Paternidade socioafetiva e a impossibilidade de...

Introdução

As transformações mais recentes ocorridas no âmbito do Direito de Família imprimiram mudanças significativas nos valores e no comportamento dos seres humanos.

Em atenção aos novos fatos e reclamos sociais, a Carta Constitucional de 1988 ampliou o conceito de família, dilacerando as retrógradas bases patriarcais e inserindo, de forma decisiva, a proteção às crianças e aos adolescentes.

Se é incontestável que o direito de família tradicional, firmado em sólidas bases patriarcais, adotou o conceito de paternidade ligada à ascendência genética, hoje, diante das inovações trazidas pelo constituinte de 88, é certo afirmar que o direito de família atual tomou para si, como referencial, a paternidade socioafetiva; o que faz ganhar importância o estudo pautado neste tema.

Nestes termos, mostra-se de extrema importância o abandono da velha concepção que a filiação somente é aquela advinda do ato sexual, fazendo-se necessário admitir que a relação estabelecida entre pais e filhos vai além dos indicadores genéticos.

Com efeito, o presente artigo foi desenvolvido com o escopo de desfazer o mito da supremacia dos laços sanguíneos quando o assunto abordado é o instituto da paternidade. O trabalho cuidou de demonstrar que a filiação não é determinada apenas pela consanguinidade, mas sim fruto da paternidade sociológica na qual o afeto é o fator determinante dessa relação.

Levando em consideração os resquícios das estruturas familiares anteriores, é de se reconhecer que a construção do direito de família pautado na afetividade levaria à ciência jurídica situações complexas, anteriormente nunca vivenciadas. É nessa direção que se pode dizer que se encontram em ascensão questões delicadas e muitas vezes inusitadas que abrangem as relações socioafetivas.

Diante da diversidade de questões que podem ser suscitadas quando a temática é a socioafetividade, uma questão deve ser apreciada com atento: a questão da possibilidade da revogação do estado de pai socioafetivo, após o estabelecimento desses laços.

Partindo da premissa que as relações socioafetivas encontram-se sedimentadas na afetividade e na convivência, elementos de natureza fática, vale ponderar que tais elementos possam vir a se modificar ou até mesmo se extinguir com o decorrer do tempo.

Assim sendo, levando em consideração a instabilidade natural das relações humanas, não se mostra extraordinário, situações de desavenças que acabam se transformando em relações sedimentadas na indiferença. Também não se encontra no plano da extraordinariedade, situações onde findada a convivência, os laços existentes entre os indivíduos tornam-se cada vez menos densos até culminar no total desaparecimento.

Nesse diapasão, indaga-se se existe de fato a possibilidade de uma relação baseada no amor, no afeto e na solidariedade ser revogada em decorrência da interrupção da convivência ou de qualquer outro elemento capaz de sustentar o estado de pai socioafetivo.

Diante de tudo quanto explicitado, o presente estudo teve por objetivo geral analisar a formação familiar brasileira, com ênfase no paradigma da afetividade. O objetivo específico deste trabalho foi analisar a possibilidade da desconstituição do estado de paternidade socioafetiva em observância aos fundamentos jurídicos e sociais, evidenciando a importância do amor, do princípio do melhor interesse da criança e da dedicação.

Enfim, associando a principiologia constitucional, ao princípio do melhor interesse da criança, concluiu-se pela impossibilidade da desconstituição da paternidade assentada em sinceros laços afetivos

1 Reconstrução histórica da família

1.1 Origem da família

Admitindo as relações familiares como fenômenos sociais que flutuam em uma determinada cultura, evoluindo e retrocedendo no tempo e no espaço, há que se observar que houve uma ruptura na estrutura do modelo tradicional de organização familiar. A família, autoritária e hierarquizada, marcada pela união entre um homem e uma mulher com o objetivo de constituir prole, cedeu lugar a uma nova concepção de família: aquela marcada pelos laços da afetividade e da solidariedade.

Assim, em função da nova realidade jurídica e social, não devemos nos furtar admitir que houve uma evolução no conceito de família. A nova família além de abranger o arranjo tradicional, passou a compreender também outros regimes.

Dessa forma, objetivando compreender o significado plural da família brasileira contemporânea, oportuno se faz tecer uma breve análise dessa instituição, de forma a reconstruir retrospectivamente o pano de fundo que ladeia a organização familiar atual.

Friedrich Engels (2005), em seu trabalho A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado, descreveu a ordem evolutiva da família em três períodos principais; estado selvagem, barbárie e civilização. No estado primitivo as relações familiares não estavam baseadas em relações individuais. A prática sexual se dava de forma promíscua e sem restrições. Disso decorre que, de início, a família apresentava um caráter matriarcal, visto que somente a mãe era a figura de referência, sempre identificada e conhecida. Com o passar do tempo, os homens passaram a se relacionar com mulheres de tribos diversas, o que acabou por evidenciar a marcha em direção às relações individuais. Surge, dessa maneira, a monogamia que se fundamentou, sobretudo, no desmoronamento do direito materno e estabelecimento do Patriarcado. O Patriarcado, caracterizado pela relação conjugal com finalidade de procriação, colocou a mulher numa situação de submissão à figura masculina (PEREIRA, 2003; VENOSA, 2003).

No direito romano, a organização familiar estava baseada na autoridade masculina, que exercia “direito de vida e morte”, sobre os seus filhos, mulher e escravos. Nesta época, a família mostrava-se como uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional, haja vista o pai de família exercer, de forma simultânea, a função de chefe religioso, magistrado e chefe político, de forma a conduzir os cultos religiosos e distribuir justiça entre os seus (AGUIAR, 2005; GONÇALVES, 2005; PEREIRA, 2006).

Em obra sobre a história civil do mundo greco-romano, Fustel de Coulanges aponta a religião como principal elemento constitutivo da família antiga. A família, nesta época, fundamentada na instituição do casamento, era considerada como um grupo essencial para a geração de prole com a finalidade de perpetuar o culto doméstico. Essa ideia pode ser ilustrada, mais uma vez como o auxílio de Coulanges (2007, p. 55), nos termos seguintes:

O casamento era pois obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres afinizados e querendo partilhar a felicidade e as agruras da vida. O fim do casamento, para a religião e para as leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto a continuar este culto.

Assim sendo, há que se considerar, em matéria de organização familiar, que nesta época, o elemento afeto, embora em alguns casos pudesse existir, não se apresentava como elemento preponderante na formação do elo de ligação entre os membros da família (VENOSA, 2003).

Nesse diapasão, diante da necessidade do casal garantir um descendente que prosseguisse com o culto doméstico, acabou por evidenciar-se, nesta época, o instituto da adoção. De acordo Venosa (2003, p. 18),

Por esse largo período da Antiguidade, família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invoca os mesmo antepassados [...]. Por isso, era sempre necessário que um descendente homem continuasse o culto familiar. Daí a importância da adoção no velho direito, como forma de perpetuar o culto, na impossibilidade de assim fazer o filho de sangue.

Diante disso, percebe-se que no direito romano pré-clássico o fundamento do parentesco estava desvinculado do paradigma da consangüinidade, obedecendo a regras distintas. Esse parentesco, denominado agnatio, estava baseado, sobretudo, na autoridade do pater famílias.

Posteriormente, com o fortalecimento do Estado e com o avanço do Cristianismo, a agnatio passou a não ser a única modalidade de parentesco admitida; considerou-se mais valiosa a relação baseada na consangüinidade. Assim, de acordo com Aguiar (2005, p. 4), “deu-se, então, um enfraquecimento da potestade, no momento em que o Estado passou a considerar mais valioso o vínculo sanguíneo, em detrimento da vontade do patriarca em abrigar, sob suas ordens, pessoa que dele não era descendente direto”.

