O presente trabalho pretende demonstrar se existe uma relação adequada entre os sistemas jurídicos da Civil Law e da Common Law. Tal verificação dar-se-á, entre outras, a partir da decisão da ADI 3105/DF prolatada pelo STF.

A TEORIA DO DIREITO EM RONALD DWORKIN: UMA SAÍDA ÀS CONCEPÇÕES CONVENCIONALISTAS E PRAGMATISTAS:

Um estudo a partir da atuação do Supremo Tribunal Federal: entre Civil Law e Common Law.

Área de concentração: Direito Constitucional

Orientador: Prof. Giuliano Fernandes

Agradecimentos:

 

Primeiramente agradeço a Deus por todas as conquistas concedidas e pela oportunidade; aos meus pais, pelo amor, compreensão e ensinamentos de vida; aos meus irmãos, sobrinhos e familiares, por existirem em minha vida. E ao orientador Giuliano, pela confiança creditada.

“É importante o modo como os juízes decidem os casos. É muito importante para as pessoas sem sorte, litigiosas, más ou santas o bastante para se verem diante do tribunal. Learned Hand, que foi um dos melhores e mais famosos juízes dos Estados Unidos, dizia ter mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos.”

 

(DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 3).

 

RESUMO

O presente trabalho pretende demonstrar se existe uma relação adequada entre os sistemas jurídicos da Civil Law e da Common Law.  Tal verificação dar-se-á, entre outras, a partir da decisão da ADI 3105/DF prolatada pelo STF. Esta decisão leva-nos à idéia de que os juízes não precisam observar a lei ao decidirem no caso concreto. Desse modo, abre-se um enorme leque para a discricionariedade, e, em via de conseqüência, gerando uma enorme insegurança jurídica para os cidadãos. Utilizaremos a teoria do Direito enquanto Integridade defendida por Ronald Dworkin, em face das teorias Convencionalistas, Pragmatistas e do Realismo Jurídico norte-americano. Perceberemos que o Direito enquanto Integridade é melhor em relação a estas teorias, uma vez que aquela teoria parte do pressuposto no qual os juízes, diante do caso concreto, deverão embasar suas decisões com argumentos de princípios, e não em argumentos de política.

Palavras-Chave: Civil Law. Common Law. Direito. Integridade. Convencionalismo. Pragmatismo. Realismo Jurídico norte-americano. Princípios.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.. 7

2 DOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS MODERNOS. 9

2.1 Civil Law – Tradição Romano-Germânica. 9

2.2 Common Law – Tradição Inglesa e Anglo-Americana. 10

2.2.1 Common Law nos Estados Unidos da América. 10

2.3 Observações Acerca da Civil Law e Common Law.. 11

3 CONVENCIONALISMO – PRAGMATISMO – REALISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO   14

3.1 Convencionalismo. 14

3.2 Pragmatismo. 16

3.3 Realismo Jurídico Norte-Americano. 17

4 A TEORIA DO DIREITO EM RONALD DWORKIN: UMA SAÍDA ÀS CONCEPÇÕES CONVENCIONALISTAS E PRAGMATISTAS. 19

4.1 A Integridade. 19

4.1.2 Direito como Integridade. 20

4.2 Princípios São Valores? Dworkin X Alexy. 21

4.3 Argumentos de Política X Argumentos de Princípios. 25

5 O STF E A SUA ARGUMENTAÇÃO ECONÔMICA, POLÍTICA E SOCIAL DIANTE DO JULGAMENTO DA ADI 3.105/DF PROPOSTA CONTRA O ART. 4° DA EC N° 41/03 (A QUAL ESTIPULOU CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS BEM COMO DOS PENSIONISTAS). 26

6 EXISTE UMA RELAÇÃO ADEQUADA ENTRE OS DOIS SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW?   LEGITIMIDADE – ACEITABILIDADE RACIONAL X SEGURANÇA JURÍDICA.. 35

7 CONCLUSÃO.. 37

REFERÊNCIAS. 39

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de pesquisa científica pretende demonstrar se existe uma relação adequada entre os dois maiores sistemas jurídicos modernos, ou seja, entre o sistema da Civil Law e da Common Law.  Tal verificação dar-se-á, entre outras, a partir da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3105/DF prolatada pelo Supremo Tribunal Federal. De antemão esclarecemos que o Direito Pátrio é filiado ao sistema jurídico da Civil Law.

Em decorrência das decisões do STF, em especial a decisão que julgou constitucional a cobrança previdenciária dos servidores públicos inativos, bem como dos seus pensionistas, constatamos que o nosso sistema jurídico está sofrendo um processo gradativo de desvirtuamento em sua própria essência. Remetendo-nos a idéia de que os nossos juízes não precisam observar a lei ao decidirem no caso concreto. Desse modo, abrindo-se um enorme leque para a discricionariedade, e em via de conseqüência gerando uma enorme incerteza e insegurança jurídica para os cidadãos em geral.

Para tanto, apresentaremos as teorias Convencionalistas (Positivismo Jurídico) da qual o Direito brasileiro faz parte, Pragmatistas e a do Realismo Jurídico norte-americano, e iremos contrapô-las mostrando a teoria do direito enquanto Integridade propugnada por um dos maiores jusfilósofo da atualidade, o norte-americano Ronald Dworkin. Veremos que o Direito enquanto Integridade é melhor em relação às teorias convencionalistas, pragmatistas e realistas, uma vez que aquela teoria, parte do pressuposto no qual, os juízes diante do caso concreto deverão embasar suas decisões com argumentos de princípios e não em argumentos de política. Nota-se que para Dworkin a sua teoria é a melhor alternativa para o deslinde de um caso considerado difícil.

Dessa maneira, abordaremos no capítulo 1 deste trabalho sobre os sistemas jurídicos da Civil Law e o da Common Law, de modo que tenhamos uma breve noção acerca desses sistemas tão distintos.

Veremos no capítulo 2 as teorias convencionalistas, pragmatistas e realista norte-americana para nos situarmos a qual pertencemos e perceber o quanto estamos distante dela. Em face dessa observação certificaremos que estamos passando por uma crise de identidade em nosso Direito, uma vez que nós não temos mais certeza sobre qual é a teoria seguida pelo Direito Pátrio.

No capítulo 3 apresentaremos a teoria de Dworkin, Direito como Integridade e também analisaremos se os princípios podem ser equiparados a valores, e ainda a distinção entre ambos. Faz-se necessário essa diferenciação, vez que o STF vem se utilizando claramente e até com certa freqüência da teoria da ponderação de princípios em suas decisões, tal teoria é propugnada por Robert Alexy que é um pensador contemporâneo justamente oposto à teoria de Dworkin. Alexy defende que os juízes em face do caso concreto devem fazer uma de ponderação de princípios para saber qual terá maior peso na decisão, sendo que para Alexy, princípios podem ser equiparados a valores. Neste mesmo capítulo veremos ainda a diferenciação entre argumentos de princípios versus argumentos de política e porque este último deve ser rejeitado.

No capítulo 4 analisaremos os argumentos utilizados pelos Ministros do STF ao julgarem a ADI 3105/DF e constataremos que esses argumentos foram de cunho político, econômico e social, e que em conseqüência disso houve uma afronta direta a legislação brasileira, principalmente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobretudo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito protegidos no art. 5º, inciso XXXVI. Ademais, certificaremos que os argumentos apresentados pelos Ministros do STF foram argumentos de política, eis que os mesmos visaram à coletividade em detrimento das garantias individuais, atitude esta condenada para Dworkin, conforme veremos adiante no capítulo 3.

No capítulo 5 veremos se há uma relação adequada entre os sistemas jurídicos em menção e veremos também como ficam as questões de legitimidade, aceitabilidade racional e da polêmica questão da segurança jurídica. E por derradeiro a nossa conclusão.

2 DOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS MODERNOS

2.1 Civil Law – Tradição Romano-Germânica

Ensina-nos Vieira (2007, p.21), em sua obra intitulada de CIVIL LAW E COMMON LAW – Os Dois Grandes Sistemas Legais Comparados, que o termo Civil Law:

No âmbito internacional [...] refere-se ao sistema legal adotado pelos países da Europa Continental (com exceção dos países escandinavos) e por, praticamente, todos os outros países que sofreram um processo de colonização, ou alguma outra grande influência deles – como os países da América Latina. O que todos esses países têm em comum é a influência do Direito Romano, na elaboração de seus códigos, constituições e leis esparsas.

 

Cabe acrescentar, que não apenas o Direito Romano, mas também o Direito Canônico influenciou o direito positivo desses países que se filiaram ao sistema legal Romano-Germânico. Ademais, o sistema da Civil Law recebeu influência das tradições legais dos povos germânicos, bem como dos princípios enraizados do feudalismo. (VIEIRA, 2007, p.22).

A autora leciona ainda que:

Os países que compõem a família do sistema Romano-Germânico são também conhecidos como “países do direito escrito”. Essa denominação refere-se, particularmente, à lei escrita que é, em todos esses países, a fonte primária de direito, autoridade máxima para expressá-lo, primeiro objeto a ser pesquisado na busca do seu conhecimento. Não significa, entretanto, que a lei é a única fonte de direito do sistema Romano-Germânico. Outras fontes há que também expressam o conhecimento desse sistema legal. Todas as outras, no entanto, têm papel secundário. Isso significa que a lei deve ser a primeira fonte a ser consultada na tentativa de se achar o direito. Não o encontrando na lei, as fontes secundárias podem ser apresentadas para caracterizá-lo. (VIEIRA, 2007, p.63).

