Sumário: 1 Introdução; 2 Teoria geral das provas no Processo Civil; 3 Inversão do ônus da prova nas ações coletivas consumeristas; 4 A inversão do ônus da prova em favor do Ministério Público ; 5 Conclusão; Referências.
1 INTRODUÇÃO
O objeto do estudo ora proposto é a análise da aplicabilidade da inversão do ônus da prova em sede de ação coletiva em favor do Ministério Público.
A importância dessa abordagem advém das discussões protagonizadas pelos operadores do Direito, precipuamente, nos tribunais, a respeito da pertinência da aplicação daquele instituto aos litígios em que o substituto processual do consumidor seja o Parquet, já que esta instituição não é caracterizada pela hipossuficiência, a qual, por outro lado, verificada na persona do consumidor, justifica a concessão da ferramenta equalizadora do ônus da prova.
Os debates relativos ao tema tornaram-se mais amplos em razão do recente desenvolvimento do Direito Coletivo no Brasil, o qual teve como marco normativo a Lei da Ação Civil Pública, de 1985, e o Código de Defesa do Consumidor, de 1990.
Não havendo previsão legal específica da Inversão do Ônus da Prova em benefício do Ministério Público, a jurisprudência levou algum tempo até firmar seu entendimento.
Atualmente, não resta dúvida de que, em prol da máxima efetividade a ser dada aos direitos dos consumidores, a inversão do ônus da prova deve atuar em favor do consumidor desde que presentes seus requisitos, seja em âmbito de tutela individual, seja em âmbito de tutela coletiva.
2 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO CIVIL
Há muito a doutrina vem elaborando diversos conceitos de prova. Para Moacyr Amaral Santos, “das épocas mais remotas à era contemporânea, a prova vem acompanhando, no espaço, os avanços e recuos dos povos, a evolução da civilização.” (SANTOS apud SOUZA, 2012, p. 34).
Partindo da premissa de que o juiz, a princípio, desconhece o contexto fático que deu causa ao processo, faz-se imperioso que o magistrado disponha de meios para controlar e comprovar a legitimidade das afirmações feitas pelas partes. Desse modo, para o juiz, a prova consiste em verdadeiro “meio de controle das proposições que os litigantes formulam em juízo”, enquanto, para as partes, “a prova é uma forma de provocar a convicção do magistrado.” (COUTURE apud SOUZA, 2012, p. 34).
2.1 A prova como elemento do processo dialético
De acordo com os preceitos do Estado Democrático de Direito, “provar é representar e demonstrar os elementos da realidade objetiva pelos meios intelectivos autorizados em lei” (LEAL apud SOUZA, 2012, p. 39).
Neste sentido, pode-se afirmar que a prova é um instituto jurídico cuja estrutura normativa procedimental permite alcançar juízos lógicos compatíveis, a partir dos quais o intérprete opera seu raciocínio, como esquema de incidência e aplicação do direito (LEAL apud SOUZA, 2012, p. 39).
Muitos ainda associam a prova à busca da verdade, conforme Enrico Tulio Liebman, para o qual “se a justiça é a última finalidade da jurisdição, a prova é o seu instrumento essencial, porque não pode haver justiça que não seja fundada na verdade dos fatos aos quais se refere.” (LIEBMAN, apud SOUZA, 2012, p. 35).
Em nome do ideal da verdade, os defensores da Escola Instrumentalista chegam a conferir ao juiz a liberdade de utilizar-se de parâmetros subjetivos e escopos metajurídicos, como se pode aferir das palavras de Cândido Rangel Dinamarco:
A instrução, no processo de conhecimento, inclui toda atividade com que, por si mesmo ou por iniciativa das partes, o juiz recolhe elementos para adequar convenientemente o seu espírito à realidade do conflito em exame -, seja quanto aos fatos, seja quanto à norma jurídica abstrata. [...] A busca da verdade, que é busca da fidelidade ao direito objetivo a ser declarado e autuado, tem a ver com o escopo social de pacificar e a pacificação, para ser eficiente, precisa chegar logo; [...].(DINAMARCO apud SOUZA, 2012, p. 41):
Entretanto, no Estado Democrático de Direito, o que se deve perseguir não é o mito da chamada “verdade substancial”, uma vez que tal conceito é inexoravelmente falho, mas, sim, a verdade construída pelas partes no processo dialético.