No período da Idade Média, as relações familiares eram reguladas exclusivamente pelo direito canônico, que desempenhou papel de grande relevância na história do direito, principalmente no que diz respeito à família. Desse período, destaca-se a posição radical dos cânones quanto a dissolução do vínculo matrimonial; o casamento na Idade Média foi elevado ao plano das instituições perpétuas de origem divina. Frise-se que, durante esse período, o casamento religioso era o único conhecido.

Edinês Maria Sormani Garcia (2003, p. 64) ensina nesse sentido:

No entender dos canonistas, o matrimônio era mais do que um acordo de vontades, recebia o status de sacramento, não podendo os homens dissolvê-lo, utilizando o princípio religioso: ‘o que Deus uniu o homem não separe’. Com isso a Igreja pretendia que o homem que se casasse, viesse a alcançar ‘a graça necessária para auxiliar a afastar a concupiscência, conservando-se dentro do amor’. (grifo do autor)

Assim, no que tange o caráter perpétuo do vínculo matrimonial, percebe-se que o mesmo estava consubstanciado na premissa que o divórcio se mostrava um instituto desfavorável à feição da família bem como aos interesses dos filhos.

Foi nesse contexto, que despontou na história a Reforma Protestante que se caracterizou como um movimento de transformação que se opunha radicalmente à Igreja Católica.

Com a religião reformada, passou a vigorar a ideia que não havia impedimento algum quanto à dissolução do vínculo matrimonial, caindo por terra o caráter sacramental do casamento. De acordo com tal posicionamento, o casamento, bem como toda matéria do direito de família, deveria ser da competência do Estado e não mais da Igreja Católica (GARCIA, 2003).

Como forma de conter o protestantismo que se alastrava por toda Europa, a Igreja Católica convocou o Concílio de Trento (1542 - 1563) que reafirmou o caráter sacramental das normas do casamento e reconheceu competência exclusiva do Estado no que concerne à celebração e validação do matrimônio.

Assim, na escala evolutiva do direito de família, temos que, nos países católicos, o Concílio de Trento desempenhou papel de desmedida relevância devido à grande influência exercida sobre estes. Portugal, como país católico, tornou obrigatórias as disposições do Sagrado Concílio Tridentino em todos os domínios da monarquia, inclusive nas suas colônias. Tais disposições foram introduzidas, a posteriori, nas Ordenações Filipinas que vigoraram no Brasil até a edição do Código Civil de 1916.

Importante anotar que a partir da Lei 1.114, de 11 de setembro de 1861, que foi regulamentada pelo Decreto nº. 3.069, de 17 de abril de 1863, permitiu-se que casamentos religiosos realizados por não católicos tivessem efeitos civis, o que acabou por evidenciar a perda do poder eclesiástico e a abertura do caminho para o casamento civil (GARCIA, 2003).

1.2 A família brasileira em transformação: algumas considerações sobre a evolução da família e da filiação

Para compor uma breve síntese sobre a família brasileira, indispensável se torna reportar-se às características anteriormente descritas, pois notória foi influência que o nosso direito de família sofreu da família romana e do direito canônico.

Assim, tomando como marco fontes legislativas, desde o período colonial até a contemporaneidade, restará demonstrado neste tópico as rupturas pelas quais passaram a família brasileira no aspecto da filiação. Sem o propósito de esgotar o assunto nem historiar, uma vez que este não é o propósito do presente trabalho, buscaremos apenas contextualizar na história a questão da filiação.

Em meio as constantes mutações ocorridas no seio da organização familiar, não devemos nos furtar a admitir que, culturalmente, houve vinculação, ainda que de forma intuitiva, entre o instituto da filiação e o paradigma da consanguinidade. Nesse contexto a ascendência genética mostrava-se o elemento determinante na configuração dos laços de filiação.

Embora essa vinculação tenha sido um dos critérios mais utilizados no decorrer dos tempos, ela não se mostrou o único elemento utilizado para determinar a filiação. Dessa forma, oportuno se faz traçar os caminhos percorridos pelo direito para fixar o vínculo jurídico travado entre pais e filhos.

A organização da família brasileira, inicialmente, estabelece-se na época colonial. Neste período, a organização da estrutura familiar apoiava-se nos moldes patriarcais. Sobre este modelo familiar, preleciona Fachin (2001, p. 34):

A família colonial assenta-se nas seguintes dimensões: matrimonializada (fundamentalmente voltada ao casamento, sob influxo canônico), hierarquizada (jungida pelo pater famílias colonial) e patriarcal. Nela cabia o modelo dominante das relações familiares, apto a dar azo à estrutura social, marcada por profunda discriminação.

Assim, diante do quanto explicitado, percebe-se que organização familiar da época colonial contava com o aspecto da hierarquia. A família patriarcal tinha como chefe supremo o pater famílias ao qual a mulher e os filhos ficavam totalmente submissos. Expõe com clareza a situação das mulheres e dos filhos nesta época Cláudia Maria da Silva (2004, p. 127 - 128):

Tratava-se de uma família patriarcal e hierarquizada, em que o papel da ‘figura feminina’ já se mostrava baseado na discriminação, na exclusão, submissão e subordinação ao marido – chefe da sociedade familiar. Ao seu lado, também os filhos ficavam sujeitos à arbitrariedade e aos abusos do grupo familiar fundamentalmente guiado pelo ‘chefe’. O elo familiar era voltado apenas para a coexistência, sendo imperioso para o ‘chefe’ a manutenção da família como espelho do seu poder, como condutor ao êxito nas esferas política e econômica. Os casamentos e as filiações não se fundavam no afeto, mas na necessidade de exteriorização do poder, ao lado – e com a mesma conotação e relevância – da propriedade.

Em relação ao direito pátrio, temos que, desde as Ordenações Filipinas, o sistema positivo brasileiro, consagrou a concepção de filiação biologizada fundamentada na família legítima constituída pelo matrimônio (AGUIAR, 2005).

Disso decorre a tradicional classificação exposta por Gomes (2002), para quem haveria desdobramento da relação de parentesco em três modalidades distintas: (a) por consanguinidade, quando vincula pessoas do mesmo sangue; (b) por afinidade, quando a relação de parentesco é travada entre um indivíduo e a família de outro, dentro dos limites estabelecidos em lei, e (c) o civil, decorrente da adoção.

O poder exercido pela Igreja Católica, nesta fase, foi fator determinante para traçar a classificação entre os filhos. O sistema positivo tornou conhecida a classificação baseada na legitimidade, no qual se caracterizava como legítima a filiação concebida sob a égide casamento, e ilegítima a filiação proveniente de união sexual a que o direito não dispensava reconhecimento (DELINSKI, 1997).

Conforme Gonçalves (2005), a classe dos filhos ilegítimos, ainda poderia ser separada em duas categorias: os naturais, quando entre os pais não há impedimentos que inviabilizem a concretização do casamento, e os espúrios, assim considerados aqueles que são provenientes da união conjugal proibida, sendo eles, os filhos adulterinos, incestuosos e os sacrílegos.

No que concerne às classificações expostas, observa a desembargadora Maria Berenice Dias (2002, p. 6):

A necessidade social de preservação do núcleo familiar – ou melhor, preservação do patrimônio da família – levou a lei a catalogar os filhos de forma absolutamente cruel, fazendo uso de uma terminologia encharcada de discriminação, distinguindo filhos naturais, ilegítimos, espúrios, adulterinos e incestuosos.

Durante o período imperial, a família brasileira manteve os moldes patriarcais; a figura masculina continuava a exercer poder absoluto de forma que a mulher e os filhos continuavam numa situação de submissão e inferioridade (SILVA, 2004).