 

Podemos mencionar como outras fontes do direito do Civil Law, os costumes, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais do direito. Nesse sentido é o que dispõe a nossa Lei de Introdução ao Código Civil – LICC em seu artigo 4º, in verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Vale salientar que o Brasil é filiado ao sistema jurídico da Civil Law.

Preleciona também a autora que:

[...] os países que adotam o sistema legal Romano-Germânico exigem dos seus juízes de direito a motivação das decisões. Isto é, um juiz não pode decidir arbitrariamente sobre determinado litígio. Deve manifestar-se a respeito das razões que fundamentam sua decisão. (VIEIRA, 2007, p.69).

Cabe acrescentar que nessa mesma linha de raciocínio a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, determina que aos magistrados é obrigatório a fundamentação de suas decisões, sob pena de nulidade, conforme preceitua o art. 93, IX da carta magna.

2.2 Common Law – Tradição Inglesa e Anglo-Americana

Assinala Vieira (2007, p.107):

A Common Law, como hoje é conhecida, teve sua origem nas cortes inglesas. Por Common Law entende-se, genericamente, o sistema legal que tem por fonte primária de direito casos já julgados que se tornam vinculantes, ou seja, que devem ser obrigatoriamente observados em julgamentos posteriores.

 

Segundo observa a autora:

O sistema legal da Common Law é o sistema praticado nos Estados Unidos da América (com exceção do Estado da Louisiana), na Inglaterra, no Canadá (com exceção da província do Quebec), na Austrália, na Índia e em outros países outrora colônias da coroa britânica. (VIEIRA, 2007, p.107).

 

Vieira (2007, p.107) leciona-nos também que:

Os casos julgados nas cortes de justiça inglesas, americanas e de outros países da família da Common Law, formam, junto aos estatutos e legislações esparsas, a fonte primária de direito. Assim, princípios de direito, dos mais simples aos mais complexos e importantes, são inteiramente construídos pelas cortes de justiça, sem que haja qualquer lei escrita a respeito. Muitas vezes a lei só é criada posteriormente, mas, nem por isso o direito deixa de ser existente. No sistema legal da Common Law, os juízes, de certa forma, exercem também uma “função legislativa”, apesar de jamais o admitirem.

 

Quanto às fontes de direito do sistema legal da Common Law Vieira (2007, p.135) afirma:

Em geral, quanto à natureza e importância, as fontes de direito dividem-se em primárias e secundárias. As fontes primárias de direito na Common Law são a jurisprudência e os estatutos. As fontes secundárias são, por sua vez, assim como no sistema legal da Civil Law, os costumes e a doutrina. De menor importância, mas não menos interessante, a Common Law consagra como fonte de direito institutos como a razão e a equidade. Contudo, [...] a equidade está inserida no Case Law.

2.2.1 Common Law nos Estados Unidos da América

Aponta-nos Venosa (2004, p.104- 105), que:

 

As diferenças existentes entre o direito inglês e o norte-americano devem-se a diversos fatores, sem se levar em conta a soberania nacional. A principal distinção está no fato de que nos EUA existe um federalismo, há um direito federal e um direito dos Estados, o que por si só embasa grande diversidade de enfoque. Existe, porém, grande unidade no Common Law. Não se pode falar em um Common Law para New Jersey e outro para New York. Há direito federal, em vez de um direito repartido entre os vários Estados. É certo que cada Estado tem sua autonomia, mas o Common Law dever ser encarado de maneira uniforme.

 

Seguindo novamente os ensinamentos de Vieira (2007, p.192), pode-se dizer que:

Atualmente, muitas são as compilações de leis feitas nos vários Estados, e mesmo a nível federal. Essas compilações, ainda que impropriamente, recebem o nome de “códigos”. Tem-se, por exemplo, dentre outros, na esfera federal, o United States Code Annotaded (U.S.C.A).

Em vários estados há códigos civis e de processo civil. Mas, em razão da forte tendência jurisprudencial dos Estados Unidos, a despeito de serem considerados fontes primárias de direito, a eles só é dada autoridade real quando são interpretados pelos tribunais dos Estados. A exceção a essa regra é o Estado da Louisiana, onde os códigos recebem verdadeira autoridade, independente de já terem sido ou não escrutinados pelos tribunais.

2.3 Observações Acerca da Civil Law e Common Law

Para Vieira (2007, p.17):

[...] tanto na Civil Law como na Common Law, como sistemas legais que são, concebe-se o direito como meio para se chegar à justiça – pelo menos em tese. A diferença básica encontra-se exatamente na forma como se atingir a justiça. Para a família do sistema Romano-Germânico, a justiça é alcançada pela observação da lei escrita. Para os que perfilham a família da Common Law, a justiça é alcançada, prioritariamente, pelos recursos dados ao judiciário no julgamento de casos concretos – é o chamado case Law ou judge-made Law..

Assinala Vieira (2007, p.215) que: “as semelhanças entre o sistema Romano-Germânico e a Common Law não são poucas. Como sistemas legais que são, desenvolvidos ambos no mesmo continente, isso já era de se esperar”.

De grande valia a observação da autora assegurando-nos que:

Na Common Law, [...] ao judiciário também cabe a elaboração de normas jurídicas, apesar de muitos juristas desse sistema legal negarem esse fato. Geralmente, o judiciário é o único poder de Estado totalmente alheio às conjunturas políticas, ora porque seu quadro de carreira se faz mediante concursos públicos, ora porque as nomeações se dão a nível de merecimento ou preenchimento de certos requisitos. [1] Mesmo nos países onde o quadro do judiciário é composto por membros eleitos, as eleições do judiciário não se passam a nível partidário.

Em países da família da Civil Law, as normas jurídicas são criadas pelos próprios entes responsáveis pela administração do Estado – no caso do parlamentarismo, ou pelos entes que indiretamente influem na administração do Estado – no caso do presidencialismo. Sendo assim, é óbvio que as normas jurídicas serão votadas e criadas a partir dos interesses políticos.

Dessa forma, se vê a influência do poder político – com seus interesses muitas vezes escusos, muito maior na Civil Law que na Common Law. Em países que sofrem com os problemas de corrupção generalizada na política, a criação das normas jurídicas fica à mercê dos interesses privados, que sobrepõem-se aos interesses públicos. Infelizmente, esse é um procedimento que se observa com freqüência em muitos desses países. Não que a família da Common Law esteja imune a esse tipo de problema. A freqüência com que isso é observado nesses países é, pórem, muito menor, dado ao maior controle do judiciário sobre a criação e aplicação das normas jurídicas.  (VIEIRA, 2007, p.251- 252).

Quanto à questão da segurança jurídica é importante ressaltar a lição da autora, segundo a qual:

Para a Common Law, a certeza e a previsibilidade do direito são garantidas pelo sistema de precedentes vinculantes, também chamado de stare decisis [...]. As partes entram num litígio judicial já sabendo quais as orientações adotadas pelas cortes de justiça em casos semelhantes aos seus, tanto quanto às questões processuais como quanto às substantivas, detalhadamente. Se o caso for idêntico, não há dúvida de que ele será julgado da mesma forma, como no precedente vinculante. Daí a certeza e previsibilidade garantidas pela Common Law.

Dentro do sistema Romano-Germânico, diz-se que a certeza e a previsibilidade do direito são garantidas pela própria lei escrita. Entretanto, como a lei é bastante genérica e não vige o princípio do stare decisis, a certeza e a previsibilidade são alcançadas, nos casos concretos, de maneira diferente.  (VIEIRA, 2007, p.254).

Vale salientar que para a autora:

Na Civil Law, para assegurar uma certa estabilidade aos julgamentos, as cortes e tribunais de justiça de instâncias superiores tendem a uniformizar suas decisões e as cortes e tribunais inferiores tendem a seguí-las. Assim, o direito segue uma linha uniforme de decisões. É mister entender, no entanto, que essa prática é de praxe judicial, não sendo obrigatória. As cortes e tribunais, tanto de instâncias superiores como inferiores, continuam livres para tomar suas decisões. Dessa forma, os juízes podem tomar decisões totalmente distintas uns dos outros. E é exatamente isso que se observa com freqüência. (VIEIRA, 2007, p.255).

Segundo Vieira (2007, p.258) a questão das súmulas vinculantes adotada pelo nosso ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional nº 45 (Reforma do Judiciário):

[...] trouxe às súmulas o efeito vinculante, aparentemente semelhante ao do precedente da Common Law, transformando-a numa espécie de “precedente obrigatório” (Art. 103-A, CF). Dessa forma, aparentemente, cria-se um sistema intermediário entre os já existentes. Nada impede que, a título de exceção, seja estabelecida a força vinculante para determinados precedentes.

Todavia, lembra-nos a autora que:

No Brasil, já era empregada, ainda que restritamente, uma espécie de decisão vinculada do Supremo Tribunal Federal. É a prevista no Art. 102, inciso I, “a”, da Constituição Federal brasileira. O Art. 102, § 2º expressa in verbis:

“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo”. (VIEIRA, 2007, p.258).

Segundo a autora pelo fato do Brasil ter adotado:

[...] a teoria da súmula vinculante, o Brasil passaria a praticar um sistema de stare decisis limitado, ou melhor, restrito a determinadas decisões do seu tribunal supremo. E, no tocante especificamente a essas decisões, o modelo seria, de certa forma, semelhante ao da Common Law. (VIEIRA, 2007, p.259).

