Não se pretende neste artigo perquirir acerca da origem do poder, sua conceituação ou sua tipologia, mesmo porque sobre tais questionamentos não existe consenso nem entre os teóricos das ciências sociais.
Entende-se necessário apenas consignar que o poder se encontra em qualquer situação, disperso em toda sociedade e, por isso, se faz presente nas múltiplas relações sociais em todos os momentos da história humana. Em qualquer sociedade, desde a mais primitiva, há conflitos entre indivíduos ou grupos sociais, “tornando-se necessária a atuação de uma vontade preponderante, para preservar a unidade ordenada em função dos fins sociais”.1 O poder, pois, é necessário à vida social.
Calmon de Passos explicita que a existência de conflito é natural diante da condição humana. Aduz o autor que os homens são criaturas incompletas, incapazes de realização pessoal sem a aceitação de seus semelhantes, mas, por outro lado, por não conseguirem ser “um com os outros” são compelidos a ser “um contra os outros”, o que gera “carências e conflitos, competições e confrontos”.2
De fato, o agrupamento em sociedade se origina da combinação da escassez de bens para satisfação das necessidades dos indivíduos, e a interdependência entre eles como medida de sobrevivência, o que leva a uma convivência que envolve a divisão do trabalho e dos bens. Dessa partilha sempre haverá tratamento desigual entre os membros do grupo e com isso surgem os conflitos, de modo que para a manutenção dessa associação torna-se necessária a disciplina coercitiva das relações sociais. Calmon de Passos demonstra muito bem essa simbiose:
A institucionalização do uso legítimo da força se dá pelos que, no grupo, detêm suficiente poder para fazê-lo, com o que inelutavelmente, privilegiam-se desse poder. Dado o fato de ser impossível obter-se a ordem desejada à base exclusiva da efetiva e concreta coerção, o consentimento da maioria, tanto quanto necessário à estabilidade, é obtido mediante a introjeção de crenças e valores que legitimam a dominação, o que denominamos poder ideológico. O Direito é a técnica pela qual se dá a integração desses três poderes, de modo a se lograr segurança para a convivência social, em termos de expectativas compartilhadas no tocante à solução dos conflitos que nela vierem a se configurar.3
Portanto — sem entrar no mérito se o poder vem antes, depois ou concomitante com o Direito —, é certo que somente por meio do estabelecimento da ordem jurídica4 se preserva a legalidade e a legitimidade da institucionalização do uso da força para organização da sociedade.
Na opinião de Dalmo Dallari, porém, o Direito pode ser visto como fenômeno concomitante ao poder, “podendo-se falar, isto sim, em graus de juridicidade de poder, na medida em que ele é mais ou menos empenhado na realização de fins do direito”.5 De qualquer forma, as finalidades do Direito somente são atingidas por meio do exercício do poder. Realmente, por meio do Direito — que é um discurso de poder — juridiciza-se a decisão política e institucionaliza-se um sistema jurídico que tem como fim sua aplicação ao caso concreto.6
Diante disso, a ideia de Estado, como instituição fundamental da sociedade organizada e que somente se mantém sob um sistema de legalidade, está intimamente ligada à noção de Direito.7 Nas palavras de Jürgen Habermas, “o Estado é necessário como poder de organização, de sanção e de execução”, porque, dentre outras coisas, os direitos têm que ser implantados, a comunidade necessita de uma jurisdição organizada e de uma força para estabilizar a identidade.8
Além disso, como pondera Cândido Dinamarco, o Estado, para além de uma ordem jurídica, é “uma realidade política, realidade de poder exercido sobre a população que o compõe e território que ocupa”. Tal poder, monopólio do Estado, “é também o único que se apresenta com o predicado de soberania”, de onde se retira a imperatividade inerente ao poder estatal.9
É notória, portanto, a imbricação existente entre poder, Direito e Estado, mas essa correlação não é absolutamente coincidente. Por exemplo, no entendimento de Dalmo Dallari, “qualquer sociedade humana revela sempre, mesmo nas formas mais rudimentares, a presença de uma ordem jurídica e de um poder”.10 Ora, não se duvida que se organizar “é constituir-se com um poder” e não se questiona que não há organização sem presença do Direito. Todavia, isso não quer dizer que o poder esteja totalmente situado no âmbito do Direito, pois na verdade o poder nunca deixa de ser substancialmente político.11
Pode-se afirmar ainda que o Estado é instituído pelo “poder político”, que a ele é anterior e reflete a realidade histórica, sociológica e cultural do povo que se organiza em sociedade. Esse poder político — pré-existente ao próprio Estado — é denominado “poder constituinte”12 e nunca deixa de existir, uma vez que, como mencionado acima, é pressuposto da sociedade humana.