Refletindo os princípios norteadores da Revolução Francesa de liberdade, igualdade e fraternidade, a Constituição Brasileira Imperial (1824) proclamava a igualdade entre todos. Entretanto, de acordo com Aguiar (2005, p. 7), quando nos reportamos à filiação, temos que “essa isonomia não teve o condão de impregnar-se sobre o direito à filiação, que continuou a ser objeto de distinção pelo legislador infraconstitucional”.

Levando em consideração os valores predominantes da época, o Código Civil de 1916 absorveu os traços de organização social, política e judiciária brasileira afirmando a família como unidade de produção, totalmente alheia à realidade fática. Nesse contexto, o referido código amparava o conceito de relação familiar matrimonializada, patrimonializada, hierarquizada, biologizada e necessariamente heterossexual (FARIAS, 2004).

Diante desse quadro, o diploma de 1916, marcadamente positivista, pretendeu controlar a dinâmica social, tentando impor à sociedade um conceito único de família, como forma de assegurar a paz bem como a coesão formal da instituição familiar (ALVES, 2007).

Quanto à filiação, o antigo código opunha-se ao reconhecimento legal da paternidade aos filhos provenientes de relações incestuosas ou adulterinas, em observância aos valores éticos e morais (SILVA, 2004).

No entanto, com o passar do tempo, a dinâmica social sofreu decisivas modificações que influenciaram diretamente na organização familiar brasileira. Pouco a pouco a envoltura jurídica prestada a família foi sendo redesenhada através da edição de algumas leis extravagantes, as quais, mais tarde, se transformaram em uma verdadeira colcha de retalhos; antagônica à unidade do texto codificado.

Desse modo, por exemplo, quando da vigência da Lei 4.121 de 1962 – Estatuto da Mulher Casada - e da Lei 6.515 de 1977 – Lei do Divórcio - foi instituída, respectivamente, a emancipação da mulher e a dissolução do vínculo matrimonial, o que demonstrou uma significativa progressão legislativa.

No entanto, diante desse quadro, há que se chamar atenção que embora tenha se operado progressões legislativas, manteve-se o afastamento entre a realidade e a norma: o Código de 1916 mostrava-se então imprestável.

Nestes termos, há de se observar que se revelava patente a necessidade do Direito se adequar à realidade social.

Delineado o panorama que serve para identificação dos vínculos parentais dentro da estrutura familiar tradicional, temos que a grande revolução da matéria se deu com a promulgação da Carta Constitucional de 1988. A nova ordem jurídica ofertada pela Lei Maior, ao eleger como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, alargou o conceito de família passando a igualar em direitos os filhos, havidos ou não da relação de casamento, bem como os filhos oriundos do vínculo gerado pela adoção, proibindo qualquer designação discriminatória.

Assim, diante dos novos rumos assumidos pelo direito de família, esculpidos pela Constituição de 1988, há que se falar em uma estrutura plural que abraça, além da filiação por origem biológica, a filiação por origem socioafetiva.

Diante disso, temos que a concepção do que seria família foi remodelada e ajustada à nova realidade fazendo emergir um caráter evolutivo.

2 Mudanças de paradigmas

2.1 A Constituição Federal de 1988 e o princípio da afetividade

Infere-se, com a leitura do tópico anterior, que o predomínio do conceito de filiação assentado na verdade biológica se justifica pelas raízes históricas, onde o preceito da consanguinidade, em quase todo decorrer histórico, prevaleceu sobre o preceito da afetividade.

No entanto, a supremacia da consanguinidade, passou a ser negada a partir do momento que as atenções voltaram-se para a existência de outro princípio para filiação: a socioafetividade.

Diante de novos rumos sociais a realidade se transformou. A família atual passou a não mais corresponder à família institucionalizada pelo Código Civil de 1916.

Com a promulgação da Carta Magna de 1988, começa se esboçar no Brasil um novo modelo de direito de família. O modelo tradicional de organização familiar, fundamentado na função procracional e econômica, perde espaço fazendo despontar, no cenário jurídico, um novo modelo de família mais igualitária e flexível. Nesse diapasão, a instituição familiar transforma-se em um espaço onde as pessoas comungam interesses de vida, onde os laços de afetividade e solidariedade marcam a solidez da família (FACHIN, 2003).

Como disserta Garcia (2003, p. 86):

Para o constituinte de 1988, o casamento perdeu a posição anterior e a família passou a derivar ou não do matrimônio, da união estável entre um homem e uma mulher, ou mesmo da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que está sob a proteção especial do Estado. A Constituição dilatou o conceito de família, dando proteção tanto à sociedade conjugal decorrente do casamento, como às entidades familiares (uniões estáveis) e comunidades (qualquer dos pais e os filhos). Verifica-se, pois, que o conceito de família se abriu, indo em direção a um conceito mais real, impulsionado pela própria realidade, deixando de lado as amarras que atrelavam o Direito de Família a uma ordem jurídica desejada, mas nem sempre vivida no cotidiano. Das inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, é no Direito de Família que se observa terem sido mais abrangentes, revelando assim a grande defasagem entre a realidade social e a legislação.

Assim sendo, com a Carta Constitucional de 1988, o casamento, em consonância com mudanças sociais experimentadas, perde o status de instrumento único e legítimo para a formação familiar, abrindo espaço para novos modelos familiares cuja composição se baseia na afetividade.

Com efeito, o elemento afeto ingressa na órbita jurídica fazendo com que a família adquira novos contornos. Nesta perspectiva a família passa a ser um espaço baseado no carinho, na solidariedade e no amor entre os integrantes, independentemente da existência de vínculos biológicos.

Com relação à afetividade, temos que ela por longo tempo foi considerada como simples elemento metajurídico, negando-se a possibilidade que viesse produzir efeitos na órbita jurídica. No entanto, o que se tem se admitido pela jurisprudência pátria é o “valor jurídico do afeto” como elemento essencial para o estabelecimento da paternidade (ALBUQUERQUE JÚNIOR, 2007).

Dessa forma, o direito tornou notável a distinção entre a paternidade derivada puramente da ascendência genética, do efetivo exercício da paternidade. Percebeu-se a partir desse momento, nas palavras de Welter (2003, p. 147), que “os verdadeiros pais são aqueles que amam e dedicam sua vida a uma criança” e não aqueles que são ligados a seus filhos apenas pelos laços de sangue.

Assim, com a constitucionalização das relações familiares, temos que hoje a função paterna encontra-se assentada na criação de laços afetivos recíprocos com a criança bem como no desempenho de atividades referente à educação e cuidado.

A partir daí, a obrigação paterna passou a não mais se limitar ao aspecto puramente material – o sustento - fazendo despontar uma paternidade inspirada no amparo, na proteção e felicidade da prole.

Ai reside um ponto de extrema importância que, com brilhantismo, é exposto por Alves (2007, p. 141):

[...] o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês. É inegável que o pagamento das diversas despesas é indispensável à sobrevivência dos menores, mas ele não é a única função dos pais, sequer a mais importante, até porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de caridade qualquer, talvez até com maior eficiência. É o acompanhamento psicológico, educacional e mesmo espiritual, o diálogo exercitado cotidianamente, a transferência de maturidade e de lições de vida, a participação efetiva na escolha do colégio, do esporte, da academia de balé, é estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanças dos filhos; enfim, é preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporâneo.

Ao reportarmos a esta realidade em sede constitucional, temos uma reafirmação do caráter familiar como um agrupamento social edificado nos laços da afetividade, em comunhão de vida.

Nessa direção passa-se a admitir a entidade familiar como sendo o primeiro espaço de convivência do ser humano exercendo papel essencial de referência para que esse possa se desenvolver, de forma a incorporar valores éticos que orientarão em suas condutas.

