1 – Introdução
Torna-se cada vez mais recorrente a demanda de empresas brasileiras captarem em captarem recursos no exterior, por meio de empréstimos junto a entidades estrangeiras ou empresas transnacionais. A baixa taxa de juros em relação ao praticado no Brasil e a liberdade das formas contratuais atraem cada vez mais o empresariado brasileiro.
Contudo, tanto as empresas que estão em busca de captação de recursos no exterior quanto os agentes financeiros que operacionalizam o acesso internacional ao crédito no país devem tomar certos cuidados, devido às peculiaridades do sistema de cada Estado e seus os levantes internos. No caso particular do Brasil, recentemente o STJ firmou entendimento de que os empréstimos indexados em moeda estrangeira, desde que exequíveis no Brasil e ressalvadas as exceções previstas no Decreto-Lei nº. 857/69, não poderiam ter como base indexadores fixados no câmbio de vencimento dos contratos, devendo ser utilizado compulsoriamente o cambio da data da contratação, uma decisão paradigmática que poderá afetar os contratos já em curso e as formas contratuais futuras.
No presente artigo buscaremos a compreensão dos fundamentos deste precedente e suas implicações, tanto para mutuários quanto mutuantes, à luz dos elementos da justiça contratual e dos princípios econômicos adotados no Brasil com relação ao protecionismo econômico e da intervenção do Estado na Economia.
2 – Histórico do Nominalismo – A Política do Curso Forçado da Moeda
As nações, mesmo em meio ao liberalismo econômico, sempre tiveram a necessidade de manter o valor da moeda sob o curso forçado do Estado, estipulando medidas de controlesob a valorização da moeda, como foi o caso da proibição das cláusulas-ouro início do século XXIX com a edição do Decreto-Lei 23.501/33, que previa o seguinte:
“Art. 1º É nula qualquer estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar o urestringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil réis papel”.
Na exposição de motivos do Decreto-Lei 23.501/33, consta evidente referência afiliação do Brasil a tendência mundial nominalista, como uma poderosa ferramenta de controle do mercado financeiro:
“Considerando que os Estados Unidos, pela Joint Resolution, sancionada a 6 de junho último, declaram nula qualquer cláusula que faculte ao “credor o direito de exigir o pagamento em ouro ou determinada espécie de moeda ou em soma eqüivalente de dinheiro dos Estados Unidos, calculada sôbre tal base”, e determinaram que "qualquer obrigação anteriormente contraída, embora nela se contenha semelhante disposição, será resgatada pelo pagamento dólar por dólar, em qualquer moeda metálica ou papel de curso legal.
Em continuação a exposição de motivos do referido e histórico decreto:
“Considerando que os Estados Unidos, pela Joint Resolution, sancionada a 6 de junho último, declaram nula qualquer cláusula que faculte ao “credor o direito de exigir o pagamento em ouro ou determinada espécie de moeda ou em soma eqüivalente de dinheiro dos Estados Unidos, calculada sôbre tal base”, e determinaram que "qualquer obrigação anteriormente contraída, embora nela se contenha semelhante disposição, será resgatada pelo pagamento dólar por dólar, em qualquer moeda metálica ou papel de curso legal".
Em 1969, reagindo ao enfraquecimento do Decreto-Lei 23.501/33, surge o Decreto-Lei nº 857/69 dotado de mais técnica e profundidade, evidenciando o amadurecimento do Governo da época em relação ao nominalismo econômico:
“Art 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro
Art 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior:
I - aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;
II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
V - aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.
Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil”.
Firme no propósito de indexar a economia brasileira, um ano após o lançamento do Plano Real, o então Presidente Fernando Henrique Cardoso encaminhou ao Congresso Medida Provisória nº. 1.053/1995 que desindexaria a economia brasileira de forma ainda mais profunda, reforçando-se o sistema de juros nominal em detrimento dos juros reais, como se pode verificar da leitura da exposição de motivos:
“Nossa meta, no momento em que ocorre o primeiro aniversário do Real, é fixar as bases para a estabilização definitiva da economia, de modo a trazer a inflação para a casa de um dígito ao ano. Essa meta exige reafirmar o nominalismo como princípio do ordenamento monetário nacional. Pretende-se, como objetivo último, que todas as estipulações de pagamentos em dinheiro sejam feitas exclusivamente em termos da unidade monetária nacional, o Real, mantendo-se a vedação de estipulações expressas em moeda estrangeira ou ouro e em unidades de conta de qualquer natureza, bem como agregando vedações genéricas a estipulações vinculadas a cláusulas de correção monetária ou reajuste por índices de preços, gerais ou setoriais. Este é mais um passo necessário para se atingir a estabilização duradoura dos preços e a simultânea restauração do padrão monetário do País. É preciso desmontar o perverso mecanismo da indexação, que permite ao passado condenar o futuro, ou seja, a inflação de amanhã ser causada pela inflação de hoje, e a de hoje pela de ontem. Em seu art. 1º, o projeto de Medida Provisória estabelece a obrigatoriedade de as estipulações de pagamentos serem feitas em Real pelo seu valor nominal. Sua redação guarda semelhanças com a do art. 1º do Decreto nº 23.501, de 1933, em particular pela menção ao valor nominal da moeda. Esclarecemos, porém, que não se pretende ratificar o curso forçado do Real, conceito cujo sentido está associado à norma de um regime de conversibilidade na forma do padrão ouro, mas de reafirmar o caráter fiduciário da moeda, explicitamente definido em lei”.