Já o poder exercido após a criação do Estado chama-se simplesmente “poder político” e pode ser identificado tanto nos atos dos poderes estatais instituídos como também em manifestações não estatais, mas capazes de influir na criação do Direito.13 Esse poder, pois, segundo Jorge Amaury Nunes, é exercido pelos próprios detentores oficiais (estatais) e detentores não oficiais (ou invisíveis, que são os grupos de interesses detectáveis e até mesmo os amorfos, isto é, “entes, personalizados ou não, formadores de opinião, ou seja, capazes de influir sobre o ânimo da coletividade”).14
Nesse contexto, a resposta que concilia a aparente contradição sobre a afirmação de que todo poder é político, mas também jurídico, está “na aceitação de graus de juridicidade”, tese desenvolvida por Edmond Picard, que “vai de um mínimo, representado pela força ordenadamente exercida como um meio para atingir certos fins, até a um máximo, que é a força empregada exclusivamente como um meio de realização do direito e segundo normas jurídicas”.15
Em síntese, a intenção de se analisar brevemente o poder — seu exercício e sua simbiose com o Direito e o Estado — está em viabilizar a compreensão, ao longo do presente trabalho, da influência que exerce nas relações entre o processo civil — que é o meio de se exercitar o poder pelo Judiciário — e a organização política do Estado.
Ora, o Estado é institucionalizado pelo poder político de acordo com os valores vigentes em determinada época. A ideologia adotada reflete diretamente no Direito quando da modelagem da jurisdição, considerando que esta funciona como estratégia de poder do Estado. São os valores vigentes e absorvidos pelo Estado que, transmutados em norma, dão a formatação do modelo de processo civil. Por isso a relevância de se desenvolver a noção da organização estatal de cada época para se compreender a jurisdição e o processo correspondentes.
1.1 Titularidade e legitimidade do poder
A princípio, é notória a afirmação de que a origem do poder está na própria sociedade, ou seja, no povo. Não é outra coisa que se encontra insculpida no preâmbulo da Constituição Federal, quando a Assembleia Nacional Constituinte se diz representante do povo brasileiro para instituir um Estado Democrático. Seu capítulo introdutório também consigna que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, nos termos da Constituição.
No entanto, a afirmação acerca da titularidade e do exercício do poder político pelo “povo”, deve ser entendida com as devidas ressalvas. Segundo Jorge Amaury Nunes, o titular e exercente do poder é o povo visto não “como unidade homogênea, mas sim de forma fragmentária, embora não estamentalizada, onde a sociedade, organizada ou inorganizada, encontra múltiplas formas de manifestações e interesses sem que possa perceber exatamente qual o interesse prevalecente”.16 Além disso, as ideias prevalecentes não estão necessariamente ligadas “à expressão numérica do fragmento social, mas sim à capacidade de organização, articulação e pressão”.17
O povo, portanto, é o titular do poder, mas definitivamente não é o exercente dele. Entretanto, por meio de pressões continua atuando como proprietário destituído provisoriamente da posse do poder.