Ao reconstruir-se um evento passado, ter-se-á a influência de aspectos subjetivos das pessoas que o presenciaram, bem como daquele que recebe e valora a prova, em última análise, o juiz. (MARINONI, 2010).
Cada ator do processo – tais como juiz, partes, advogados, representantes do Ministério Público, testemunhas, perito –, ao reproduzir uma informação, necessariamente altera o seu real conteúdo, pois atua como intérprete.
O Prof. Osvaldo Alves de Castro Filho, em sua tese de doutorado, deixa claro o papel deformador da interpretação.
A hermenêutica revela-se possível porque há intérpretes (indivíduos interpretando). Por conseguinte, o direito mostra-se possível, por ser interpretado por pessoas e, nesse processo contínuo, a todo tempo, apresenta-se deformado por tal hermenêutica. Pensar sobre as dissoluções da experiência jurídica em cada instante equivale a estudar as deformações do direito. O direito expressa-se como consecução da hermenêutica jurídica.
O direito consiste em uma enunciação performativa a expressar uma determinação que se constitui de uma deformação, isto é, ao se realizar deforma a formação anterior. Porém, essa deformação configura nova formação que será, doravante, novamente deformada, de modo que expressões de direito são, em alguma medida, defasagens em relação à propulsão do novo expressar (já de antemão reclamado pelas demandas em curso). (CASTRO FILHO, 2012, p. 55-56).
Especialistas em psicologia jurídica afirmam que o processo da memória - faculdade de reproduzir conteúdos inconscientes (JUNG apud FIORELLI; MANGINI 2011, p. 21) - é influenciado de maneira determinante pela emoção, o que propicia a ocorrência de “composições, lacunas, distorções, ampliações, reduções dos conteúdos”, afetando, inclusive, o reconhecimento. (FIORELLI; MANGINI, 2011).
Diante da referida falibilidade do conceito de verdade, Rosemiro Pereira Leal alerta que o processo hermenêutico não deve partir de uma realidade pressuposta (verdade causal), mas de um processo jurídico-construtivo. (LEAL apud SOUZA, 2012, p. 50). Desse modo, a prova deve servir como elemento do debate jurídico, alicerçado sob as bases do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, cujo resultado é a decisão em cada caso concreto.
2.2 Teorias sobre a distribuição do ônus da prova
Segundo o Código de Processo Civil, o ônus da prova de determinado fato pertence à parte que o alega.
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL, 2012, p. 266)
Como se pode extrair da literalidade do caput e incisos do artigo acima, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a Teoria Estática da Distribuição do Ônus da Prova, pela qual este encargo é atribuído de maneira prévia, abstrata e imutável pelo legislador, mediante regras objetivas e fixas. Segundo esta teoria, a produção da prova incumbe, obrigatoriamente, àquele que aduz a questão de fato, cabendo à parte contrária provar somente o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (MAGALHÃES, 2012, p. 396).
Os simplórios preceitos da Teoria Estática pressupõem que a relação jurídica será sempre formada por partes em condições equânimes, não levando em consideração as dificuldades fáticas na produção probatória. Ocorre que o atual ordenamento jurídico brasileiro reconhece e resguarda determinadas figuras vulneráveis – tal como o consumidor frente ao fornecedor - as quais, consequentemente, encontrarão maiores obstáculos na produção da prova que respalda suas alegações, motivo pelo qual a Teoria Estática passou a se mostrar insuficiente.
Em razão disso, no final do século XX, juristas argentinos coordenados por Jorge W. Peyrano criaram a Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas, segundo a qual cabe ao juiz valorar, em cada caso, qual das partes está em melhores condições para suportar o ônus probatório, isto é, a parte que está apta a produzir a prova “com menos inconvenientes, despesas e delongas, mesmo que os fatos tenham sido alegados pela parte contrária”. (SOUZA 2012, p. 148).