Nesse sentido leciona Silva (2004, p. 132):

A família é o primeiro espaço de convivência do ser humano. Referência fundamental para que a criança se desenvolva, é na família que, independentemente se sua configuração, ou ‘roupagem’, se aprendem e se incorporam valores éticos – e onde são vivenciadas experiências afetivas, representações, juízos e expectativas.

Por óbvio que a formação da personalidade dos filhos depende diretamente da participação, atuação, do posicionamento e da forma como os genitores exercem os seus papéis de pai e de mãe, como estabelecem e mantêm a convivência familiar

Destarte, a entidade familiar passa ser compreendida como sendo o espaço essencial para o desenvolvimento e proteção dos filhos independentemente, diante da visão pluralista, da forma como esteja disposta. Por seu turno, a função econômica e procracional de outrora perde significado, permitindo afirmar que a entidade familiar atual é responsável pelo oferecimento dos elementos necessários para a consecução da afetividade humana e da dignidade de cada um dos seus membros (LÔBO, 2004a).

Nesta perspectiva, ocorreu o que a doutrina conhece por repersonalização das relações familiares. A pessoa foi colocada no centro da tutela jurídica de forma que a entidade familiar passa a ser tida como o espaço fundado na solidariedade, no respeito e na dignidade de seus membros como pessoas humanas concretas (LÔBO, 2004a).

Assim, a entidade familiar passou a efetivamente trabalhar em favor da dignidade e da realização da personalidade dos seus membros de forma a integrar sentimentos e valores, servindo como base primordial para o alcance da felicidade (FARIAS, 2004).

Os novos tempos trouxeram à tona novos valores que modificaram a estrutura tradicional da família. É nessa direção que se pode afirmar que o paradigma patriarcal cedeu espaço ao paradigma da família assentada nos laços afetivos.

Dentro desse contexto do paradigma a afetivo, a família não mais precisa recorre ao matrimônio para legitimar-se, como ocorria em outrora.

Assim, em meio a essas mudanças, graças ao diploma constitucional, as diversas formas de família que antes não possuíam amparo legal passaram a encontrar resguardo neste ordenamento. Os filhos passaram a ser tratados de forma igualitária, não cabendo qualquer espécie de designação discriminatória. A mulher e o homem foram elevados ao mesmo patamar da igualdade, uma vez que ambos possuem tratamento igualitário frente à lei.

Feitas estas considerações, passemos agora para uma análise mais apurada da disciplina da filiação socioafetiva no ordenamento jurídico brasileiro.

2.2 Prevalência da filiação socioafetiva

A filiação socioafetiva, conforme demonstrado no tópico anterior, possui amparo em princípios constitucionais, passa a ter fundamento infraconstitucional no artigo 1.593 do Código Civil Brasileiro, que no seu bojo traz a possibilidade do parentesco ser fundamentado na consangüinidade ou em “outra origem”, isto é, na afetividade.

Nesse diapasão, o Código Civil de 2002 consagra as feições basilares da Carta Constitucional em proveito da paternidade advinda de qualquer origem, não apenas a biológica.

Objetivando demonstrar efetivamente a prevalência da filiação socioafetiva frente às outras modalidades de filiação, faz-se necessário traçar,pois, uma linha evolutiva: em se tratando do sistema de filiação característico do direito civil tradicional, temos que vigorava ao tempo desse sistema, quase que restritamente, o paradigma da consanguinidade, excepcionado apenas a filiação proveniente dos vínculos gerados pela adoção; logo após, já sob os influxos do direito civil contemporâneo, constituiu-se um fundamento diverso para a filiação; o da socioafetividade, que passou a vigorar paralelamente com o parentesco fundamentado na consanguinidade; e, por derradeiro, no presente, atinge-se à prevalência do paradigma socioafetivo, como forma de conceder prerrogativas às normas constitucionais que regulam o direito de família, principalmente no que diz respeito à igualdade, à afetividade, à liberdade e ao melhor interesse da criança (ALBUQUERQUE JÚNIOR, 2007).

Diante dessa nova concepção, pode-se afirmar com precisão, que houve uma dilatação na concepção de paternidade que, nas palavras de Dias (2007, p. 320), “passou a compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal”.

Sobre a transição do paradigma da consangüinidade para a verdade sociológica da filiação Eduardo de Oliveira Leite, apud Welter (2003, p. 248), expõe com brilhantismo:

A verdadeira filiação – esta a mais moderna tendência do direito internacional - só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independentemente da origem biológico-genética.

E conclui:

O papel da afetividade, da vontade manifestada pelo casal, nos obriga a raciocinar a filiação em termos diversos dos, até hoje, repetidos pelo mundo jurídico. Nos abre horizontes mais amplos daqueles meramente estabelecidos pelo esquema rígido e, por vezes, pouco humano [...].

Assim, tem-se que no Direito Civil atual prepondera o paradigma da socioafetividade, o que automaticamente designa um papel secundário à verdade biológica.

Nesse contexto, conceitos, que melhor transparecem a realidade, despontam no cenário jurídico, fazendo com que se trace uma distinção entre o conceito de pai e genitor.

Ao tempo que imperava a primazia da verdade biológica no seio das entidades familiares os conceitos de pai e genitor se mantinham reunidos. No entanto, hoje, há a necessidade dos juristas, bem como de todos os profissionais do direito, observarem com atento a distinção entre esses dois conceitos (LÔBO, 2006).

Posta esta noção, temos que pai é aquele quem cria, enquanto que genitor é quem gera. Seguindo esta direção, ao genitor seria conferida as responsabilidades de caráter econômico – amparo de cunho material para com o filho - a ser dividido com a genitora, em observância ao princípio constitucional que assegura a igualdade entre os sexos. No que tange a paternidade, temos que a mesma é muito mais ampla do que se refere à promoção de alimentos. Segundo Lôbo (2006, p. 16):

Paternidade é muito mais do que prover alimentos ou causa de partilha de bens hereditários; envolve a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e adolescência. A paternidade é múnus, direito-dever, construída na relação afetiva, e assume os deveres de realização dos direito fundamentais da pessoa em formação, isto é, à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar (art. 227 da Constituição). É pai quem assumiu esses deveres, embora não seja o genitor.

Distinguiu-se, portanto, a ascendência genética, da efetiva prática da parentalidade. Dessa forma, o direito mostrou-se capaz de compreender, por meio da construção doutrinária então em ascensão, que a paternidade e maternidade não se restringem à geração, mas sim na efetividade e serviço (VILLELA, 1980).

Assim, há que se perceber que a filiação deixou de se arrumar nos quadros do determinismo biológico. Os liames do sangue passaram a se mostrar insuficientes para assumir o relacionamento estabelecido entre pais e filhos. Pelas razões aduzidas, houve uma transcendência do conteúdo biológico da filiação o que fez com que eclodisse a desbiologização da paternidade (VILLELA, 1980).

No entanto, não podemos perder de vista que após o avanço e afirmação do paradigma socioafetivo, o mesmo experimentou uma fase de desprestígio em face do paradigma da consanguinidade.

Com as conquistas da engenharia genética, o exame pericial de DNA ganhou espaço em destaque no último século, visto que o mesmo passou a ser utilizado largamente pelo Judiciário em ações que procuram o conhecimento exato da origem genética.

A popularização do referido exame fez, de forma estrondosa, multiplicar as demandas judiciais que objetivavam o estabelecimento da paternidade biológica, quer por meio da investigação de paternidade, quer pela desconstituição da paternidade previamente firmada (BARBOZA, 2002).

Desta forma, a doutrina que vinha desenvolvendo gradualmente o projeto de juridicidade da afetividade e a desbiologização da paternidade, sofreu repentinamente um estado de fascínio com a possibilidade de por fim as incertezas que rodeavam as ações de paternidade. Houve uma então uma sacralização do exame de DNA a partir do momento em que, de acordo com Furtado (2002, p. 15) “os operadores do Direito de Família agarram-se ao exame como se fosse um milagre enviado pelos céus”.