A abordagem dessas ideias faz sentido quando se questiona a legitimidade no exercício desse poder. Como leciona Georges Burdeau, o valor insubstituível da legitimidade é que ela vem do exterior, isto é, não depende da vontade nem da força de quem a usufrui. A exterioridade da legitimidade consolida o poder, dando-lhe base menos frágil se este depende exclusivamente das “qualidades pessoais de quem o exerce”. Assim, a legitimidade laiciza o fundamento do poder “sem lhe enfraquecer a solidez, já que ela substitui a investidura divina pela consagração jurídica”. Diante disso, a melhor definição de legitimidade é aquela “que a apresenta como um Poder fundamentado no direito”.18
Com isso, tem-se que a legitimidade do poder está dissociada dos agentes que o exercem. Tais agentes devem buscar a fonte de sua legitimidade na origem do poder recebido, ou seja, nos valores e princípios aceitos pela sociedade que representam. Conforme as lições de Burdeau, as vontades dos agentes exercentes do poder “só têm valor jurídico se podem ser imputadas ao Estado, ou seja, na medida em que são conformes à ideia de obra de que o Poder institucionalizado é a energia realizadora”. Por isso, “a via da legitimidade passa pelo serviço prestado”.19
Diante disso, esse poder exercido pelos representantes do povo somente se legitima e permanece “legitimado” se responder aos anseios sociais ao longo do tempo. Nas palavras de Jorge Amaury Nunes, “o poder constituinte encontra uma clara e única limitação: os anseios da sociedade que ele encarna, a ideia de Direito prevalecente naquele momento”. Isso porque a constituição deve refletir normativamente a ideologia da sociedade que representa, a ponto de, ao menor sinal de descompasso, necessitar da atuação do latente poder constituinte.20
Em suma, a origem do poder está no povo, mas é ele exercido por seus representantes. É o povo, porém, que legitima o uso desse poder. Portanto, caso seus representantes não estejam mais atendendo a seus anseios, é o povo que deve deslegitimar esse abuso a fim de exigir que o poder retome seu curso.
1.2 Poder Judiciário no quadro do poder e sua legitimidade
A partir das noções acima abordadas, conclui-se que o Poder Judiciário, como parte integrante de um Estado — que é uno, indivisível e indelegável — exerce sua parcela de poder por meio da jurisdição, atividade desenvolvida por um processo, ideia que será desenvolvida mais adiante.
Desde o século XV tem-se notícia da “divisão” do poder para o fim de execução compartimentada das tarefas do Estado, conforme suas diferentes funções (executiva, legislativa e jurisdicional). Nesses termos, a doutrina da separação dos poderes — como forma de organização do Estado — sempre foi tida como um dogma aliado à democracia.
Todavia, a real importância dessa suposta “divisão” ou “distribuição” do poder está “relacionada com a concepção do papel do Estado na vida social” e com a “defesa da liberdade dos indivíduos, pois, quanto maior for a concentração do poder, maior será o risco de um governo ditatorial”.21
Cândido Rangel Dinamarco leciona que, ao se inserir “a jurisdição no quadro da política e do poder, decorre com muita naturalidade que ela não é e não pode ser, como costuma ser dito, um poder do Estado”. Isso porque “a jurisdição deve ser vista como uma das expressões do poder estatal, que é uno”,22 ou seja, a jurisdição é o próprio Estado.
Esse mesmo doutrinador, acompanhado de outros autores, ressalta que a jurisdição, exercida pelo Poder Judiciário, é ao mesmo tempo: poder, como manifestação do poder estatal pela capacidade de decidir imperativamente e impor decisões; função, como encargo estatal de resolver, por meio do processo e de forma justa, os litígios concretos; e atividade, como a reunião de todos os atos realizados pelo juiz no processo, ao exercer seu poder e cumprir sua função estatal conferida por lei.23
Diante disso, tem-se que a função jurisdicional (jurisdição) — monopólio do Poder Judiciário — tem por finalidade compor os conflitos de interesses em cada caso concreto e, para tanto, utiliza-se do processo. E, como uma das funções do Estado e manifestação do poder deste, todas as considerações feitas anteriormente acerca da problemática do poder, seu exercício, titularidade e legitimidade são a ele aplicadas.
Como aponta Calmon de Passos, não se institucionalizou “uma função que às demais se sobrepôs, porque também a função jurisdicional se coloca sob o império da lei e se sujeita à deslegitimação pelos agentes das demais funções básicas do Estado, como mandatários do povo soberano, e pelo próprio povo, diretamente”.24
Assim, poder-se-ia, em um primeiro momento, conceber que o Poder Judiciário (como parte do poder do Estado, para quem é reservado o exercício de parcela do poder político que subsiste após a criação estatal) extrai sua legitimidade da qualidade que lhe é atribuída pela própria Constituição Federal — carta política que fundamenta a organização do Estado —, que, a princípio, é construída com a participação de diversos segmentos da sociedade, ou seja, do povo.