No entanto a autora conclui que com a introdução pelo nosso ordenamento jurídico da teoria da súmula vinculante não implica em falarmos que ficamos semelhantes ao sistema legal da Common Law, com toda propriedade acerca da questão orienta-nos a autora:

Dizer que a adoção do sistema da súmula vinculante faria com que o Brasil adotasse um sistema misto, intermediário entre a Common Law e a Civil Law é um exagero sem tamanho. O sistema legal da Common Law, apesar de ter o sistema de precedentes vinculantes como sua característica principal, é muito mais complexo, [...] Não seria a simples adoção de uma súmula vinculante que, passa longe de se igualar à teoria da stare decisis, que faria com que o sistema brasileiro fosse misto. [...] O princípio da súmula vinculante e o princípio dos precedentes vinculantes só teriam em comum o seu aspecto de vinculação, nada mais. (VIEIRA, 2007, p.265). (Grifos nossos).

3 CONVENCIONALISMO – PRAGMATISMO – REALISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO

3.1 Convencionalismo

O convencionalismo (positivismo jurídico) de forma sucinta estabelece que os juízes ao aplicarem o direito no caso concreto deverão observar as convenções do passado, convenções estas elaboradas pelo legislador, e na falta de lei que se ajuste a um determinado caso concreto, ou seja, quando houver uma lacuna na lei, deverá o juiz discricionariamente aplicar o direito de forma que lhe parecer mais justa. Dworkin (2007, p.141- 142- 143). de forma clara e elucidativa nos explica sobre as principais características do convencionalismo, senão vejamos:

O direito é o direito. Não é o que os juízes pensam ser, mas aquilo que realmente é. Sua tarefa é aplicá-lo, não modificá-lo para adequá-lo à sua própria ética ou política. [...]... dois aspectos. Primeiro, o convencionalismo explica de que maneira o conteúdo de decisões políticas do passado pode tornar-se explícito e incontestável. Faz o direito depender de convenções sociais distintas que ele designa de convenções jurídicas; em particular, de convenções sobre quais instituições deveriam ter o poder de elaborar as leis, e como. Toda comunidade política complexa, insiste o convencionalismo, possui tais convenções. [...] Segundo, o convencionalismo corrige a opinião popular do leigo, para quem sempre existe um direito a ser aplicado. O direito por convenção nunca é completo, pois constantemente surgem novos problemas que ainda não haviam sido resolvidos de nenhuma maneira pelas instituições que dispõem da autoridade convencional para resolvê-los[2]. Assim, os convencionalistas acrescentam essa condição a sua descrição da prática jurídica. Os juízes devem decidir esses casos novos da melhor maneira possível, mas por definição nenhuma parte tem nenhum direito a obter ganho de causa em virtude de decisões coletivas precedentes – nenhuma parte tem a pretensão juridicamente tutelada de vencer -, pois que os únicos direitos dessa natureza são aqueles estabelecidos por convenção. Portanto, a decisão que um juiz deve tomar nos casos difíceis é discricionária no sentido forte do termo: é deixada em aberto, via correto entendimento de decisões passadas. O juiz deve encontrar algum outro tipo de justificativa além da garantia do direito, além de qualquer exigência de consistência com decisões tomadas no passado, que venha apoiar o que fará em seguida (Isso poderia pertencer à esfera da justiça abstrata, ou do interesse geral, ou de alguma outra justificativa voltada para o futuro.) É evidente que a convenção pode converter decisões inéditas em pretensões juridicamente tuteladas para o futuro.

O autor esclarece ainda que:

[...] ‘O objetivo do convencionalismo não é apenas proteger os litigantes contra a surpresa, mas um objetivo muito mais complexo que inclui este, de conseguir os benefícios sociais da atividade coordenada, tanto privada quanto comercial. As pessoas necessitam de regras para viver e trabalhar juntas com eficiência, e precisam ser protegidas quando confiam em tais regras.. (DWORKIN, 2007, p.176).

O jusfilósofo americano assegura que:

 

O convencionalismo faz duas afirmações pós-interpretativas e diretivas. A primeira é positiva: os juízes devem respeitar as convenções jurídicas em vigor em sua comunidade, a não ser em raras circunstâncias. [...] A segunda afirmação, que é no mínimo igualmente importante, é negativa. Declara que não existe direito – nenhum direito decorrente de decisões tomadas no passado – a não ser aquele que é extraído de tais decisões por meio de técnicas que são, elas próprias, questões de convenção, e que, portanto, em alguns casos não existe direito algum. (DWORKIN, 2007, p.144- 145).

O autor preleciona também que:

O convencionalismo é uma concepção – uma interpretação – da prática e da tradição jurídicas; seu destino depende de nossa capacidade de ver, em nossa prática, convenções do tipo que ele considera como fundamentos exclusivos do direito. Se não pudermos encontrar as convenções jurídicas especiais que o convencionalismo requer, ele estará derrotado tanto em suas afirmações interpretativas quanto em suas instruções pós-interpretativas, voltadas para o futuro.  (DWORKIN, 2007, p.148).

Segundo o autor há dois tipos de convencionalismo jurídico, um o qual ele denomina de estrito e outro de moderado, a saber:

[...]... duas formas ou versões do convencionalismo. A primeira, que poderíamos chamar de convencionalismo “estrito”, restringe a lei de uma comunidade à extensão explícita de suas convenções jurídicas, como a legislação e o precedente. A segunda, que vamos aqui chamar de convencionalismo “moderado”, insiste em que o direito de uma comunidade inclui tudo que estiver dentro da extensão implícita dessas convenções.  (DWORKIN, 2007, p.152- 153).

A respeito do convencionalismo estrito, o autor aponta que o mesmo:

[...] fracassa como interpretação de nossa prática jurídica mesmo quando – e sobretudo quando – enfatizamos seu aspecto negativo. E fracassa pela seguinte razão paradoxal: nossos juízes, na verdade, dedicam mais atenção às chamadas fontes convencionais do direito, como as leis e os precedentes, do que lhes permite o convencionalismo. (DWORKIN, 2007, p.159).

Em relação ao direito enquanto integridade o autor nos mostra porque este é melhor do que o convencionalismo, senão vejamos:

Mas o convencionalismo difere do direito como integridade exatamente porque o primeiro rejeita a coerência de princípio como fonte de direitos. O segundo a aceita: o direito como integridade supõe que as pessoas têm direitos – direitos que decorrem de decisões anteriores de instituições políticas, e que, portanto, autorizam a coerção – que extrapolam a extensão explícita das práticas políticas concebidas como convenções. O direito como completude supõe que as pessoas têm direito a uma extensão coerente, e fundada em princípios, das decisões políticas do passado, mesmo quando os juízes divergem profundamente sobre seu significado. Isso é negado pelo convencionalismo: um juiz convencionalista não tem razões para reconhecer a coerência de princípio como uma virtude judicial, ou para examinar minuciosamente leis ambíguas ou precedentes inexatos para tentar alcançá-la.  (DWORKIN, 2007, p.164). (Grifos nossos).

3.2 Pragmatismo

O pragmatismo jurídico diferentemente do convencionalismo nega que os juízes tenham que respeitar as convenções elaboradas no passado, uma vez que para os adeptos do pragmatismo os juízes devem ter em mente o lado instrumental do direito sobre as melhores regras voltadas para o futuro da comunidade. Dworkin (2007, p.186) nos ensina sobre o pragmatismo, vejamos:

[...] Enquanto concepção do direito, o pragmatismo não estipula quais, dentre essas diversas noções de uma boa comunidade, são bem fundadas ou atraentes. Estimula os juízes a decidir e a agir segundo seus próprios pontos de vista. Pressupõe que essa prática servirá melhor à comunidade – aproximando-a daquilo que realmente é uma sociedade imparcial, justa e feliz – do que qualquer outro programa alternativo que exija coerência com decisões já tomadas por outros juízes ou pela legislatura. [...] O pragmatismo, ao contrário, nega que as pessoas tenham quaisquer direitos; adota o ponto de vista de que elas nunca terão direito àquilo que seria pior para a comunidade apenas porque alguma legislação assim o estabeleceu, ou porque uma longa fileira de juízes decidiu que outras pessoas tinham tal direito.

Dworkin (2007, p.195) traz-nos ainda mais características desta teoria alegando que:

 

O pragmatismo é uma concepção cética do direito porque rejeita a existência de pretensões juridicamente tuteladas genuínas, não estratégicas. Não rejeita a moral, nem mesmo as pretensões morais e políticas. Afirma que, para decidir os casos, os juízes devem seguir qualquer método que produza aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda que alguns juristas pragmáticos pudessem pensar que isso significa uma comunidade mais rica, mais feliz ou mais poderosa, outros escolheriam uma comunidade com menos injustiças, com uma melhor tradição cultural e com aquilo que chamamos de alta qualidade de vida. O pragmatismo não exclui nenhuma teoria sobre o que torna uma comunidade melhor. Mas também não leva a sério as pretensões juridicamente tuteladas. Rejeita aquilo que outras concepções do direito aceitam: que as pessoas podem claramente ter direitos, que prevalecem sobre aquilo que, de outra forma, asseguraria o melhor futuro à sociedade. Segundo o pragmatismo, aquilo que chamamos de direitos atribuídos a uma pessoa são apenas os auxiliares do melhor futuro: são instrumentos que construímos para esse fim, e não possuem força ou fundamentos independentes.