Nesta oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 301, no ano de 2004, que balizou o entendimento desse tribunal sobre a matéria. A referida súmula concede à negativa paterna de submissão ao exame de DNA a faculdade de instituir presunção juris tantun de paternidade.

A súmula, que teve como referência os julgamentos dos recursos especiais 141.689/AM; 256.161/DF; 460.302/PR; 135.361/MG; 55.958/RS e 409.208/PR, além do agravo regimental no agravo de instrumento 498.398/MG, foi arduamente censurada pela doutrina.

O referido enunciado encontra-se baseado no lastimável erro de que a paternidade proveniente da verdade biológica é a exclusiva que merece apreço, de forma a desconsiderar a evolução ocorrida no direito civil brasileiro no que concerne a mudança de paradigmas (LÔBO, 2006).

Ainda sobre a súmula 301, temos que a mesma, de outro turno, instiga o Réu a gerar prova contra si mesmo, violando direito assegurado em ao menos três incisos do Art. 5º da Constituição Federal Brasileira. Por fim, temos que este enunciado não acautela o estado de filiação já estabelecido, cuja história de vida é desmantelada em razão da presunção da paternidade biológica (LÔBO, 2006).

Assim, ainda que a súmula 301 venha a influir de forma decisiva na prática judiciária, há que se notar uma patente rejeição da doutrina atual à divinização do DNA, posto que o que vem se buscando atualmente é o equilíbrio e fortalecimento do paradigma socioafetivo (ALBUQUERQUE JÚNIOR, 2007).

Como vimos, a Carta Constitucional de 1988 adotou conceito aberto e inclusivo de paternidade, não havendo qualquer preceito constitucional que consinta expressamente a superioridade da paternidade biológica.

Diante do quanto explicitado, temos que embora a filiação socioafetiva tenha experimentado um abalo devido aos avanços científicos da manipulação genética, o que fez desencadear uma corrida na busca da verdade real da filiação, esta considerada como a filiação proveniente do vínculo consanguíneo, de forma paradoxal, o que vige atualmente é a filiação alicerçada nos vínculos afetivos.

Dessa forma, diante dos marcos legislativos, há se concluir, que no direito brasileiro não há mais lugar para a asseveração da excelência da origem genética para determinação da paternidade, que nas palavras da desembargado Maria Berenice Dias (2007, p. 321), “não é somente um ato físico, mas principalmente, um fato de opção, que extrapola os aspectos meramente biológicos”.

Não há como contrariar a verdade que a disposição familiar moderna é baseada na afetividade; o que determina a família assentada no carinho, no respeito, na ajuda e na atenção mútua entre todos os membros que a compõem.

Postas estas considerações, antes de ingressar no cerne do presente trabalho, passemos, pois, à análise específica da paternidade socioafetiva no que diz respeito aos elementos materiais essenciais para o seu reconhecimento, senão vejamos.

3 O Reconhecimento da paternidade socioafetiva

3.1 Elementos materiais para o reconhecimento da filiação socioafetiva

Tomando como base os preceitos constitucionais anteriormente analisados, bem como a premissa que não cabe questionamentos quanto à origem da filiação, visto que, independentemente do modelo de composição do liame de parentalidade os direitos dele advindos serão iguais, em vista da determinação constitucional que assegura igualdade entre os filhos (Art. 227, § 6º CF/88), necessário se faz expor as diferentes formas de se adquirir o estado de filiação.

No que concerne o estabelecimento do vínculo parental, temos que existem três critérios utilizados: o critério civil, o critério biológico e o critério socioafetivo.

O critério civil é aquele que decorre da relação imposta pela lei, ou seja, ocorre a incidência direta de um regramento que vem determinar o estado de filho.

De acordo com os ensinamentos de Lôbo (2004b), o critério civil comporta duas hipóteses a saber: (I) a decorrente da filiação oriunda do vínculo gerado pela adoção - adoção feita por ambos ou somente por um dos cônjuges4-, e também a (II) filiação advinda da inseminação artificial heteróloga em face do pai que tenha previamente consentido o procedimento5.

Por serem estas hipóteses diretamente disciplinadas por lei, temos que a convivência familiar bem como a afetividade, são elementos presumidos nestes casos, ainda que na realidade do cotidiano não se verifique a ocorrência dos mesmos (LÔBO, 2004b).

Ainda sobre o critério civil, há que se esclarecer que os estados de filiação referidos nas alíneas I e II são irreversíveis e invioláveis, não podendo ser impugnados sob o sustentáculo da investigação de paternidade (LÔBO, 2004b).

Sobre o critério biológico, temos que o mesmo pressupõe a existência do vínculo sanguíneo que liga os pais à sua prole, isto é, pressupõe-se uma relação de parentalidade em linha reta de primeiro grau (GONÇALVES, 2005).

Segundo Dias (2007, p. 322) o critério biológico é ainda tido como o “preferido, principalmente em face da popularização do exame de DNA”.

Por fim, ainda sobre os critérios de estabelecimento da filiação, temos o critério socioafetivo, que se afasta do fato natural da procriação para afirmar o que se chama de “filiação socioafetiva” ou de “posse de estado de filho”.

Este último critério de estabelecimento, que avoca para si um caráter evolutivo, é o critério que mais se harmoniza com a atual estrutura das instituições familiares, fundadas pela comunhão de afetos e reconhecidas como estruturas adequadas na formação do ser humano (BARBOZA, 2002).

A posse de estado de filho, é estabelecida através da relação de amor e da relação de convívio, sendo a mais pura e verdadeira expressão do carinho e da doação entre os seres humanos

Assim, diante de tudo quanto exposto, há de se perceber que a filiação pode ser constituída tanto por força de lei e da consanguinidade, quanto pela posse do estado de filho, onde a situação regada pela convivência e afetividade conduz à parentalidade.

No entanto, atualmente, diante do direito de família moderno, cabe aqui a ressalva que não mais persiste o estabelecimento da filiação legal, tida como uma ficção jurídica, remanescendo apenas a verdade socioafetiva e a genética (WELTER, 2000).

Diante dessa situação, imperioso se faz reconhecer os elementos que demonstram a posse do estado de filiação. Trata-se de fatos que não são de fácil caracterização, que exigem uma análise apurada caso a caso, mas para a qual influenciam determinados elementos de substancial construção doutrinária.

Três são os elementos que caracterizam o estado de filho afetivo, são eles: (a) reputatio, (b) tractatus e (c) nominatio.

A reputatio, é a imagem social, também denominada de fama, que se caracteriza como elementos exteriores, que conferem aparência do filho efetivamente pertencer a família de seus pais (DIAS, 2007).

No entanto, o requisito da reputatio merece atenção especial, pois para que seja constituída efetivamente a reputação não basta somente a prova do “ouviu dizer” ou do “diz-se”. Com base nessa idéia, temos que os boatos não são suficientes para constituir a reputação, se fazendo necessário um embasamento concreto; a existência sensata e coerente dedução dos fatos. Além disso, a reputação deve ser contínua, de forma que não servem de provas os fatos transitórios, avulsos ou que não gozem de uma seqüência lógica. Exige-se, portanto, reiteração, regularidade e frequência (WELTER, 2003).

O tractatus é tratamento correspondente a relação de paterno-filial, ou seja é quando o filho é criado e educado como tal (DIAS, 2007).

Segundo Roberto Paulino de Albuquerque (2007, p. 65), este elemento constitui o ponto fundamental no que concerne à caracterização do estado de filho afetivo uma vez que “espelha o exercício fático da paternidade, construída na afetividade e convivência”.

