Resumo: Significativa parcela da doutrina brasileira não aceita a possibilidade de prisão em flagrante nas hipóteses de delitos de menor potencial ofensivo.
O objeto do presente estudo é demonstrar de forma clara e didática que há um equívoco de interpretação da norma de regência, contribuindo para a superação deste erro, tomando por base uma interpretação sistemática e apoiada em lições de doutrinadores mais modernos e nos precedentes judiciais.
Palavras-chave: prisão; flagrante; delitos; menor potencial ofensivo; posibilidade.
Introdução
A Lei n° 9.099/1995 trouxe significativas mudanças no tratamento penal àqueles ilícitos penais de menor importância, prestigiando a composição civil dos danos em detrimento do cárcere.
As ondas renovatórias do direito penal nos últimos anos fizeram-se ecoar pelas terras tupiniquins, tendo o legislador pátrio a rara sensibilidade de perceber que o recolhimento é hoje um fértil campo para a multiplicação de criminosos, não tendo ainda alcançado a sua função maior de reprovação e ressocialização, notadamente em razão das péssimas condições com que o apenado cumpre sua dívida social, acabando por sair pior do que entrou.
Nesta senda, evitar a prisão tem se mostrado a melhor solução, descongestionando o sistema carcerário e diminuindo os custos que a manutenção de cada preso impõe aos cofres públicos.
Dentro desta visão, para parcela significativa dos pensadores do direito, não existe a possibilidade de prisão em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo, entendimento este que destoa de uma simples leitura atenta aos termos da lei, bem como se distancia abismalmente do que vem decidindo os Tribunais Superiores.
Portanto, o objeto do presente estudo é demonstrar, com clareza didática, a real e notória possibilidade de prisão em flagrante em crimes de menor potencial ofensivo, a partir de uma análise sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, notadamente no campo processual penal.
Previsão legal
A Lei nº 9.099/1995, a partir do seu art. 60, regulamenta o procedimento que deve ser adotado quando alguma pessoa comete um crime de menor potencial ofensivo - aqueles cuja pena máxima cominada em abstrato não seja superior a dois anos -, bem como nas hipóteses de contravenções penais.
O ponto inicial deste estuda parte da leitura do parágrafo único do art. 69, que possui a seguinte redação:
Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Do grave equívoco da doutrina
Há na doutrina pátria um ranço de ver nesse dispositivo um comando proibitivo da prisão em flagrante, notadamente pela expressão contida no final da primeira parte: “não se imporá prisão em flagrante”, considerando alguns desavisados que, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo, todos os atos a serem praticados após a infração penal estariam necessariamente vinculados à representação do ofendido.
Contudo, os que assim pensam, olvidam-se de analisar o tema de forma sistêmica, global, preferindo fazê-lo pela técnica de interpretação mais sofrível, qual seja, a literal, o que, a todo modo, milita contra as mais comezinhas lições de interpretação normativa. Toda e qualquer norma deve ser interpretada, até mesmo as mais claras, estando há muito superado o brocado latino in claris cessat interpretatio.
Para tornar mais claro o que se pretende demonstrar, consideremos um caso hipotético: Paulo, policial militar, fora do seu expediente, mas ainda fardado, retornando para sua casa, depara-se uma briga entre dois jogadores em um campo de futebol do seu bairro, havendo agressões mútuas, saindo João lesionado levemente por Pedro, ficando inabilitado para o trabalho por cerca de quinze dias. Diante desta situação, Paulo, na condição de agente público responsável pela segurança ostensiva, deve esperar que o ofendido represente pela prisão do agressor ou deve, por medida de ofício, dar voz de prisão a Pedro e o conduzir à Delegacia de Polícia mais próxima e lá serem adotadas as providências legais?
O caso narrado retrata o cometimento de crime de lesão corporal leve, crime abrangido pelas disposições da Lei dos Juizados, conforme previsto no art. 88, levando considerável parcela da doutrina a exigir que haja representação da vítima para a lavratura do auto de prisão em flagrante.