Não importaria, nessa medida, o fato de os membros do Poder Judiciário não serem representantes diretos do povo e, por este, eleitos para mandatos fixos, uma vez que “o juiz, investido por critérios estabelecidos na ordem constitucional e mediante as formas que a lei institui, é também um agente político do Estado, portador do poder deste e expressão da democracia indireta praticada nos Estados ocidentais contemporâneos”.25
Ademais, como aponta Eugenio Raúl Zaffaroni, a afirmação da origem não democrática da magistratura é incontestável, se com isso quer-se dizer que os juízes não procedem de eleição popular. Porém, “uma instituição é democrática quando seja funcional para o sistema democrático, quer dizer, quando seja necessária para sua continuidade, como ocorre com o judiciário”. Em outras palavras, legitimidade democrática decorre, muitas vezes de forma fundamental, da função exercida por um órgão e não somente pela sua origem. O Judiciário, portanto, tem sua legitimidade conferida pela sua útil função de conferir estabilidade e continuidade à democracia.26
Para além disso, outra ideia de legitimação do exercício do poder pelo Judiciário está no “procedimento”, que demanda a adequação da atuação do juiz ao modelo procedimental traçado em lei. Cândido Dinamarco afirma que “cada ato do procedimento há de ser conforme a lei, não em razão de estar descrito na lei nem na medida do rigor das exigências legais, mas na medida da necessidade de cumprir certas funções do processo e porque existem funções a cumprir”.27 Este autor é categórico ao afirmar que:
Quando se diz que o procedimento legitima o resultado do exercício do poder, tem-se em vista agora o modo de ser dos procedimentos que o direito positivo oferece e que constituem o penhor da lei à preservação dos princípios constitucionais do processo, a começar pelo contraditório. Se algum procedimento excluísse a participação dos sujeitos envolvidos no litígio, ele próprio seria ilegítimo e chocar-se-ia com a ordem constitucional. Ora, o procedimento é um sistema de atos interligados numa relação de dependência sucessiva e unificados pela finalidade comum de preparar o ato final de consumação do exercício do poder [...]. E existe a necessidade do procedimento, como pauta de trabalhos, porque esse é o meio encontrado pelo legislador para assegurar o modo de ser do exercício da jurisdição, conforme ele deseja. Por isto é que, se de um lado o procedimento regular é fator legitimante do exercício do poder, por outro ele próprio recebe legitimidade do modo como disciplina esse exercício, ou seja, da medida em que o dimensiona segundo as garantias constitucionais e favorece a efetiva participação dos sujeitos interessados.28
Portanto, a ideia de legitimação pelo procedimento leva em conta a “inserção do sistema processual na ordem constitucional”, bem como a sua “aceitabilidade social”. Essa legitimação está diretamente ligada à noção de “participação”, ideias que serão mais bem desenvolvidas no decorrer desse trabalho. Nas palavras de Dinamarco, “essa participação constitui postulado inafastável da democracia e o processo é em si mesmo democrático e participativo, sob pena de não ser legítimo”.29
Vê-se, dessa forma, que, como qualquer poder, também aqui o exercício da jurisdição deve ser consentido pela sociedade, o que somente se verifica por meio da aceitabilidade racional daqueles que se submetem a essa jurisdição. O Poder Judiciário, então, deve sempre atender aos anseios dos que buscam no processo uma forma de dirimir seus conflitos. Isso não significa, porém, analisar sempre positivamente a demanda, pois sempre haverá a derrota de uma das partes. Esse tipo de desagrado não exclui a legitimidade da decisão.
Dinamarco leciona que a conceituação de legitimidade entre os especialistas oscila entre a “compatibilidade axiológica” como critério objetivo, de um lado — no sentido de que o sistema processual e a atuação dos juízes devem guardar conformidade com os padrões e valores compatíveis com a cultura contemporânea, os quais, em regra, estão instalados na Constituição —, e, de outro lado, a “aceitação pela sociedade”, como critério subjetivo — valoração psicossocial da compatibilidade. A preponderância, contudo, segundo o autor, “parece ser do segundo sentido, com a tônica na convicção, no consenso, na aceitação”.30
Em suma, quando se fala em legitimidade pelo procedimento, remonta-se ao plano constitucional, o que significa a observância de seus diversos princípios e regras e, diante disso, pensa-se em uma legitimidade atrelada à ideia de um processo civil como um direito constitucional aplicado em todos os patamares da jurisdição.