Contudo, como visto, muito antes do plano real já era vedado o uso de moeda estrangeira como indexador primário. O código Civil de 2002, em seu art. 318, reforça este entendimento:
"Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e a moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial".
No mesmo sentido, adotando-se o princípio do nominalismo econômico por adoção sistemática, a Lei 10.192/01 assim define, protegendo o devedor de eventuais riscos da desvalorização da moeda:
“Art. 1º As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal”.
A mesma lei prevê em seu art. 2º, § 1º a desindexação da economia determinando ser “nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”.
Com bastante clareza Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald (2012) sintetizam o espírito e a tensão de princípios ínsita no Código Civil de 2002 no que diz respeito a intervenção do legislador na economia, ao adotar ao mesmo tempo o nominalismo monetário e o valorismo, figuras aparente antagônicas:
"O art. 315 do CC/2002 abrange dois princípios que parecem opostos: primeiro, o do nominalismo monetário, significando que até o vencimento da prestação o risco da desvalorização da moeda recairá sobre o credor, pois o devedor pagará o valor ajustado no título, diante da obrigatoriedade do pactuado; segundo, o princípio do valorismo monetário ou da dívida de valor, pelo qual a atualização da prestação pecuniária é uma exigência de equidade e visa evitar o enriquecimento sem causa, preservando o valor real da moeda (art. 884 do CC). A teoria da dívida de valor não é expressa de forma clara no citado art. 315, mas evitando o desequilíbrio causado pelo nominalismo, a ela o dispositivo faz referencia na ressalva da parte final, `salvo o disposto nos artigos subsequentes`, efetuando o reenvio da matéria ao art. 317 do Código Civil."
3 – O Pragmatismo do Julgamento do REsp 1.323.219/RJ
Recentemente o STJ no julgamento do REsp 1.323.219/RJ de relatoria da Min. Nancy Andrighi, da Terceira Turma, reforçou o entendimento já pacificado da impossibilidade de indexação de contratos de mútuo com base em moeda estrangeira, em obrigações exequíveis no Brasil, contudo inovou quanto a solução prática encontrada para a recomposição do contrato eivado, em parte, de cláusulas de atualização abusiva:
“DIREITO CIVIL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CELEBRADO EM MOEDA ESTRANGEIRA E INDEXADO AO DÓLAR. ALEGADA INEXISTÊNCIA DO PACTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DODISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. PAGAMENTO MEDIANTE CONVERSÃO EM MOEDA NACIONAL. CÁLCULO COM BASE NA COTAÇÃO DA DATA DA CONTRATAÇÃO. 1. O recurso especial não pode ser conhecido quando a indicação expressa do dispositivo legal violado está ausente.2. O art. 1º da Lei 10.192/01 proíbe a estipulação de pagamentos em moeda estrangeira para obrigações exequíveis no Brasil, regra essa encampada pelo art. 318 do CC/02 e excepcionada nas hipóteses previstas no art. 2º do DL 857/69. A despeito disso, pacificou-se no STJ o entendimento de que são legítimos os contratos celebrados em moeda estrangeira, desde que o pagamento se efetive pela conversão em moeda nacional.3. A indexação de dívidas à variação cambial de moeda estrangeira é prática vedada desde a entrada em vigor do Plano Real, excepcionadas as hipóteses previstas no art. 2º do DL 857/69 e os contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior (art. 6º da Lei 8.880/94).5. Quando não enquadradas nas exceções legais, as dívidas fixadas em moeda estrangeira deverão, no ato de quitação, ser convertidas para a moeda nacional, com base na cotação da data da contratação, e, a partir daí, atualizadas com base em índice oficial de correção monetária. 6. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido (REsp 1.323.219/RJ, Terceira Turma, Min. Nancy Andrighi, Publicado em 03/10/2013)”.
A alternativa utilizada para não anular o contrato configura-se como a consolidação de uma inovação.A partir deste julgamento, firma-se o entendimento de que os contratos exequíveis e em curso no Brasil, que contenham indexação em moeda estrangeira, mesmo que reconhecidamente abusivos, deverão ser rescindidos em parte, no tocante as cláusulas que o submeteriam aos efeitos da flutuação do câmbio, remodelando-os a atualização monetária e ao câmbio da época da sua assinatura, readequando-o a sistemática da legislação nacional e ao seu espírito nominalista.
A determinação de atualizar o contrato de acordo com a correção monetária é mais do que compreensível, trata-se de uma forma de se atualizar o valor econômico do contrato por meio de um indicador oficial. O credor, despido de parte do seu capital, tem o direito de ser ressarcido em seu valor atualizado. Desconhecer tal direito seria chancelar o enriquecimento sem causa do devedor.