A situação apresentada acima, entretanto, não informa se houve representação do ofendido, sendo suficiente crermos que não se imporá prisão em flagrante pela simples ausência desse ato? A resposta, creio, seja negativa.
O policial militar, pela sua própria condição de agente público responsável pela segurança pública em caráter ostensivo, tem o dever de agir quando presencie flagrantes de infração penal, seja ela de que categoria for – crime, contravenção penal e até mesmo ato infracional -, sendo tal ônus uma obrigação legal expressamente prevista no art. 301 do Código de Processo Penal (qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito), de modo que sua inação, diante do cometimento de um crime, ensejaria, para si, a responsabilidade penal na condição de autor, conforme cláusula de extensão prevista no art. 13, § 2º, alínea “a”, do Código Penal vigente.
Não poderia o policial, pois, deixar de agir por faltar a representação da vítima, aguardando que resultado mais grave viesse a ocorrer, ou mesmo presenciar toda a ordem de desgraça da vítima, para somente depois, de posse da representação da vítima (ainda que manifestada por atos inequívocos), prender em flagrante o agressor.
Vale lembrar que a prisão em flagrante é composta por quatro etapas distintas, quais sejam: a captura, a condução, a lavratura do auto de prisão em flagrante e o recolhimento. Se alguém é surpreendido na prática de uma infração penal de menor potencial ofensivo, até mesmo para que cesse a conduta, a fim de evitar a consumação do delito e no auxílio de recolhimento de provas, esse agente deverá ser capturado e conduzido a um distrito.
Ademais, ao contrário do que alguns inadvertidamente pensam, não se está a falar, ainda, de efetiva persecução penal, a qual somente é deflagrada, nas infrações regidas pela Lei dos Juizados, na audiência preliminar após restar frustrada a tentativa de composição civil dos danos, nos termos do art. 75 da Lei nº 9.099/95.
Da abalizada doutrina de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (in Curso de Direito Processual Penal. 6. Ed. rev. atual. ampl. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 540), retira-se o seguinte excerto que esmera a dúvida com ímpar satisfação:
Nas infrações de menor potencial ofensivo, que são os crimes com pena máxima de até dois anos, cumulados ou não com multa, e as contravenções penais (art. 61, Lei n.º 9.099/95), ao invés da lavratura do auto de flagrante, teremos a realização do termo circunstanciado, desde que o infrator seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso de comparecer, quando devidamente notificado. Caso contrário, o auto será lavrado, recolhendo-se o agente ao cárcere, salvo se for admitido a prestar fiança.
Assim, na situação ventilada, o policial militar deveria encaminhar o agressor à presença da autoridade policial, em razão, por óbvio, de seu dever legal de agir (art. 301 do CPP, c/c art. 13, § 2º, alínea “a”, do Código Penal e art. 144, inciso V e § 5º, da CF/88), a fim de que fosse produzido o Termo Circunstanciado de Ocorrência, devendo o autor do fato ser encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de comparecer quando devidamente notificado, ou, caso assim não se proceda, que preste a fiança, a ser recolhida imediatamente, sob pena de encaminhamento ao cárcere.
Da leitura da referida Lei dos Juizados, após o cometimento da infração penal de menor potencial ofensivo, a seguinte sequência de atos deve ser observada:
a) é obrigatória a lavratura do termo circunstanciado, nos termos do art. 69 (A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários); A lei adota verbos no imperativo, denotando, pois, obrigação a que não se pode furtar a autoridade policial, sob pena de incorrer em crime de prevaricação ou mesmo infração disciplinar.
b) o autor do fato deve ser imediatamente encaminhado ao juizado especial competente, assumir o compromisso de comparecer quando devidamente notificado para tal ou prestar fiança, sob pena de ser imposta a prisão em flagrante ocorrida, conforme leitura, a contrario sensu, dos termos do parágrafo único do art. 69[†]. Ou seja, se não for imediatamente encaminhado ao juizado e nem assumir o compromisso de comparecer, será imposta fiança a ser recolhida imediatamente ou se decretará a prisão em flagrante;
c) a condição de procedibilidade (representação do ofendido) para a persecução penal para os crimes de menor potencial ofensivo será obtida na audiência preliminar, após restar frustrada a tentativa de composição civil dos danos, nos termos do seu art. 75 (Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo).