Dworkin (2007, p.203, grifos nossos). em síntese apresenta porque o direito como integridade deve ser preferido em relação ao pragmatismo, preleciona:

Será útil dividir as exigências da integridade em dois outros princípios mais práticos. O primeiro é o princípio da integridade na legislação, que pede aos que criam o direito por legislação que o mantenham coerente quanto aos princípios. O segundo é o princípio de integridade no julgamento: pede aos responsáveis por decidir o que é a lei, que a vejam e façam cumprir como sendo coerente nesse sentido. O segundo princípio explica como e por que se deve atribuir ao passado um poder especial próprio no tribunal, contrariando o que diz o pragmatismo, isto é, que não se deve conferir tal poder. Explica por que os juízes devem conceber o corpo do direito que administram como um todo, e não como uma série de decisões distintas que eles são livres para tomar ou emendar uma por uma, com nada além de um interesse estratégico pelo restante.

3.3 Realismo Jurídico Norte-Americano

O realismo jurídico foi uma corrente de pensamento jusfilosófico (RIBEIRO; CAVALCANTE, s.d) dominante nos Estados Unidos da América, no passar das décadas de 1920, 1930, 1940 e 1950 (GODOY, 2007).

Segundo nos aponta Godoy (2007):

O realismo jurídico norte-americano desenvolveu-se a partir de professores que lecionavam em Johns Hopkins, Columbia e Yale, na década de 1920. Surgiu na academia, revolucionando tribunais e bancas de advocacia. Potencializou-se no período entre – guerras, captou material conceitual no intervencionismo do governo Franklin Delano Roosevelt, matizando o plano governamental, o New Deal, perdendo fôlego durante os anos mais problemáticos da luta contra o perigo vermelho, na década de 1950.

Diniz (1994, p.68- 69) assegura que o realismo jurídico leva em consideração apenas a realidade jurídica, ou seja: “[...]... o direito efetivamente existente ou os fatos sociais e históricos que lhe deram origem.” Ela diz também que: “[...] O realismo jurídico busca a realidade a qual se apóia e dimana o direito, não a realidade sonhada ou ideal. Para os realistas, o direito real e efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto.”

Segundo Diniz (1994, p.69), para os realistas jurídicos norte-americanos: [...] A norma só é jurídica após sua interpretação e aplicação pelo magistrado, depois de incorporada à sentença. O legislador só emite palavras que apenas entram em ação efetiva mediante as sentenças judiciais.

 Desse modo, infere-se que para os realistas: “[...]... todo direito efetivo é direito elaborado pelo Poder Judiciário.”. (DINIZ, 1994, p.69).

Pode-se dizer, outrossim, que o realismo jurídico foi uma teoria diametralmente oposta ao positivismo jurídico, o qual entende que o direito é aquele estabelecido nas normas jurídicas elaboradas pelo legislador.  Vale ressaltar que tirando os excessos que gravitaram em torno de sua teoria o realismo foi um grande avanço para o estudo do direito no que diz respeito a questão da superação do dogmatismo exacerbado de Kelsen, tentando buscar na sociedade qual seria a melhor interpretação para o direito. Surgindo dessa forma a idéia da eficácia e da legitimidade do direito.

4 A TEORIA DO DIREITO EM RONALD DWORKIN: UMA SAÍDA ÀS CONCEPÇÕES CONVENCIONALISTAS E PRAGMATISTAS

4.1 A Integridade

Para Dworkin, a integridade se traduz pela prática interpretativa direcionada pelos princípios de uma certa comunidade (DMITRUK, 2008). E também diz: “[...] Para nós, a integridade é uma virtude ao lado da justiça, da equidade e do devido processo legal, [...]”. (DWORKIN, 2007, p.261).

Sustenta o autor:

[...]... uma comunidade de princípios, que vê a integridade como parte fundamental de sua política, apresenta uma melhor defesa da legitimidade política do que os outros modelos. Assimila as obrigações políticas à categoria geral das obrigações associativas, e defende-as dessa maneira. Essa defesa é possível em tal comunidade porque um compromisso geral com a integridade expressa o interesse de cada um por tudo que é suficientemente especial, pessoal, abrangente e igualitário para fundamentar as obrigações comunitárias segundo as normas de obrigação comunitária que aceitamos em outros contextos. (DWORKIN, 2007, p.260).

Dworkin (2007, p.213) leva em consideração dois princípios de integridade política, a saber:

Temos dois princípios de integridade política: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido.

 

Dworkin (2007, p.256- 257) também defende que uma comunidade tão pluralista quanto a que vivemos deve ser pautada em princípios, uma vez que: “O modelo de princípios satisfaz todas as nossas condições, pelo menos tão bem quanto qualquer modelo poderia fazê-lo numa sociedade moralmente pluralista”.

Segundo o autor, para se saber se os juízes decidiram de acordo com argumentos de princípio ou de política deve-se ter em mente a seguinte indagação, vejamos:

[...] Assim, um governo comprometido com a concepção utilitária visa a estratégias legislativas que, em conjunto e a longo prazo, aumentem o bem-estar médio mais do que fariam quaisquer outras estratégias; um governo comprometido com a igualdade material adota programas que tornam segmentos e classes mais iguais em termos de riqueza material enquanto grupos, e assim por diante. As decisões em busca dessas estratégias, julgadas uma por uma, são questões de política e não de princípio; para testá-las, devemos perguntar se fazem avançar o objetivo geral, e não se concedem a cada cidadão aquilo a que tem direito enquanto indivíduo. (DWORKIN, 2007, p.267- 268). (Grifos nossos).

4.1.2 Direito como Integridade

Enquanto direito como integridade Dworkin (2007, p.271) nos expõe:

[...] O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas.

Dworkin (2007, p.271- 272) assevera ainda:

O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor – a comunidade personificada -, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade. [...] Segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade.

 

Dworkin (2007, p.272- 273) faz em síntese as distinções entre o convencionalismo, pragmatismo e o direito como integridade e aponta-nos porque este último é melhor do que os dois primeiros para uma certa comunidade, senão vejamos:

O direito como integridade é, portanto, mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo. Essas últimas teorias se oferecem como interpretações. São concepções de direito que pretendem mostrar nossas práticas jurídicas sob sua melhor luz, e recomendam, em suas conclusões pós-interpretativas, estilos ou programas diferentes de deliberação judicial. Mas os programas que recomendam não são, em si, programas de interpretação; não pedem aos juízes encarregados da decisão de casos difíceis que façam novos exames, essencialmente interpretativos, da doutrina jurídica. O convencionalismo exige que os juízes estudem os repertórios jurídicos e os registros parlamentares para descobrir que decisões foram tomadas pelas instituições às quais convencionalmente se atribui poder legislativo. É evidente que vão surgir problemas interpretativos ao longo desse processo: por exemplo, pode ser necessário interpretar um texto para decidir que lei nossas convenções jurídicas constroem a partir dele. Uma vez, porém, que um juiz tenha aceito o convencionalismo como guia, não terá novas ocasiões de interpretar o registro legislativo como um todo, ao tomar decisões sobre casos específicos. O pragmatismo exige que os juízes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro. Esse exercício pode pedir a interpretação de alguma coisa que extrapola a matéria jurídica: um pragmático utilitarista talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a idéia de bem-estar comunitário, por exemplo. Uma vez mais, porém, um juiz que aceite o pragmatismo não mais poderá interpretar a prática jurídica em sua totalidade.

O direito como integridade é diferente: é tanto o produto da interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração. O programa que apresenta aos juízes que decidem casos difíceis é essencialmente, não apenas contingentemente, interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso. Oferece-se como a continuidade – e como origem – das interpretações mais detalhadas que recomenda.

Dworkin (2007, p.274) também afirma: “O direito como integridade, portanto, começa no presente e só se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine.”.

O autor diz também:

 

[...] Uma interpretação tem por finalidade mostrar o que é interpretado em sua melhor luz possível, e uma interpretação de qualquer parte de nosso direito deve, portanto, levar em consideração não somente a substância das decisões tomadas por autoridades anteriores, mas também o modo como essas decisões foram tomadas: por quais autoridades e em que circunstâncias. (DWORKIN, 2007, p.292).

O autor nos aponta:

 

[...] Os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade. Tentam fazer o melhor possível essa estrutura e esse repositório complexos. (DWORKIN, 2007, p.305).

 Sustenta o autor ainda que:

 

[...] Os casos muito difíceis vão forçá-lo a desenvolver, lado a lado, sua concepção do direito e sua moral política, de tal modo que ambas se dêem sustentação mútua. Não obstante, é possível que um juiz enfrente problemas novos e desafiadores como uma questão de princípio, e é isso que dele exige o direito como integridade. (DWORKIN, 2007, p.308).

Para o autor:

 

[...] “Os casos difíceis são difíceis porque diferentes grupos de princípios se ajustam suficientemente bem a decisões do passado para serem considerados como interpretações aceitáveis deles. Advogados e juízes vão divergir sobre qual deles é mais eqüitativo ou mais justo, mas nenhuma das partes pode estar ‘realmente’ certa, pois não existem padrões objetivos de equidade e justiça que um observador neutro pudesse utilizar para decidir-se por um deles.”. (DWORKIN, 2007, p.317).