Não há dúvidas que, em parte, dependendo da cotação da moeda referencial, à época da contratação, como decidiu a Ministra, poderá acarretar em prejuízo ao devedor ou ao credor. Contudo, o objetivo do julgado foi o de pacificar o entendimento sobre quais seriam as práticas vedadas e a forma de compor tais litígios. Remete-se o julgador ao afã de buscar qual o valor econômico do contrato à época que foi transigido, não importando qual das forças e crenças devedor tinha no período, sobre valorização ou desvalorização da moeda eleita como indexador.
O mesmo julgado reitera as exceções previstas no Decreto-Lei nº. 857/69, reforçando o campo de incidência da norma: (i) contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias; (ii) contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; (iii) contratos de compra e venda de cambio; (iv) empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; (v) contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País.
A Ministra baseou seu voto nos seguintes precedentes: REsp 1.212.847/PR, REsp 804.791/MG, AgRg no Ag 1.043.637/MS, REsp 848.424/RJ e REsp 194.629/SP.
4. Conclusão
Como visto, os fundamentos doREsp 1.323.219/RJerigiram-se de acordo com a sistemática do ordenamento jurídico nacional, ao reafirmar os principais institutos econômicos autóctones. Conferindo o princípio da boa fé contratual e do nominalismo econômico de máxima eficácia.
Tal solução já era esperada, e, em seu particular, revestiu-se de justiça ao caso concreto. Conferiu-se a proteção necessária ao mutuário em função dos riscos da desvalorização da moeda, ao transferir os riscos da adoção da indexação por moeda estrangeira ao mutuante, sem se descuidar da atualização monetária.
A aplicação de indicadores de correção monetária e o congelamento dos indexadores do câmbio da moeda eleita, nos patamares vigentes à época da contratação, da mesma forma, configuram-se como evidentes formas de se combater o enriquecimento sem causa, imprimindo um valor justo a equação econômico-financeira da contratação.
Acreditamos que o conjunto de soluções trazidas pelo referido precedente trouxe a segurança jurídica necessária ao sistema jurídico brasileiro, tanto quanto aos contratos em curso quanto aos futuros, que demandarão o uso de alternativas capacitadas a remuneração do seu risco de forma alternativa ao uso do câmbio flutuante sucessivo.
5. Bibliografia
ANDRADE, Paulo Gustavo Sampaio. Validade da indexação de contratos a moeda estrangeira. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 6, 2 fev. 1997 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/645>. Acesso em: 7 out. 2013.
AFONSO José Roberto Rodrigues; SERRA, José. Federalismo Fiscal À Brasileira: Algumas Reflexões. Revista do BNDES. Rio de Janeiro, v. 6, n. 12, p. 3-30, Dez. 1999. Disponível em <http://www.ipea.gov.br>. Acesso em: 04 de outubro de 2013.
BACHA, Edmar Lisboa. Incerteza Jurisdicional e Crédito de Longo Prazo. Instituto de Estudos de Política Econômica.Casa das Garças, Rio de Janeiro: 2004.
BRASIL. Decreto nº. 23.501 – de 27 de novembro de 1933. Declara nula qualquer estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil réis papel, e dá outras providências. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-23501-27-novembro-1933-500678-norma-pe.html> Acesso em: 07 de outubro de 2013.
BRASIL. Lei nº 11.371, de 28 de novembro de 2006. Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10192.htm>. Acesso em: 04 de outubro de 2013.
BRASIL. Lei nº. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001. Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10192.htm>. Acesso em: 04 de outubro de 2013.
BRASIL. Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962. Disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior e dá outras providências. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4131.htm>. Acesso em: 04 de outubro de 2013.
BRASIL. Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995 Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9069.htm>. Acesso em: 04 de outubro de 2013.
BRASIL. Lei nº. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001. Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10192.htm>. Acesso em: 04 de outubro de 2013.
BRASIL. Medida Provisória nº. 1.053, de 30 de junho de 1995/E.M. Interministerial N° 250/MF/SEPLAN/MTb/MPS. Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/portugues/real/desinem.asp> Acesso em: 07 de outubro de 2013.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº. 1.323.219/RJ, Relatora Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, 2013. Disponível em: <ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201101979888&dt_publicacao=26/09/2013>. Acesso em 04 de outubro de 2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Diário da Justiça Eletrônico. Ed. 1374, de 25 de setembro de 2013. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/59555537/stj-26-09-2013-pg-1651. Acesso em 04 de outubro de 2013.
JORGE, Mário Helton. Confisco: imposto de renda sobre rendimentos financeiros. Jus Navigandi. Teresina, ano 11, n. 1171, 15 set. 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8926>. Acesso em: 7 out. 2013.
LEMA, Márcia Andrea Rodriguez. Juros – Aspectos Econômicos e Jurídicos. EMERJ, Rio de Janeiro 2012.
KANITZ, Stephen. Nominalismo e realismo financeiro. Disponível em http://blog.kanitz.com.br/. Acesso em 04 de outubro de 2013.