No mesmo sentido, colhem-se os seguintes julgados que afastam quaisquer dúvidas quanto à possibilidade de prisão em flagrante de crimes de menor potencial ofensivo, em razão da leitura a contrario sensu que deve ser feita, corroborando tudo o que se demonstra neste trabalho, in verbis:
PROCESSUAL PENAL. PETIÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA MEDIANTE FIANÇA. VALOR EXORBITANTE. ART. 310, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. ESVAZIAMENTO DO INSTITUTO DA FIANÇA. PETIÇÃO CONHECIDA COMO HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA.
[...]
5. A Lei 9.099/95, modificada pela Lei 10.259/01, estabeleceu nova sistemática nos casos das infrações definidas como de menor potencial ofensivo: não se lavrará auto de prisão em flagrante e não se exigirá fiança sempre que o agente for encaminhado imediatamente ao Juizado ou quando assumir o compromisso de fazê-lo.
8. Petição conhecida como habeas corpus para, concedendo a ordem, fixar a fiança em R$ 2.500,00, nos termos da liminar anteriormente deferida.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Pet 6906/SC. 5ª Turma. Requerente: Fábio Lourenço Gelak. Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Brasília, 23 de março de 2010. DJe 26/04/10)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. PARCELAS DEVIDAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO QUE RECONHECE O DIREITO À INTEGRALIDADE. PRECATÓRIO. DESNECESSIDADE. DECISÃO DE CARÁTER MANDAMENTAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. SUJEITO ATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ADMISSIBILIDADE. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. LEI 9.099/95. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
3. Nos crimes de menor potencial ofensivo, tal como o delito de desobediência, desde que o autor do fato, após a lavratura do termo circunstanciado, compareça ou assuma o compromisso de comparecer ao Juizado, não será possível a prisão em flagrante nem a exigência de fiança. Inteligência do art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 556814/RS. 5ª Turma. Recorrente: Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – Ipergs. Recorrido: Terezinha Lima Pereira. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Brasília, 07 de novembro de 2006. DJ 27/11/06)
Nesse sentido, Fernando Capez (in Curso de processo penal. 19. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 121), traz o seguinte apontamento:
A atual Carta Magna autoriza sua criação pelos Estados (art. 98, I). De acordo com o disposto nos arts. 69 e 77, § 1º, da Lei n. 9.099/95, o inquérito policial é substituído por um simples boletim de ocorrência circunstanciado, lavrado pela autoridade policial (delegado de polícia), chamado de “termo circunstanciado”, no qual constará uma narração sucinta dos fatos, bem como a indicação da vítima, do autor do fato e das testemunhas, em número máximo de três, seguindo em anexo um boletim médico ou prova equivalente, quando necessário para comprovar a materialidade delitiva (dispensa-se o laudo de exame de corpo de delito). Lavrado o termo, este será imediatamente encaminhado ao Juizado de Pequenas Causas Criminais, com competência para julgamento das infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes apenados com no máximo dois anos, ainda que previsto procedimento especial — art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001 e art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006).
No mesmo sentido, confirmando ser este o entendimento majoritário, mais uma vez, a lição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (in Curso de Direito Processual Penal. 6. Ed. rev. atual. ampl. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 158):
A Lei n.º 9.099/1995 prevê que a representação será apresentada oralmente na audiência preliminar, uma vez frustrada a composição civil dos danos (art. 75).
Em casos tais, sequer há a perda do prazo decadencial para o exercício da persecução penal, pois a própria lei postergou o oferecimento da representação para a audiência preliminar, não sendo lógico que a vítima perca seu direito em razão da mora do Judiciário. Trata-se de hipótese excepcional de suspensão do prazo decadencial.
A supramencionada previsão está em consonância com o espírito da Lei dos Juizados, regido que é pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
Busca-se, sempre que possível, a conciliação e a transação, atendendo-se, neste particular, ao comando constitucional do art. 98, inciso I:
Art. 98 - A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
Em verdade, observa-se que há uma reiterada e constante interpretação apressada e desconforme as lições de hermenêutica, já que o Direito, sendo uno, deve ser lido de forma sistêmica, e não isolada.