4.2 Princípios São Valores? Dworkin X Alexy

Calsamiglia (2008), em seu Ensaio Sobre Dworkin, com tradução de Patrícia Sampaio nos traz a noção de princípios, em síntese:

 

[...] Os princípios fazem referência à justiça e à equidade (fairness). Enquanto as normas se aplicam ou não se aplicam, os princípios dão razões para decidir em um sentido determinado, mas, diferindo das normas, seu enunciado não determina as condições de sua aplicação. O conteúdo material do princípio – seu peso específico – é o que determina quando deve ser aplicado em uma situação determinada.

Os princípios – ademais – informam as normas jurídicas concretas, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princípio que neste caso específico se considera importante.

Calsamiglia (2008) diz também que:

Os juízes, nos casos difíceis, devem acudir aos princípios. Porém, como não há uma hierarquia preestabelecida de princípios, é possível que estes possam fundamentar decisões distintas. Dworkin sustenta que os princípios são dinâmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canonizá-los está condenada ao fracasso. Por esta razão, a aplicação dos princípios não é automática, mas exige a argumentação judicial e a integração da argumentação em uma teoria. O juiz ante um caso difícil deve balancear os princípios e decidir-se pelo que tem mais peso. O reconstrutivismo conduz a busca incessante de critérios objetivos.

Assegura Calsamiglia (2008) ainda que:

[...] Dworkin reconhece que os conflitos entre princípios podem acontecer. Entretanto, Dworkin sustenta que quando existe um conflito não se pode deixar o tema nas mãos da discricionariedade do juiz. Este deve dar vitória ao princípio que tenha maior força de convicção. A tarefa do juiz será a justificação racional do princípio eleito.

Discorrendo com toda maestria sobre o tema, temos os apontamentos de Pedron (2005, p.73-74, grifos nossos), a saber:

Dworkin ainda se preocupa em distinguir princípios e políticas (polices), distinção essa que parece ter sido olvidada por Alexy. Sobre tal diferenciação, o princípio é aquele padrão que contém uma exigência de justiça, equidade, devido processo legal ou qualquer outra dimensão de moralidade. Por sua vez, o padrão denominado ‘política’ busca estabelecer um objetivo a ser alcançado, que, geralmente, consiste na melhoria de algum aspecto econômico, político ou social de uma dada comunidade, buscando promover ou assegurar uma situação considerada desejável.

Assim, diferentemente dos princípios – que seguem determinações de universalidade a partir de acordos intersubjetivos realizados ao longo de uma história institucional, o que justifica a exigibilidade destes a todos os membros da sociedade de uma maneira indistinta -, as políticas apresentam uma vinculação a objetivos específicos e, portanto, parecem obedecer a uma lógica contextual conforme os fins (teleológica).

Pedron (2005, p.71) comenta também que Robert Alexy é um jusfilósofo alemão “[...] considerado um dos principais defensores da ponderação de princípios (valores) como metodologia para resolução de casos concretos que envolvam a denominada ‘colisão entre normas’”.[3]

Segundo nos aponta Pedron (2005, p.71) a distinção entre princípios e regras “[...] se dá em razão da generalidade dos princípios frente às regras. Isto é, compreendem-se os princípios como normas de um grau de generalidade relativamente alto, ao passo que as regras seriam dotadas de menor generalidade”.

No que diz respeito às regras, acertadamente, Pedron (2005, p.71), ensina-nos que: “As regras, diferentemente dos princípios, serão aplicáveis na maneira do ‘tudo ou nada’, all or nothing fashion. Ou seja, se uma regra é válida, deve ser aplicada da maneira como preceitua, nem mais nem menos, conforme um procedimento de subsunção silogístico”.

Leciona Pedron (2005, p.71) ainda que:

 

[...] os princípios não são determinantes para uma decisão de modo que somente apresentam razões em favor de uma ou de outra posição argumentativa. Por isso Alexy afirma existir uma dimensão de peso entre princípios – que permanece inexistente nas regras -, principalmente nos chamados ‘casos de colisão’, exigindo para sua aplicação um procedimento de ponderação (balanceamento). Destarte, em face de uma colisão entre princípios, o valor decisório será dado àquele que tiver maior peso relativo no caso concreto, sem que isso signifique a invalidação do princípio compreendido como de peso menor. (Grifos nossos).

 

Afirma Pedron (2005, p.71) também:

 

Dessa forma, Alexy apresenta a distinção fundamental entre regras e princípios: princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. São, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por poderem ser cumpridos em diferentes graus e pela medida de seu cumprimento depender não só das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.

Por outro lado, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível fático e jurídico.

 

Pedron (2005, p.71) nos fala:

 

Para Alexy, [...]... princípios podem ser equiparados a valores. Uma concepção sobre valores, ou axiológica, segundo ele, traz uma referência não ao nível do dever-ser (deontológico), mas ao nível do que pode ou não ser considerado como bem. Os valores têm como características a possibilidade de qualificação, isto é, permitem que um determinado juízo possa ser classificado, comparado ou medido. Destarte, com a ajuda de conceitos de valor classificatório, pode-se dizer que algo tem um valor positivo, negativo ou neutro; com a ajuda de conceitos de valor comparativo, que um objeto a valorar corresponde a um valor maior ou ao mesmo valor que outro objeto; e, com a ajuda de conceitos de valor métricos, que algo tem um valor de determinada magnitude.

Neste ponto talvez reside à maior crítica a ponderação de valores propugnada por Alexy, segundo nos esclarece Martins; Cademartori (2007, grifos nossos) de forma brilhante dizem:

 

[...] no contexto de uma sociedade democrática, pluralista e multicultural, onde coexistem vários grupos ou comunidades formadas e determinadas por fatores raciais, religiosos ou sexuais, com direitos iguais. Nesse tipo de sociedade todos estão igualmente vinculados a observâncias do ponto de vista jurídico. Ao equiparar princípios e valores, fica o problema de se determinar qual será o valor preponderante e, mais do que isso, seja qual for esse valor, não traduzirá um ‘interesse simétrico’, dada a sua natureza relativa a uma certa comunidade de pessoas. Em outros termos, o problema do aborto ou da união civil homossexual não pode ser resolvido, em termos jurídicos, apelando-se para a primazia de valores morais, o que se explica pelo fato de que esses valores não são universais, mas religiosos, étnicos, racionais ou culturais, sempre circunscritos a certas comunidades.

Martins; Cademartori (2007) arrematam a questão citando os filósofos alemães Jürgen Habermas[4] e Klaus Günther[5], vejamos:

[...] para Habermas e Günther a idéia de uma equiparação de princípios e valores não é justificável em face do caráter deontológico e universal do direito. Além disso, essa equiparação introduz na argumentação um componente variável e, sobretudo, incontrolável por critérios racionais. Existe, sem dúvida, uma abertura dos princípios às questões morais, o que não implica tratá-los como se fossem valores, já que o modo de tratamento dos princípios há que ser compatível com sua natureza deontológica de norma jurídica, dotada de coação. A idéia de corência (tal como é expressa por Dworkin e referendada por Habermas e Gunther) é o grande critério que orienta a ‘domesticação’ dos valores em sua transposição para as questões de direito. Com isso, se quer repudiar o arbítrio que contém a idéia de princípio enquanto valor. Seja uma regra ou um princípio, tenha a sua linguagem o grau de abstração, vagueza ou ambigüidade que tiver, será sempre uma norma jurídica que, em conseqüência, exige uma justificativa de adequação ao caso. Ela se dará em termos de decisão sobre qual é a única mais adequada (se A ou se B) e por que. Somente assim permanecerá o dever de o julgador justificar integralmente sua decisão em termos racionais e verificáveis.

4.3 Argumentos de Política X Argumentos de Princípios

Dworkin[6], citado por Dmitruk (2008, p.146) ensina-nos que:

Dworkin afirma que a prática política brasileira reconhece dois tipos diferentes de argumentos que buscam justificar uma decisão política. Esses argumentos são: a) argumentos de política, os quais traçam um programa, um objetivo voltado para a coletividade; e b) argumentos de princípio, que traçam direitos individuais, particulares, inobstante o interesse da coletividade.

Dmitruk (2008, p.146) em referência a obra de Dworkin[7], Levando os Direitos a Sério, diz também que: “Política é um tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria da comunidade. [...] Esses argumentos de política justificam decisões políticas, que fomentam algum objetivo coletivo”.

Dworkin[8], citado por Dmitruk (2008, p.146) afirma que:

 

Princípio, de maneira genérica, é todo padrão que não é regra. Princípio, assim, pode ser entendido como um padrão que deve ser observado por ser uma exigência da justiça ou equidade. Sua repercussão não será, necessariamente, uma melhoria social. [...] Os argumentos de princípio justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo.

 

Vera Karam[9], citada por Appio (2003, p.84), comenta:

 

Os argumentos de política justificam, segundo Dworkin, uma decisão mostrando que esta avança ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo enquanto que os argumentos de princípio o fazem mostrando que a decisão respeita ou assegura algum direito individual ou de grupo. As decisões judiciais devem ser geradas por princípios e não por políticas.

Dworkin (2005, p.101) afirma que decisões embasadas em argumentos de princípios devem prevalecer sobre decisões fundadas em argumentos de política, senão vejamos:

[...] Minha visão é que o Tribunal deve tomar decisões de princípio, não de política – decisões sobre que direitos as pessoas têm sob nosso sistema constitucional, não decisões sobre como se promove melhor o bem-estar geral -, e que deve tomar essas decisões elaborando e aplicando a teoria substantiva da representação, extraída do princípio básico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais.