Insta salientar que a aplicação da Teoria Dinâmica não tem o desiderato de transferir completamente o encargo para a parte contrária, mas, sim, de flexibilizar as regras estáticas a fim de transferir o ônus da prova em determinadas circunstâncias devidamente justificadas.
3 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS AÇÕES COLETIVAS CONSUMERISTAS
Não obstante o fato de o Código de Processo Civil não ter adotado a Teoria Dinâmica, seus preceitos são encontrados, pontualmente, na legislação brasileira, em homenagem aos princípios da efetividade processual e do acesso à justiça.
No Código de Defesa do Consumidor (CDC), é possível observar a referida mitigação da Teoria Estática quando da análise do artigo 6º:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL, 2012, p. 565)
Considerando a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, essa dinamização do ônus da prova no CDC mostra-se salutar, pois facilita a defesa dos interesses do consumidor, propiciando uma igualdade substancial também no âmbito processual.
Faz-se mister observar que o reconhecimento da inversão do ônus da prova na seara consumerista não se dá de maneira automática, estando, na verdade, condicionado à verificação, pelo juiz da causa (ope legis), da presença, alternativamente, dos requisitos autorizadores: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2012, p. 435).
Verossimilhança pode ser entendida como o atributo da aparência da verdade, ou seja, algo plausível ou provável, mas que, saliente-se, só estará em consonância com os princípios do Estado Democrático de Direito se for corroborada pelo material probatório de efeito indiciário, a saber, a prova de primeira experiência, decorrente das máximas de experiência. (ANDRADE; MASSON; ANDRADE, 2012, p. 436). Hipossuficiência, por sua vez, consiste na dificuldade técnica ou econômica de o consumidor produzir a prova a sustentar suas alegações em juízo.
Sendo a inversão do ônus da prova importante instrumento de efetividade da tutela do consumidor, o aludido direito deve ser assegurado tanto nas ações individuais quanto nas coletivas.
Primeiramente, porque o próprio Código de Defesa do Consumidor não traça distinção entre consumidor individual e coletividade, conforme se extrai de seu artigo 81: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.” (BRASIL, 2012)
Ademais, o conceito de consumidor deve ser compreendido como o sujeito de direitos tutelado pelas disposições do CDC, isto é, conforme afirma Cleber Masson et al, como o “destinatário do propósito de proteção da norma”, não apenas como mera parte processual.
Neste sentido, também é o pensamento de Cristiano Chaves de Farias:
Ora, a norma que permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor tem de ser interpretada tendo na tela da imaginação o fundamento constitucional de proteção do consumidor e a própria função social a que se dirige a norma referida pelo art 5º. O raciocínio que exsurge é fatal: a proteção privilegiada do consumidor, decorrente do garantismo constitucional, somente pode se concretizar com a possibilidade de inversão do ônus da prova também nas ações coletivas de consumo, reconhecida a força normativa da Constituição, dela extraindo a mais ampla e construtiva interpretação. (FARIAS, apud MASSON, 2012, p. 441):
4 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A tutela concedida pelo ônus da prova, uma vez admitida e até mesmo encorajada em sede de litígio coletivo, não poderia ser afastada quando o substituto processual da coletividade consiste no Ministério Público.
Ora, em termos estatísticos, o Parquet, entre todos os legitimados, é o que mais atua na proteção dos direitos coletivos, seja na seara consumerista, seja nas outras espécies de direitos transindividuais. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2012, p. 472-473)
Atualmente, a jurisprudência tem se firmado no sentido de aceitar amplamente a legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo das ações coletivas, mas não sem impor algumas limitações, como a necessidade de verificação do quesito da relevância social do objeto da ação, quando esta envolver interesse coletivo ou individual homogêneo. A razão de ser dessa exigência advém da própria destinação constitucional do Parquet:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (BRASIL, 2012, p. 55)
Eis alguns exemplos de julgados que reconhecem a retro citada legitimidade do Ministério Público:
EMENTA
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. LEGALIDADE. ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.