Neste sentido, elucidativo se mostra o julgado proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal citado por Welter (2003, p. 157):

[...] o tratamento como filho envolve a reputação de filho ser. Um pai pode tratar um filho de variados modos: cuidar da alimentação, do vestuário e do calçado; proporcionar a instrução possível; procurar apagar as tristezas e colaborar nas alegrias [...]. Dir se-á que, em termos afectivos, dificilmente se encontrará expressão mais eloqüente de tratamento do que o chamamento de filho e aceitação do chamamento de pai. (Julgado do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, publicado no Boletim de Ministério da Justiça 378/740-752, jul. 1988)

E por fim, a nominatio, que corresponde à utilização do nome da família pelo considerado filho, supondo assim a existência do vínculo de filiação (DIAS, 2007).

Postas estas considerações, cabe aqui o esclarecimento que a maior parte da doutrina dispensa o requisito do nome para a configuração da filiação afetiva, bastando, portanto, a comprovação dos requisitos do tratamento e da reputação.

Não se mostra exaustivo lembrar, que cada caso deve ser analisado em sua particularidade, uma vez que tais requisitos se mostram meramente exemplificativos, devendo, portanto, ser apreciados com cautela, de forma a deixar de lado os rigores do formalismo. Dessa forma, deve-se procurar analisar os traços gerais do exercício fático da paternidade, que é o valioso no que concerne o melhor interesse da criança.

Neste sentido, Welter (2003, p. 157) expõe que “a reputação e o tratamento de filho, dependem da personalidade de cada pessoa, do seu temperamento e caráter, da sua categoria e condição social, situação econômica e familiar, grau de educação [...]”, sustentando que as possíveis diferenças de tratamento não elidem a natureza da relação paternal. Assim, há que se observar que não se deve trabalhar com conceitos herméticos ou situações delineadas: cada caso ditará a qualificação da situação fática exposta.

Por fim, é de bom alvitre afirmar, que se insere na temática da filiação socioafetiva a chamada “adoção à brasileira”, esta entendida como sendo uma modalidade de adoção que se materializa sem a observância dos rigores do procedimento típico para a concessão regular; o adotante simplesmente registra o filho de outrem como se seu fosse.

Essa modalidade de filiação socioafetiva, é vista atualmente pela jurisprudência pátria como um costume bem tolerado. No entanto, embora não seja do conhecimento de muitos, vale o esclarecimento que a adoção à brasileira, quando consumada, em observância à letra fria do art. 242 do Código Penal Brasileiro, enquadra-se como um ilícito penal (MAIDANA, 2004).

Contudo, se faz necessário ponderar, que se restar comprovado que o adotante não agiu de forma dolosa ou que a adoção foi efetivada com a intenção exclusiva de proporcionar o bem estar à criança adotada, a tipificação penal, nestes casos, fica afastada, de acordo com a maioria dos entendimentos jurisprudenciais (MAIDANA, 2004).

No tocante às referidas decisões, há de se perceber que as mesmas são definitivamente acertadas, haja vista ser no mínimo incoerente a aplicação de pena para indivíduo, que por um ato baseado na solidariedade e doação, presta assistência a um outro ser, dando-lhe referência, nome e identidade.

3.2 Direito à identidade genética

Conforme demonstrado alhures, as mudanças mais modernas operadas no seio da organização familiar fizeram com que esta instituição deixasse de ser unidade fundamentada no papel econômico e social para se afirmar como grupo alicerçado na afetividade e companheirismo; o que fez estampar notável reforço ao esvaziamento da verdade biológica.

Nesta direção, há que se considerar que a verdade biológica não mais se mostra suficiente como critério determinante da filiação visto que, de acordo com Lôbo (2003, p. 56), “outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas”.

Entretanto, ainda que tenha havido uma predileção à paternidade assentada na verdade sociológica, não se deve perder de vista, que toda pessoa humana tem direito a vindicar a origem genética, isto é, todos possuem o direito de ter conhecimento da sua historicidade e ancestraliadade.

E mais, ter conhecimento da ancestralidade, da origem genética, configura-se como direito constitucional de cidadania e dignidade que não pode ser tolhido por nenhuma lei ou Corte. Trata-se de um direito personalíssimo e individual (WELTER, 2003).

Assim, há de se levar em consideração, que ainda que a verdade afetiva mereça sempre gozar de prestígio, a mesma não pode servir de obstáculo ao desejo de se obter conhecimento acerca da origem genética.

Sobre esta matéria, muito se discutiu a respeito da necessidade da desconstituição do registro de paternidade antes do ingresso da ação investigatória. Havia quem sustentasse a impossibilidade jurídica do pedido sob a alegação que a existência de um pai registral, impediria a investigação de outro vínculo de paternidade (DIAS, 2007).

Entretanto, necessário se faz apontar, que na esfera do Superior Tribunal de Justiça, pacificou-se o entendimento de que não se mostra necessário a prévia desconstituição do registro de nascimento para que seja exercitado o direito à identidade genética, senão vejamos:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. CANCELAMENTO DE ASSENTO DE NASCIMENTO.

A ação de investigação de paternidade pode ser proposta independentemente da ação de anulação do registro de nascimento do investigante, cujo cancelamento é simples conseqüência da ação que julga procedente a investigatória, sem necessidade de expresso pedido de cumulação. Precedentes. Recurso não conhecido (Recurso Especial n.º 203208 – SP, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Julgado em 29/10/2001)

Idêntico fora o entendimento desta mesma Turma ao apreciar o Recurso Especial 402.859-SP, sob a relatoria do Ministro Barros Monteiro. Eis o julgado:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. CANCELAMENTO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. EFEITO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

É prescindível o prévio ou concomitante ajuizamento de pedido de anulação do registro de nascimento do investigante., dado que este cancelamento é simples conseqüência da sentença que der pela procedência da ação de investigatória. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido, em parte, e provido parcialmente. (Recurso Especial n.º 402.859/SP, Quarta Tuma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Barros Monteiro, Julgado em 28/03/2005)

Destarte, prevalece a premissa que ainda que conste no registro de nascimento o nome de alguém como pai, este fato não pode inviabilizar a busca da identificação da ascendência genética. Afinal, como bem expõe Dias (2007, p. 348), “a existência de filiação registral não pode limitar o exercício do direito fundamental à busca da ascendência genética [...]”.

Dessa forma, ainda que o vínculo parental já tenha sido travado anteriormente, através da filiação afetiva ou pela adoção, este fato não deve se mostrar como óbice ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer quem de fato são seus pais biológicos.

Contudo, cabe aqui a advertência, que caso reste comprovado que o investigante mantenha vínculo de filiação com que o registrou, tal situação inviabiliza a mudança do estado de filiação. Assim, diante de similar situação, não há como conferir efeitos registrais à sentença, ou seja, a declaração de existência de vínculo biológico não acarretará efeitos no registro civil. A sentença terá efeito meramente declaratório, não emprestando efeitos jurídicos outros.

Como demonstrado em linhas anteriores, toda pessoa tem direito ao estado de filiação como prerrogativa assegurada na esfera da disciplina jurídica das relações familiares, como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Nesta esteira, em observância a esta premissa, oportuno se faz atentar para relevante questionamento acerca da possibilidade ou não de exigência da realização do exame de DNA nas demandas investigatórias.

No sistema jurídico brasileiro, num contexto de estrita legalidade, onde ninguém é obrigado fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei, de acordo com o art. 5º, inc. II da Constituição Federal Brasileira, vedado estaria constranger alguém a se submeter a exames periciais, a exemplo do exame de DNA.

Destarte, propõem-se aqui uma reflexão no que concerne a recusa do hipotético pai em submeter-se à exame pericial, relacionando este fato, ao direito à revelação da origem genética garantido à criança.