5 O STF E A SUA ARGUMENTAÇÃO ECONÔMICA, POLÍTICA E SOCIAL DIANTE DO JULGAMENTO DA ADI 3.105/DF PROPOSTA CONTRA O ART. 4° DA EC N° 41/03 (A QUAL ESTIPULOU CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS BEM COMO DOS PENSIONISTAS).

A emenda constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, conhecida também como a segunda reforma da Previdência Social, trouxe uma enorme celeuma entre os meios jurídicos, uma vez que a mesma instituiu a cobrança previdenciária dos servidores públicos inativos, bem como dos seus pensionistas.

Com a possibilidade de tal cobrança foi ajuizada perante o STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de n° 3.105/DF pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, onde em síntese, entre outras, alegavam que a EC n° 41/03 na parte onde era permitida a cobrança, mais precisamente no seu art. 4°, ofendia o instituto do direito adquirido e do ato jurídico perfeito esculpidos na CR/88 em seu art. 5°, inciso XXXVI, in verbis: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” eis que os aposentados e pensionistas já se encontravam amparados por estes institutos legais.

A Lei de Introdução ao Código Civil – LICC em seu art. 6° (com redação dada pela Lei n° 3.238, de 1º.8.1957) nos traz a noção do que se entende por esses institutos legais acima citados, in verbis:

 

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Grifos nossos).

 

Sem maiores digressões a respeito do tema já que a lei é bastante clara e didática quanto aos conceitos de direito adquirido e ato jurídico perfeito, passaremos a analisar os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Todavia, antes veremos o teor do famigerado art. 4° da EC n° 41/ 03, o qual ensejou a ADI 3.105/ DF, in verbis:

 

Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:

I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União. (Grifos nossos).

 

Segundo Lima, A. (2006) em excelente tese monográfica onde o mesmo sintetiza de forma bastante objetiva os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que votaram na ADI 3.105/DF, a começar pela relatora, a Min. Ellen Gracie:

 

Em suma, diz a ministra: “admitir a permanência desta norma corresponderia a permitir fosse onerado alguém que cumprira tudo o quanto lhe era exigido ao tempo em que entrou em gozo do benefício” [10]. Assim, ela vota pela inconstitucionalidade da EC nº 41/03 não por essa ter ferido propriamente o direito adquirido, mas por tributar bis in idem o ex-contribuinte. A norma fere a garantia individual que veda ao Estado a bitributação (art.154, I), instituindo também um tributo sem causa, rompendo o equilíbrio atuarial (art. 195, § 5º). (Lima, A. 2006, p.19). (Grifos nossos).

 

De acordo com Lima, A. (2006, p.20- 21, grifos nossos) o Min. Joaquim Barbosa, em seu voto faz, dentre outras, as seguintes considerações:

[...] é insensato conceber que o constituinte originário possa criar aquilo que o professor Canotilho qualifica como uma ‘constituição imorredoira e universal’ [CANOTILHO, J.J. direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998. p.937]. A evolução do pacto constitucional deve ser regra, sob pena de se criar um choque de gerações, que pode até mesmo conduzir à esclerose do texto constitucional e do pacto político que ele materializa” [11]

 

Sobre o direito adquirido, diz:

A tese da exacerbação do direito adquirido protegido por cláusulas pétreas, no presente caso, é também absolutamente desarrazoada e antijurídica. Em primeiro lugar, porque não faz sentido sustentar, em um estado democrático e social, que alguém possa adquirir o direito de não pagar tributos. (...) Por outro lado, trata-se de uma concepção não razoável porque não faz sentido não querer isentar de contribuição previdenciária solidária os milhares de pessoas que se aproveitaram de um sistema iníquo de privilégios, de normas frouxas e excessivamente generosas que permitiram a jubilação precoce de pessoas no ápice de sua capacidade produtiva (...)[12].

 

Afirma Lima, A. (2006, p.22) que o Min. Joaquim Barbosa vota pela improcedência da ação, eis que o Min. entendeu que a solidariedade deve prevalecer sobre o egoísmo.

Lima, A. (2006, p.22- 23, grifos nossos), sumariando o voto do Min. Carlos Britto, assegura-nos:

Para o ministro, segundo o art. 40, caput, cabe ao Poder Público, enquanto único arrecadador e gestor de verbas, fazer render o fundo previdenciário de modo a assegurar a continuidade vitalícia dos benefícios do sistema, “estabelecendo, para tanto, uma política de funcionários, fixação de base de cálculo e percentual de descontos previdenciários o bastante para o alcance perene daquele patamar de auto-suficiência financeira”.[13]

Diz que a questão da previdência, quando se fala de déficit, utilizando um trocadilho, é na verdade uma questão de “providência” (providência gerencial do Poder Público), pois é coisa que concerne à responsabilidade do gerente, não do servidor.

 

Lima, A. (2006, p.23- 24, grifos nossos) afirma-nos também:

Disso tudo, conclui o ministro que os proventos e eventuais pensões se constituem em direito subjetivo do servidor público (ou seu dependente), desde que preenchidos os requisitos constitucionais. A partir do momento em que tiver cumprido todas condições de gozo do benefício, o servidor público já não poderá ser compelido a contribuir para o sistema previdenciário nem por determinação legal, nem por Emenda Constitucional. Se fosse possível às emendas desrespeitarem os direitos adquiridos e as cláusulas pétreas, abrir se caminho para situações grotescas.

 

Aponta-nos Lima, A. (2006, p.25) que ao final o Min. Carlos Britto acompanhou o voto da relatora.

Segundo Lima, A. (2006, p.29- 30) o Min. Cezar Peluso, em síntese, votou:

Este inquietante quadro social, econômico e político, em que, sob o juízo isento e desapaixonado, não se pode deixar de situar o país, interessa ao Direito, porque subjaz como fonte da razão normativas (ratio iuris) á aprovação da EC nº 41/2003, que estendeu aos servidores públicos inativos o ônus de compartilhar o custeio do sistema previdenciário. [grifamos]”[14]

Disso conclui-se que, em seu voto, o ministro leva, sim, em conta o fator econômico do problema no julgamento desta ação direta de inconstitucionalidade. Ao dizer que o conjunto de razões extrajurídicas – diríamos: especialmente a econômica – “interessa ao Direito”, o ministro parece admitir, no seu processo decisório, outros critérios que não os estritamente técnico-jurídicos. (Grifos nossos).

A ofensa ao direito adquirido e a irredutibilidade de proventos, argüidos pelas requerentes, não seriam argumentos fortes, uma vez que refletem o “cunho eminentemente capitalizador e contributivo” da premissa que adotam, considerando a relação previdenciária tal qual “relação jurídica de direito privado, de perfil negocial ou contratual”[15]. De outro lado, contra estes argumentos, apresenta os princípios ou objetivos do sistema de seguridade social presentes no art. 194, § único, art.195, caput e §5º, e art. 40, caput (na forma rescrita pela EC nº 41/2003), revelam a existência, segundo o ministro - subtende-se -, de um caráter solidário, de cunho social e atuante no interesse público e coletivo, predominando sobre o interesse privado.

Apontando o art. 195 da CF/88, que prescreve que a seguridade social será custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta o ministro diz que aí está o princípio estruturante da solidariedade [16].

 

De acordo com Lima, A. (2006, p.31) o Min. Cezar Peluso “[...]... vota pela parcial procedência da ação, ou seja, pela inconstitucionalidade apenas no tocante à distinção no inciso II do art. 4° da EC n° 41/ 03, em razão do princípio da isonomia.” [17]

Lima, A. (2006, p.32, grifos nossos) também nos mostra em síntese o voto do Min. Eros Grau, vejamos:

Para o ministro, o problema trazido pela emenda se refere não ao art. 60, § 4º, IV (“art. 60 (...) § 4º - não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV- os direitos e garantias individuais”), mas ao art. 5º, inciso XXXVI (“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”), que consta no rol de direitos e garantias protegidos pelo art. 60, § 4º, IV. Isso porque a EC nº 41/03 não visa à abolição de um direito ou garantia individual, apenas a viola.

 

Para Lima, A. (2006, p.32):

[...]... o ministro parece olvidar que a cláusula pétrea protege não somente contra a “abolição” de um direito tutelado, mas qualquer medida “tendente a abolir”. A nosso ver, o ferimento ao direito é um desrespeito que, levado às últimas conseqüências, ameaça a própria existência do bem jurídico que se pretende resguardar no art. 60, § 4º, IV, sinalizando possível abolição ou abrindo caminho para isso.

 

Lima, A. (2006, p.33, grifos nossos) assegura-nos também que:

Argumenta o ministro também que, mesmo que fosse admitido a existência de sinalagma nestas relações, o ato jurídico perfeito, em razão das circunstâncias de fatos presentes – provável desequilíbrio econômico entre as partes (o Estado e o contribuinte/beneficiário)-, poderia ser revisado. Lembrando o voto do ministro Paulo Brossard na ADI 493, diz que o “ato jurídico perfeito cederia à teoria da imprevisão”.

Esse ponto é importante pois revela, mais uma vez, a real possibilidade de, no STF, a quem cabe a guarda da Lei Maior, suprimir-se direitos – individuais, inclusive, a princípio protegidos pelo art. 60, § 4º, IV da CF/88 – por motivos eminentemente econômicos.