1. Não há óbice a que seja invertido o ônus da prova em ação coletiva - providência que, em realidade, beneficia a coletividade consumidora -, ainda que se cuide de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público.
2. Deveras, "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas" - a qual deverá sempre ser facilitada, por exemplo, com a inversão do ônus da prova - "poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo" (art. 81 do CDC).
3. Recurso especial improvido. (BRASIL, 2011)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA N. 7/STJ. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. DIREITO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
[...]
5. É possível, em ação civil pública, a inversão do ônus da prova em favor do Ministério Público quando o feito versar sobre direito do consumidor. [...]. (BRASIL, 2010)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º,VIII, DO CDC. PRESSUPOSTOS LEGAIS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO.
CABIMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
[...]
6. A tese recursal de que a inversão do ônus da prova não pode ser deferida em favor do Ministério Público em Ação Civil Pública, por
faltar a condição de hipossuficiência, não foi debatida na instância ordinária, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para esse fim. Aplicação, por analogia, da Súmula 282/STF, ante a falta de prequestionamento.
7. Ad argumentandum, tal alegação não prospera. A uma, porque a hipossuficiência refere-se à relação material de consumo, e não à parte processual. A duas, porque, conforme esclarecido alhures, tal medida também pode se sustentar no outro pressuposto legal, qual seja, a verossimilhança das alegações.
8. Afasta-se a determinação liminar de que a ora recorrente arque com o ônus probatório, sem prejuízo de eventual e oportuna inversão. 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (BRASIL, 2009)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ABUSIVIDADE NA COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES, E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO.
1. Trata-se, na origem, de ação civil pública movida pelo recorrido em face da recorrente em que se discute abusividade na comercialização de combustíveis. Houve, em primeiro grau, inversão do ônus da prova a favor do Ministério Público, considerando a natureza consumerista da demanda. Esta conclusão foi mantida no agravo de instrumento interposto no Tribunal de Justiça.
2. Nas razões recursais, sustenta a recorrente ter havido violação aos arts. 535 do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que o acórdão recorrido é omisso, e 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois o Ministério Público não é hipossuficiente a fim de que lhe se permita a inversão do ônus da prova. Quanto a este último ponto, aduz, ainda, haver dissídio jurisprudencial a ser sanado.
3. Em primeiro lugar, é de se destacar que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.
4. Em segundo lugar, pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo qual o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação. Precedentes. Recurso especial não provido. (BRASIL, 2011)
5 CONCLUSÃO
O instituto da Inversão do Ônus da Prova figura como elemento garantidor da isonomia em sede de instrução processual, configurando relevante instrumento da proteção especial conferida ao consumidor no ordenamento jurídico brasileiro.
Não obstante os repetidos questionamentos acerca da aplicação da referida garantia processual às ações coletivas, especialmente nas hipóteses em que o Ministério Público atuar como substituto processual do consumidor, o atual entendimento, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, sedimenta-se no sentido de permitir a Inversão do Ônus da Prova.
Isso porque a defesa dos interesses do consumidor, em obediência aos princípios da efetividade processual e do acesso à justiça, deve ser facilitada não só no âmbito material, como também no processual, precipuamente no que tange à instrução probatória.
Ademais, o Código de Defesa do Consumidor não distingue consumidor individual e coletividade, de modo que a ambos deve ser conferida a mesma extensão de tutela.
Esse cenário não se modifica com a atuação do Ministério Público a título de substituto processual da coletividade de consumidores, pois o que justifica a Inversão do Ônus da Prova consiste no destinatário da proteção da norma, o consumidor, não no legitimado extraordinário, o Ministério Público.
REFERÊNCIAS
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BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. REsp 1.253.672/RS. 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09 ago. 2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=1253672&b=ACOR>. Acesso em: 13 de março de 2013.
CASTRO FILHO, Osvaldo Alves de. Direito Deviniente. 2012. 153 f. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo.
FIORELLI, José Osmir; MANGINI, Rosana Cathya Ragazzoni. Psicologia Jurídica. São Paulo: Ed. Atlas, 2011.
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