O que se percebe é um choque de direitos fundamentais. Nesse sentido leciona Almeida (2004, p. 426):

De um lado, como conteúdo da tutela da dignidade humana do filho – o direito à integridade psíquica que se perfaz com a revelação da origem genética, [...]. De outro, também inserido no conteúdo da dignidade da pessoa humana, o direito do suposto pai à integridade física, à liberdade, à intimidade e à vida privada, [...].

Em consonância com os ensinamentos de Almeida (2004), desta colisão de direitos, preponderou no ordenamento jurídico brasileiro o direito do investigado; o que fez vir à tona o primeiro empecilho ao direito de conhecer a origem genética. Este posicionamento foi consagrado em polêmico julgado do Supremo Tribunal Federal, proferido em 10 de dezembro de 1994 e publicado em 22 de novembro de 1996, senão vejamos:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (Habeas Corpus n.º 71.373 - RS, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Marco Aurélio, Julgado em 22/11/1996 )

Em sentido oposto, orientou-se o STJ, quando em julgamento pela Terceira Turma, no Recurso Especial nº 790.750/SP, decidiu que: “na ação de investigação de paternidade, o autor tem direito à realização da prova técnica que corresponda aos maiores avanços da ciência - atualmente, o exame de DNA [...]”.

Percebe-se assim, uma divergência jurisprudencial nesse sentido.

O Supremo ao proferir o julgado supramencionado, alicerçou-se, sobretudo, nas garantias constitucionais do indivíduo, ao isentar o suposto pai do exame pericial de DNA. No entanto, sob os influxos das oportunas indagações de Lôbo (2004b, p. 343), questionamos: “seria lesivo à dignidade da pessoa humana e invasivo à intimidade submeter alguém ao exame, extraindo-lhe uma gota de sangue, um cabelo, ou um fragmento de unha?”.

4 Desconstituição da paternidade socioafetiva: fundamentos e conseqüências

Conforme exposto, a filiação pode se constituir de diversas maneiras não precisando necessariamente obedecer ao critério genético.

Assim, neste momento, trazemos à memória, que algumas formas de constituição da filiação decorrem da força de lei, como ocorre com a inseminação artificial heteróloga autorizada e como a adoção, ao tempo que as outras, de forma diametralmente oposta, se estabelecem sem levar em consideração as formalidades legais, sendo essencialmente embasadas no amor e na atenção.

No que concerne as primeiras formas de constituição de filiação acima expostas, é cediço no âmbito doutrinário que as mesmas não podem ser reversíveis.

Nessa esteira, estabelecida a adoção nos moldes legalmente assentados, a mesma será irrevogável. No entanto, se faz necessário atentar que, embora manifestamente prevista no artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a irrevogabilidade da adoção, a mesma não fora categoricamente exposta no Código Civil Brasileiro de 2002. Contudo, de acordo com Gonçalves (2005), a irrevogabilidade deve ser havida como vigente uma vez que de acordo com a inteligência do art. 1.626 do referido diploma: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, ...”.

Situação semelhante ocorre no que concerne a inseminação artificial heteróloga. Tendo o marido previamente prestado seu consentimento à utilização de sêmen estranho do seu para fecundar o óvulo da sua mulher, a ele será atribuída a condição de pai legal da criança concebida, sem a possibilidade que o mesmo venha intentar negatória de paternidade. No entanto, frise-se por oportuno, que tal condição não é absoluta podendo ser afastada se restar comprovado que a criança gerada é fruto da infidelidade da mulher.

Demonstrada a impossibilidade de revogação da filiação assentada nos moldes legais, há de se perceber, todavia, que análoga pacificidade não é dispensada à filiação socioafetiva, e conseqüentemente à paternidade socioafetiva. Isto se deve, sobretudo, ao fato da filiação socioafetiva não ser firmada em meio a moldes legais, mas sim pautada em relações sociais que por natureza são ladeadas de incertezas.

Vale recordar neste momento, que a afetividade por longo tempo não foi considerada como elemento capaz de prestar relevância para a constituição familiar, negando-se a possibilidade que viesse a produzir efeitos na órbita jurídica. Contudo, esse quadro veio a se modificar com a constitucionalização do direito civil, quando então houve a repersonalização das relações familiares, no momento que a afetividade passou a ser vista como um fundamento da relação paterno-filial.

Com feito, o afeto tornou-se elemento do sustentáculo fático da paternidade. Isto denota que a paternidade socioafetiva se caracteriza, quando o estado de fato associa o convívio familiar, com o afeto, com o tratamento mútuo paterno-filial.

No entanto, como em toda condição fática, pode ocorrer que tal relação, por motivos diversos, possa a vir interromper-se, ou a modificar-se conforme ocorra alguma transformação nos pressupostos materiais essenciais para o reconhecimento do estado de filiação e da paternidade sociológica. Nesse diapasão, cabe o questionamento: cessando os elementos que servem de sustentáculo da paternidade socioafetiva, a mesma pode ser desconstituída frente ao direito?

Nessa linha de raciocínio, imperioso se faz advertir, que a questão da possibilidade ou não da desconstituição da paternidade socioafetiva não se mostra tão simples, como possa inadvertidamente parecer, posto que, o desfecho que lhe for dispensado, acarretará grandes conseqüências de ordem jurídica, como por exemplo, no que diz respeito ao direito sucessório, à obrigação de alimentar, a possibilidade da mudança do nome além do desligamento do sujeito de seus pais socioafetivos.

Analisaremos, pois, esta questão.

4.1 A impossibilidade de desconstituição da paternidade socioafetiva

Conforme a exposição feita em tópicos anteriores, demonstramos em breves linhas como se sucede a juridicialização da filiação sociológica. Asseveramos ser esta modalidade de filiação uma situação essencialmente fática, desnuda de formalidades legalmente impostas, que se reveste em uma relação jurídica de eficácia idêntica àquelas constituídas em observância aos rigores do formalismo.

Nesta esteira, forçoso se faz observar quais as conseqüências imediatas do reconhecimento dessa relação fática alicerçada no afeto e no serviço.

No art. 15 da Lei 8.069/1990 (ECA) é acalentada a ideia de ser assegurado, tanto à criança quanto ao adolescente, o “direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis”. Da leitura do dispositivo, infere-se que o legislador desejou impedir, que em favor dos direitos subjetivos conferidos aos pais, pudessem ser renunciados os valores concernentes ao amparo à personalidade da criança e do adolescente (WELTER, 2003).

Conforme sustentado, a família é o primeiro espaço de convivência do ser humano, que por uma questão óbvia influi decisivamente na formação da personalidade do filho. Pois bem, ocorrendo a concretização dos elementos caracterizadores de uma relação socioafetiva haverá, por conseqüência, a instalação da vinculação desses menores a estes pais, donde desses vínculos, decorrerão os poderes ligados à autoridade exercidos pelos pais e todos os demais efeitos característicos da parentalidade.

Firmados os vínculos parentais baseados na socioafetividade indaga-se: qual solução mais adequada persistirá nos casos em que o afeto e convivência venham a cessar interrompendo a ligação existente entre pais e filho?

Diante dessa indagação, há de ser perceber que estamos diante de um óbice .

A resposta concernente a esta problemática parece estar nos reflexos que a constituição do estado de filiação exercer na personalidade do filho. Partindo da ideia que a relação paternal molda a personalidade e a identidade do filho, eventual revogação do estado de paternidade desencadearia diversas conseqüências, não só de ordem patrimonial, como também, e principalmente, de ordem psicológica, afinal, além de a desconstituição influir na obrigação de alimentar e no direito sucessório, a mesma desvincula o menor dos seus pais e parentes colaterais que sem dúvida imprime drásticas mudanças psicológicas nesses indivíduos.