 

Desse modo, segundo Lima, A. (2006, p.34) o Min. Eros Grau “Vota pela parcial improcedência da ação, considerando inconstitucionais apenas os incisos do art. 4° da EC n° 41/03.”

Em síntese Lima, A. (2006, p.35- 36, grifos nossos) afirma e nos mostra o voto do Min. Gilmar Mendes, a saber:

De acordo com o ministro, da expressão “equilíbrio financeiro e atuarial” se extrai a legitimidade de se tributar servidores inativos: para o alcance do equilíbrio financeiro (receitas no mínimo equivalentes aos gastos) é preciso respeitar o equilíbrio atuarial (correlação entre contribuição e benefícios que os segurados receberão futuramente). Portanto, para a cobertura de uma receita ideal para o custeio das despesas, há um limite factual e normativo para a contribuição dos servidores em atividade: esta não pode assumir valores exorbitantes, que tornem insustentável as suas vidas financeiras, nem pode ser do valor que não justifique, relacionalmente, o valor lhe será pago em benefício futuramente. Assim diz o ministro:

“(...) Destarte, evidencia-se a importância de que todos os beneficiários do regime de previdência social do servidor público, inclusive os servidores inativos, concorram para a solidez e manutenção do sistema previdenciário, assegurando-lhe tanto o equilíbrio financeiro entre receitas e despesas quanto o equilíbrio atuarial entre contribuições e benefícios.” [18].

De acordo com Lima, A. (2006, p.37) o Min. Gilmar Mendes em seu voto diz que: “[...]..., o compromisso do contribuinte inativo ou pensionista, ao pagar esse tributo, é com sistema como um todo, e não apenas com sua conta junto ao órgão previdenciário”. Lima, A. (2006, p.37) também afirma que o referido Min. “Vota pela improcedência da ação, mas declara inconstitucionalidade dos incisos do art. 4° da EC n° 41/03.”

Assegura-nos Lima, A. (2006, p.38, grifos nossos) que o Min. Marco Aurélio em seu voto comenta sobre a emenda: “[...]... um pesadelo, em si, para aqueles que, nos seus respectivos lares, pensavam que o Estado preservaria a conjuntura existente”. Desse modo, fica fácil perceber a posição do Min., segundo Lima, A. (2006, p.40, grifos nossos) o Min. Marco Aurélio vota: “[...]..., pela EC n° 41/03 ferir cláusula pétrea ao transgredir o direito adquirido, vota pela inconstitucionalidade total do art. 4° da mesma.

Lima, A. (2006, p.40), afirma que o Min. Carlos Velloso em seu voto diz: “[...]... ‘o financiamento da seguridade social tem uma marca, o da solidariedade: toda a sociedade participa desse financiamento’.” [19].

Lima, A. (2006, p.40) também assegura que o Min. Carlos Velloso em seu voto comenta:

Dessa forma, não há formas de escusas, porque não há direito de não ser tributado, com exceção de imunidades daqueles que têm imunidade tributária. No caso dos servidores – ativos e inativos -, não há imunidade tributária. Essas, quanto à contribuição da seguridade social, são aquelas previstas nos art. 195, § 7º e 195, II, que, respectivamente, isentam entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências da lei e os aposentados e pensionistas do regime geral de previdência social.

 

Lima, A. (2006, p.42, grifos nossos) sustenta ainda em referência ao voto do Min. Carlos Velloso que:

Destarte, amargando déficit, a Previdência deve contar com a colaboração de todos que dela fazem parte, inclusive dos inativos e pensionistas, já que seus proventos são financiados por toda a sociedade, ainda que esteja o sistema em crise. Aliás, financiada, por meio indireto, pelo trabalhador que ganha um salário-mínimo, inclusive, quando ele compra o seu “cigarro miserável” (incidência do IPI e ICMS).

Declara constitucionalidade da contribuição, mas considera o § único e incisos ofensivos ao princípio isonômico, declarando a inconstitucionalidade destes.

 

Lima, A. (2006, p.42, grifos nossos) nos mostra em síntese o voto do Min. Celso de Mello, vejamos:

O ministro diz que, embora seja evidente a gravidade atual do sistema previdenciário, que ameaça colapso não só comprometimento para as futuras gerações, mas sério risco de colapso atual, as reformas não podem ser efetivadas sem estrito respeito os valores delineados e limites impostos pela Constituição da República. O Supremo Tribunal Federal, cúpula do Judiciário, não poderia se deixar levar simplesmente por “argumentos de necessidade”, “por mais respeitáveis que possam ser” [20]. Razões de Estado, evocadas pragmaticamente para frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, não podem sobrepujar valores e princípios essências do nosso Direito Constitucional Positivo[21].

 

Assegura-nos Lima, A. (2006, p.43, grifos nossos) que o Min. Celso de Mello diz também que o: “[...]... poder de reforma não tem a mesma força do poder originário, que impõe limites quanto ao alcance, ao conteúdo e a forma de atuação deste poder derivado.”.

Lima, A. (2006, p.43- 44, grifos nossos) afirma também em referência ao voto do Min. Celso de Mello:

Para o ministro, direito adquirido é matéria que o poder constituinte derivado não poderia vulnerar. A EC nº 41/03, em seu art. 4º, altera de forma gravosa o regime daqueles que já incorporaram, aos seus respectivos patrimônios jurídicos, o direito de não mais contribuírem. Diz o ministro:

“Atingir ou suprimir as conseqüências que se irradiam, por efeito causal, da aposentadoria adquirida em momento que precedeu a promulgação da EC nº 41/2003 significa reconhecer a inadmissível possibilidade de o Poder Público, mediante ato estatal superveniente, atingir, modificar ou suprimir a própria causa (a cuja noção se ajusta ao ato de aposentação), fazendo instaurar, com a modificação gravosa a desvalorização lesiva das posições jurídicas preexistentes e definitivamente consolidadas, a inaceitável ocorrência do fenômeno da retroatividade, ainda que em seu grau mínimo, violando-se princípio, que, ao amparar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, confere-lhes um círculo indevassável de proteção” [22].

 

Assevera Lima, A. (2006, p.44- 45):

Por outro lado, Celso de Mello afirma que a preservação do direito adquirido não representaria a consagração de privilégios, mas sim uma tutela no sentido de proteger aqueles cujas situações jurídicas foram definitivamente consolidadas contra o arbítrio do Estado[23].

Outra razão de inconstitucionalidade e o desrespeito ao equilíbrio atuarial, pois a cobrança do tributo não preserva a correlação entre custo e benefício. “(...) o regime contributivo, por sua natureza mesma, há de ser essencialmente retributivo, qualificando-se como constitucionalmente ilegítima (...) a instituição de contribuição sem o correspondente oferecimento de nova retribuição (...)”. Assim, o tributo estaria despojado de causa suficiente.

 

Lima, A. (2006, p.45, grifos nossos) em alusão ao posicionamento do Min. Celso de Mello em seu voto assegura-nos:

O ministro Celso de Mello fala ainda de um outro parâmetro de controle que justifica a inconstitucionalidade da EC nº 41/03: princípio da proibição do retrocesso. Este princípio protege direitos fundamentais de caráter social que, uma vez alcançados determinado nível de concretização (como as situações dos inativos e pensionistas antes da emenda), não poderiam ter as suas situações garantidoras desconstituídas, a não ser que políticas compensatórias sejam implementadas.

Vota, como o Min. Marco Aurélio, pela integral inconstitucionalidade do art. 4º da EC nº 41/03.

 

No que concerne ao voto do Min. Sepúlveda pertence, Lima, A. (2006, p.48, grifos nossos) afirma:

Vota pela procedência parcial da ADI 3105, apenas no tocante ao parágrafo único da EC nº 41/03. Apesar do voto nesse sentido, diz o ministro que reconhece o impacto que isso causará no âmbito do orçamento doméstico de milhares de famílias. No entanto, diz implicitamente, essa solidariedade não é suficiente para por cobro ao problema da previdência, marcada pela “taxa imoral de inadimplência dos grandes devedores da Previdência Social, cevada pela inépcia, quando não pela corrupção sistêmica, do seu aparelho administrativo” [24].

 

Quanto ao voto do Min. Nelson Jobim, assegura-nos Lima, A. (2006, p.49):

Para ele, os direitos adquiridos não podem ser considerados a partir da visão dos séculos XIX e XVIII, quando os direitos fundamentais eram os direitos civis e políticos, absolutos e negativos, que exigiam apenas uma postura omitiva do Estado no sentido de não desrespeitá-los – portanto, direitos sem custos. Porém, com o século XX, com a introdução do “welfare state”, teve-se o surgimento dos chamados direitos econômicos-sociais, que representam custos, para o Estado (toda a sociedade).

Como, no caso, o direito adquirido protege direitos sociais, como pretendem as requerentes, o ministro quer dizer que, em razão desses custos que eles representam, tanto os direitos sociais como o direito adquirido a eles devem ser interpretados por uma óptica crítica.

 

Lima, A. (2006, p.50, grifos nossos) ainda nos afirma:

Assim, segundo a interpretação puramente gramatical, a emenda constitucional poderia desrespeitar o direito adquirido, já que emenda não é lei em sentido estrito. Porém, a extensão deste raciocínio leva a conclusões como a que ensejou a perplexa pergunta do Min. Carlos Ayres Britto:

“O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO – (...) Se apenas a lei não pode ferir o direito adquirido e a emenda, por conseqüência, poderia fazê-lo, concluiremos: então, a emenda pode também ferir o ato jurídico perfeito e até a coisa julgada.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) –  Ministro, vamos tratar daquilo que eu disse. Não vamos estender esse debate, porque não resolve. Refiro-me, exclusivamente, à lei.”.