A legitimidade do sistema processual estaria, então, na conquista da aceitação social a partir da observância dos princípios constitucionais que garantam a participação dos destinatários da jurisdição. Portanto, “se a jurisdição é poder e um dos mais destacados atos de seu exercício, a sentença, é antes de tudo um ato político, é no contexto dos atos políticos que se examina a legitimidade da jurisdição”.31 Entretanto, é fato, não é nada fácil “avaliar o grau de aceitação do poder jurisdicional no seio da sociedade organizada em Estado”.32
Notas
1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 35-36.
2 PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 41.
3 PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo... Op. cit., p. 50.
4 Insta consignar, entretanto, o que se entende por “Direito” e, consequentemente, por “ordem jurídica”. Segundo as lições de Roberto Lyra Filho, o Direito não “é”, ele “vem a ser” e, por isso, não pode ser limitado às normas do Estado. Não se pode fechar a ideia de Direito às normas — que podem ser de classe e grupos dominantes — pois isso subtrairia toda a dialética do Direito. O “Direito autêntico é um instante do processo de sua eterna reconstituição, do seu avanço, que vai desvendando áreas novas de libertação”. As normas, por si só, “são meios de expressão do Direito móvel, em constante progresso, e não Direito em si”. Diante dessa concepção dialética do Direito, pois, este não se enquadra nem na visão positivista de restrição do Direito nas leis do Estado e nem na visão jusnaturalista, que busca uma fonte suprema para a origem do Direito. O “Direito é processo, dentro do processo histórico: não é uma coisa feita, perfeita e acabada; é aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertação das classes e grupos ascendentes e que definha nas explorações e opressões que o contradizem, mas de cujas próprias contradições brotarão as novas conquistas”. (LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 18. ed., São Paulo: Brasiliense, 1996, p. 97-99).
5 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos... Op. cit., p. 37.
6 PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo... Op. cit., p. 04.
7 Imperioso esclarecer que não se pretende reduzir o Estado ao Direito e vice-versa. Não se advoga nessa dissertação uma concepção positivista normativista kelseniana. Nas palavras de Roberto Lyra Filho: “João Mangabeira notava que o Direito existe antes do Estado, nas sociedades primitivas, e que, mesmo admitindo o desaparecimento do Estado, numa sociedade em que o governo das pessoas seja substituído pela administração das coisas e pela direção do processo de produção, o que desaparece é o Estado, não o Direito” (LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 53).
8 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2. ed. Tradução Flávio Beno Siebeneicher. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1, p. 171
9 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos... Op. cit., p. 115.
10 Ibidem, p. 96-97.
11 Ibidem, p. 96-97.
12 Luis Roberto Barroso leciona que: “O poder constituinte é um fato político, consistindo na capacidade de elaborar e fazer valer uma Constituição. Situa-se ele na confluência entre o Direito e a Política, e sua legitimidade repousa na soberania popular.” (BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da Constituição de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 33).
13 Ibidem, p. 30.
14 NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. Série IDP, p. 30.
15 PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Organizador e revisor técnico da tradução Carlos Alberto de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 97.
16 NUNES, Jorge Amaury Maia. Op. cit., p. 31.
17 Ibidem, p. 31.
18 BURDEAU, Georges. O Estado. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 27-28.
19 Ibidem, p. 30.
20 NUNES, Jorge Amaury Maia. Op. cit., p. 33.
21 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos... Op. cit., p. 182.
22 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 138-139.
23 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 129.
24 PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo... Op. cit., p. 90.
25 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 156-157.
26 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário: crises, acertos e desacertos. Tradução Juarez Tavares. Sai Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 42-44.
27 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 157.
28 Ibidem, p. 158.
29 Ibidem, p. 159.
30 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 166-167.
31 Ibidem, p. 170.
32 Ibidem, p. 171.