É nesse diapasão, que a doutrina está, pouco a pouco, reconhecendo a impossibilidade da desconstituição da paternidade alicerçada na socioafetividade. Nestes termos, admitir-se que um homem, investido na qualidade de pai, pudesse a seu bel prazer, a qualquer tempo, requerer a desconstituição da paternidade seria um ato, no mínimo, reprovável, ainda mais se o objetivo desse homem é somente se esquivar do dever de alimentar.

Assim, levando em consideração a premissa que a relação paterno-filial molda a personalidade bem com a identidade do filho, razoável se faz afirmar que esta influência está inserida no hall dos direitos da personalidade, haja vista todos possuírem o direito a identidade e a integridade psíquica, esta entendida como o dever que todos possuem de não casar danos de ordem psicológica a outrem (ALBUQUERQUE JÚNIOR, 2007).

Nestes termos, considerar a possibilidade da retirada do menor do seio da sua família, dos cuidados constantes dos seus pais, é admitir que a vida do menor venha a desmoronar.

Em um exercício de imaginação, levando em consideração o fato de a infância ser a fase da vida que o ser humano encontra-se mais apegado aos seus pais, se concebermos a retirada de uma criança dos cuidados dessas pessoas, poderíamos considerar que esta criança tenderia ficaria tão psicologicamente destruída com a separação dos seus pais, quanto um adulto que sofre a perda de um ente-querido (BOWLBY, 1995).

Diante de estudos psicológicos, desenvolvido em crianças de até dois anos de idade, restou comprovado que estas, diante da incapacidade de compreensão e de tolerância à frustração da perda, consideram como se os pais houvessem verdadeiramente morrido. As crianças dessa idade não compreendem a morte, mas são capazes de sentir a ausência, e se a pessoa que pode suprir a necessidade esta ausente é como se a mesma estivesse morta, diante do tão esmagador sentimento de perda (BOWLBY, 1995).

Por conseguinte, caso ocorra a cessação da convivência e do afeto no âmbito da relação paterno-filial, não há que se falar em cessação da relação de paternidade socioefetiva, isso por uma questão muito razoável: caso ocorra a dissolução do vínculo paternal baseado na afetividade, a cláusula geral que guarda a personalidade humana estaria sendo violada, afinal com a quebra do vínculo estaria sendo retirado de um indivíduo, por vontade de outrem ( as vezes apenas pela questão patrimonial), um dos mais importante fatores que lastreia a construção da identidade e da personalidade.

Tem-se que assim, para todos os efeitos, que a relação paterno-filial repousada em laços afetivos, não pode ficar a mercê das incertezas ou instabilidades emocionais de um dos sujeitos que compõem esta relação. Assim, existindo uma relação plenamente consolidada, não há que se falar em desconstituição, haja vista ser patente a violação da personalidade dos indivíduos envolvidos.

Considerações Finais

Conforme demonstrado, a paternidade é um conceito jurídico dotado de considerável flexibilidade, haja vista ter sofrido primordiais alterações ao longo dos anos.

Assim, remontando historicamente a estrutura da entidade familiar, podemos afirmar que, diante das mutações ocorridas na ordem social, os critérios determinantes da paternidade modificaram-se.

No que diz respeito ao direito tradicional, tínhamos que havia um forte predomínio da parentalidade baseada nos laços sanguíneos; assim gozavam da qualidade de filhos aqueles que eram ligados aos seus pais pela consangüinidade.

Na contemporaneidade, verificou-se, mais uma vez, que em decorrência das mudanças sociais experimentadas, e principalmente devido a Constituição Federal de 1988, que colocou o ser humano no centro da tutela jurídica – quando então houve a denominada repersonalização das relações familiares -, o paradigma da consangüinidade cedeu espaço ao paradigma da sociafetividade.

Assim, é que no direito brasileiro então em vigor, prevalece a paternidade sedimentada na afetividade. No entanto, não devemos perder de vista que esta parentalidade assentada na verdade sociológica, até então em ascensão, experimentou uma fase de desprestígio em face das inovações trazidas pela engenharia genética.

A popularização dos exames de DNA, que apontam com precisão a descendência genética, fez com que a socioafetividade perdesse espaço, quando houve uma corrida desenfreada pela busca pela verdade real, esta entendida como a verdade biológica. Frise-se por oportuno, que durante esse periodo, foi editada, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a controvertida Súmula 301, que sofre uma forte tendência a ser superada, haja vista ser patente amadurecimento doutrinário e jurisprudencial que busca o fortalecimento do paradigma da socioafetiviade.

É nestes termos, que se pôde estabelecer uma distinção entre a paternidade, sedimentada na afetividade e na convivência, do simples vínculo gerado pela procriação. Assim, pai é aquele que toma para si a responsabilidade pela criação, pelo sustento da criança, dispensando amor, atenção e cuidado, ao passo que genitor é aquele responsável apenas pela procriação.

Daí é que se extrai a diferença existente entre o direito de vindicar a filiação, isto é, o direito de ter um pai no real sentido da palavra, do direito personalíssimo ao conhecimento da origem genética, que não devem ser confundidos.

Foi demonstrado ainda que a filiação pode ser constituída em meios aos ditames legais, bem como através do estado de filho socioafetivo, incluindo-se nessa seara a chamada “adoção à brasileira”. Na primeira hipótese acima citada, o atendimento às formalidades impostas pela lei, afasta de forma cabal a desconstituição dessa relação. No entanto, de forma diametralmente oposta, a mesma pacificidade não é dispensada no tocante à paternidade socioafetiva, assim, questionamentos se fizeram em torno da possibilidade da sua desconstituição.

Nesta direção, o estudo demonstrou que a família é o primeiro espaço de convivência do ser humano, que influi de forma decisiva na formação da personalidade dos filhos. Assim restou patente que ocorrendo a concretização dos elementos caracterizadores de uma relação socioafetiva, haverá, conseqüentemente, a instalação da vinculação desses menores aos seus pais.

Neste diapasão, foi adotado o posicionamento contrario à possibilidade da desconstituição posterior da paternidade socioafetiva, haja vista ser notável os danos psicológicos que as crianças seriam submetidas ao serem afastadas das pessoas que te deram-na amor e atenção: os seus pais e todos os seus parentes colaterais.

É de se reconhecer, que caso ocorra a cessação da convivência com a consequente dissolução do vínculo paterno-filial baseado na afetividade, a cláusula geral que guarda a personalidade humana seria violada, afinal com a quebra do vínculo estaria sendo retirado de um indivíduo, por vontade de outrem, um dos mais valiosos fatores que lastreia a construção da identidade e da personalidade, o que faz ferir gravemente o princípio do melhor interesse da criança.

Com isto, podemos concluir este trabalho asseverando que a Carta Magna Brasileira apresenta-se como fator indispensável na valoração da paternidade socioafeiva. Este diploma ao interferir no sistema de filiação, determinou um sentindo muito mais profundo e muito mais real à paternidade, apostando que esta se encontra muito acima dos laços sanguíneos.

É nessa direção que se pode sustentar que um pai, mesmo que biológico, se não adotar seu filho, jamais será o verdadeiro pai. Por isto foi sustentado que a verdadeira paternidade é aquela que se adota: a que está ligada à função, ao serviço e ao desejo.

O professor João Baptista Villela, no texto da sua autoria “A desbiologização da paternidade”, mostrou-se brilhante ao citar o Evangelho de São João, afirmando que somente ao pai adotivo é dada a possibilidade de um dia reproduzir aos seus filhos o que Jesus Cristo proferiu aos seus apóstolos: “Não fostes vós que me escolhestes, mas fui eu que vos escolhi a vós”.

REFERÊNCIAS

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