 

Para Lima, A. (2006, p.50- 51):

É evidente, aí, a inconsistência do argumento do Min. Nelson Jobim. Como se infere da pergunta pertinente do Min. Carlos Britto, a interpretação puramente gramatical é extremamente perigosa e deveria ser dita com mais cautela por um ministro do STF. A falta de disposição por parte do Min. Nelson Jobim em responder a pergunta revela a própria inconseqüência do seu argumento, admitida, implicitamente, por ele mesmo, ao se furtar a responder.

(...)

Vota pela improcedência da ação, considerando constitucional o art. 4º da EC nº 41/03.

 

Este julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2005) terminou em 7 votos a favor da contribuição previdenciária em comento e 4 votos contra. Segue abaixo a ementa do Acórdão:

ADI3105 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CEZAR PELUSO
Julgamento:  18/08/2004           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

DJ 18-02-2005 PP-00004   EMENT VOL-02180-02 PP-00123

RTJ VOL-00193-01 PP-00137

RDDT n. 140, 2007, p. 202-203

Parte(s)

REQTE.(S)      : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADVDO.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E OUTRO (A/S)

REQDO.(A/S)  : CONGRESSO NACIONAL

Ementa
EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.

2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.

 

 

 

6 EXISTE UMA RELAÇÃO ADEQUADA ENTRE OS DOIS SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW?   LEGITIMIDADE – ACEITABILIDADE RACIONAL X SEGURANÇA JURÍDICA

Desde já esclarecemos que não há uma relação adequada entre os sistemas jurídicos da Civil Law e da Common Law, conforme se observou no capítulo 1 deste trabalho, apesar de ambos serem oriundos do mundo ocidental, eles são bastante distintos em suas formas, regras e maneiras de aplicar e estudar o direito. Não obstante, terem muitos pontos em comum não há que se afirmar que os mesmos estejam se tornando iguais. Dentre esses pontos, podemos mencionar o fato do Brasil ter adotado em nosso ordenamento jurídico o instituto da súmula vinculante, o que por seu turno guarda grande relação com o sistema norte-americano no aspecto da vinculação de decisões de casos semelhantes. (VIEIRA, 2007, p. 215 e 265).

Mesmo diante das inúmeras diferenças entre os sistemas jurídicos em comento nota-se que o Direito Pátrio vem sofrendo uma forte crise de identidade, em decorrência das decisões do STF, especialmente a comentada no capítulo 4.

 Haja vista, sermos filiados ao sistema da Civil Law os Tribunais (no caso deste trabalho a nossa corte suprema), devem respeitar a legislação codificada. No entanto, o que se constata no cenário nacional é um STF julgando inexoravelmente para além do direito, chegando a normatizar questões, sendo que muitas destas se não todas são de conteúdo político, beneficiando obviamente o governante. No entanto, esse ativismo judicial exacerbado acaba nos aproximando da teoria do realismo jurídico norte-americano que já não vige mais neste país há muitos anos (GODOY, 2007), conforme estudamos no capítulo 2. Vale lembrar que esta teoria sucintamente entende que o direito é aquele prolatado pelos Tribunais e não o que foi elaborado pelo legislador. (DINIZ, 1994, p. 68- 69).

Pois bem, esta teoria é considerada muito radical para um país que se pretende ter uma democracia sólida, transparente, deliberativa e participativa onde os indivíduos sabem exatamente quais são os seus direitos e a garantia de que os mesmos serão preservados pelo judiciário.

Destaque-se também que o convencionalismo (positivismo jurídico) o qual o nosso Direito é filiado, é um risco para a democracia, uma vez que quando não houver respostas dentro do quadro de molduras hipotético criado por Kelsen, deverá o juiz buscar a solução fora deste quadro o que por si só gera uma grande incerteza e insegurança jurídica para os indivíduos, eis que os mesmos não saberão quais direitos realmente possuem. Além é claro de munir os juízes de um poder discricionário imenso. (MOREIRA, 2001).

Por isso, deve os nossos juízes diante do caso concreto optar pela teoria de Dworkin, escolhendo o direito como integridade para melhor satisfazer a nossa prática jurídica, amoldando a decisão com uma justificação racional coerente com os princípios, ou seja, a decisão deve ser fundada em argumentos de princípios, e não em argumentos de política. A decisão deve em primeiro plano visar à garantia dos direitos individuais. (DMITRUK, 2008).

Destaque-se a lição de Calsamiglia (2008): “A garantia dos direitos individuais é a função mais importante do sistema jurídico. O direito não é mais que um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dos indivíduos frente às agressões da maioria e do governo.”

No que se refere a legitimidade de um Estado Dworkin (2007, p.232) esclarece que: “Um Estado é legítimo se sua estrutura e suas práticas constitucionais forem tais que seus cidadãos tenham uma obrigação geral de obedecer às decisões políticas que pretendem impor-lhes deveres”.

Agora como se pode aceitar que uma decisão seja legítima se a mesma tenha extrapolado os limites constitucionais que lhe foram impostos, dando-nos a idéia de que ela não adveio de um órgão que fosse competente para tanto. Além de insegurança jurídica decisões iguais a essa apresentada no capítulo 4 gera muita perplexidade nos indivíduos.

Caso ocorra do judiciário em não observar a lei diante do caso concreto acaba que ele intervém no legislativo gerando um colapso entre os 3 poderes, uma vez que a competência de um foi usurpada por outro, e isto é extremamente perigoso para a democracia. Além de ficar em clarividência que ao judiciário coube a “nobre missão de ser um mero subserviente” do executivo.

7 CONCLUSÃO

Ante as teorias expostas chegamos a conclusão de que o Direito como Integridade proposto por Ronald Dworkin é melhor do que as teorias convencionalistas, pragmatistas e realista norte-americana, vez que aquela primeira teoria parte do pressuposto de que os juízes devem embasar suas decisões em argumentos de princípios e não de política. Ou seja, os direitos e garantias individuais devem prevalecer diante dos direitos da coletividade. Além disso, o Direito como Integridade exige que as decisões judiciais e as leis sejam coerentes com o resto do ordenamento jurídico. Vale frisar, que tanto a atividade jurisdicional quanto a legislativa devem nortear-se pelos princípios.

Em relação a nossa corte suprema se percebe nas suas decisões, que a mesma adota a teoria da ponderação de princípios de Robert Alexy, ou seja, o STF pondera sobre os princípios contidos no caso concreto de modo a balancear sobre qual terá o maior peso na decisão. O problema é que Alexy defende que os princípios podem ser equiparados a valores, e isto não é correto sob a óptica jurídica, pois ao equiparar princípios com valores acaba que a decisão judicial poderá afetar um determinado grupo da comunidade, vez que vivemos na era da pós-modernidade, com vários grupos sociais, raciais, etnias e outras formas de identificação dentro da sociedade.

Vimos que os sistemas jurídicos da Civil Law e da Common Law são muito distintos, não podendo afirmar que estamos nos filiando ao segundo, porém é inegável que passamos por um momento delicado do qual não raras vezes o nosso Direito se torna semelhante à Common Law em vários aspectos, em especial, sobre a “criação” do direito, uma vez que os Ministros do STF julgam para além do direito, eles agem com certa freqüência como se legisladores fossem, é um ativismo judicial sem tamanho. Os indivíduos passam por uma grande incerteza e insegurança jurídica, pois não se sabe se os seus direitos serão assegurados por quem cabe dar a palavra final.

A codificação (a lei escrita) não é respeitada nem mesmo os direitos e garantias fundamentais descritos na CR/88, na decisão da ADI 3.105/DF proferida pelo STF constatamos uma afronta gritante ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, ao argumento de que ninguém está imune a tributação, e desse modo não há direito adquirido contra tributos em nosso ordenamento jurídico, mas discordamos completamente dessa decisão, a final o direito adquirido está imune sim a qualquer tipo de discricionariedade, muito mais quando está se reveste de interesses políticos como foi no caso apresentado.

Ademais, esta decisão aproximou-nos da teoria do realismo jurídico norte-americano, a qual entende que o direito será aquele prolatado nos Tribunais e não o que está estabelecido nos Códigos, no entanto como vimos esta teoria já não vige nos Estados Unidos da América há décadas.

Vale acrescentar que uma decisão será legítima se provier de um órgão competente para tanto, e desde que os indivíduos vêem como legitimo o órgão do qual a decisão foi emanada. Pois bem, o judiciário ao não observar a lei diante do caso concreto acaba intervindo no legislativo gerando um colapso entre os 3 poderes, uma vez que a competência de um foi usurpada por outro, e isto é extremamente perigoso para a democracia. Principalmente para um país igual ao Brasil onde até pouco tempo atrás estávamos sob uma forma de governo ditatorial. E que tem uma Carta Política com apenas 20 anos.

Por isso o judiciário quando no exercício do controle de constitucionalidade das leis, deve declarar a inconstitucionalidade dela quando houver em prol da manutenção do princípio da separação e independência dos poderes.

REFERÊNCIAS

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VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2007.



Informações sobre o texto

Monografia apresentada à Unidade Acadêmica de Ensino de Direito – UEDI, UNIFEMM - Centro Universitário de Sete Lagoas, Fundação Educacional Monsenhor Messias, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, que se deu no final do ano de 2008.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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