Não se descura que as infrações penais perseguidas mediante ação penal pública condicionada à representação não podem ser instauradas, continuadas ou levadas a cabo sem essa condição de procedibilidade, inclusive no que toca ao inquérito policial ou mesmo para a prisão em flagrante.
Contudo, observe-se que o entendimento acima se restringe às infrações penais não regidas pela Lei n 9.099/1995, a exemplo dos crimes contra a liberdade sexual e vulneráveis, os quais somente podem ser perseguidos mediante autorização da vítima e que não estão abrangidos pela destacada lei, pois superam, em muito, o quantitativo de pena máxima utilizado como parâmetro.
Com isto quer-se demonstrar que não podemos confundir as situações, que são completamente distintas, misturando seus institutos. A Lei dos Juizados é aplicável para as infrações de menor potencial ofensivo, e traz consigo disposições próprias, específicas para as situações ali abrangidas, a exemplo do rito contido em seu art. 69 e seguintes, rito este que é diverso daquele previsto para outras infrações penais que exigem representação como condição de procedibilidade, notadamente em razão dos critérios que lhes dão nota distintiva como Justiça para infrações de menor potencial ofensivo.
Resumindo, há infrações penais que exigem representação da vitima, mas que não estão abrangidas pela Lei nº 9.099/95, já que possuem pena máxima em abstrato superior a dois anos, de forma que seguem a regra geral, onde sabe-se que a representação é conditio sine qua non para a persecução penal, inclusive para instauração de inquérito penal.
E há infrações penais outras, cuja pena máxima não supera dois anos, reconhecidas como de menor potencial ofensivo, com regra própria, diferenciando-se do acima explanado, tanto que não se fala em inquérito policial ou auto de prisão em flagrante, mas sim de termo circunstanciado de ocorrência, sem maiores formalidades, regendo-se pelos critérios da oralidade (a representação poderá ser dada de forma oral na audiência preliminar quando restar frustrada a composição civil dos danos), informalidade, celeridade, economia processual, simplicidade.
Neste tipo de infração penal, a representação não é dispensada para a persecução penal, apenas sua oferta ou apresentação é diferida para outro momento, permitindo que a vítima possa aquilatar sua decisão de a oferecer ou mesmo aceitar a composição civil dos danos, evitando, deste modo, o encarceramento de pessoas por infrações de somenos importância. Trata-se de clara política criminal.
Portanto, persistem no erro aqueles que misturam institutos jurídicos aplicáveis a situações completamente distintas, inclusive ao costurar a doutrina da forma que mais lhes parece conveniente, recortando excertos isolados.
Ao que se percebe, os que comungam desse errôneo entendimento, assim procedem em decorrência de uma leitura desatenta ou apressada da norma em comento, já que redigido de forma indireta.
Segundo alegam, por não haver representação da vítima, não poderia o agressor ser conduzido pelo policial à presença da autoridade policial competente, muito menos lavrado o auto de prisão em flagrante.
Ledo erro, já que se trata de disposição legal, a que não se pode furtar o policial, sob pena de incorrer nas mesmas penas do agressor, em razão da norma de extensão prevista no art. 13, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, em concurso formal com o crime de prevaricação, já que se trata de dever de ofício, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal, já aduzido. Não se pode esquecer que o policial tem o dever legal de agir.
Conclusão
Portanto, vê-se que é absolutamente possível a decretação de prisão em flagrante, seja pela leitura da própria lei de regência (Lei nº 9.099/95), pela doutrina, jurisprudência ou ainda pela interpretação sistêmica que todo operador do direito deve proceder, já que o ordenamento jurídico é uno e indivisível, não podendo ser lido isoladamente, mas sim em um constante ir e vir dentro dos diversos ramos do direito, numa dialética que encontra na Constituição Federal a sua pedra fundamental e suporte de validade.
Nota
[†] Art. 69. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima
