Resumo: O presente trabalho versa sobre a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas em caso de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços terceirizados. O foco principal da controvérsia partiu da interpretação dada pela Justiça do Trabalho, em especial após alteração da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, ao artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93. Traçando o conceito de terceirização de serviços, e após singelas considerações acerca da referida súmula, buscou-se compreender quais as condições necessárias para que o ente público seja responsabilizado. Nessa senda, como meio de escusa da Administração Pública da responsabilidade, examinou-se a possibilidade do pagamento direto ao empregado, mesmo diante da ausência de permissivo legal.
Palavras-chave: terceirização, Súmula nº 331 do TST, responsabilidade, Administração Pública, pagamento direto ao empregado.
Sumário: 1. Introdução. 2. A terceirização e a súmula nº 331 do TST. 2.1 Limites e possibilidades da responsabilidade subsidiária da administração pública por débitos trabalhistas do contratado. 3. Conclusão. Referências bibliográficas
INTRODUÇÃO
A interpretação/aplicação do Direito do Trabalho deve continuamente contemplar mecanismos que garantam respeito aos trabalhadores ao tempo que dificultem possíveis desvirtuações referentes à relação de emprego. Neste contexto, proibições ou restrições a determinadas práticas tornam-se imprescindíveis e condizentes com o objeto deste Direito Social; em contrapartida, as atualizações normativas favorecem a adequação das necessidades reais da sociedade aos princípios protetivos vigentes.
A terceirização é um dos institutos utilizados no contexto trabalhista que mais apresenta nuances a serem entendidas tanto pelos sujeitos mesmos da relação de trabalho quanto pelo aplicador do Direito. As relações de trabalho subordinado, em um contexto pós-moderno, vem se enfraquecendo sobremaneira. Afora a automação da força produtiva, o tradicional elo direto entre empregador e empregado abre espaço para um novo polo: a interposta pessoa jurídica, a qual deve intermediar mão-de-obra qualificada para determinada empresa interessada que não deseje, pessoalmente, preocupar-se com determinados aspectos jurídico-legais inerentes à relação de emprego.
A possibilidade de utilização da terceirização no Brasil, porém, é relativizada em respeito aos princípios e garantias previstos pelo Direito do Trabalho, não podendo o empregador aproveitar-se indiscriminadamente de tal prática para se esquivar de cumprir obrigações trabalhistas. É neste contexto que foi editada a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, objeto de estudo do presente artigo, que se propõe a tecer considerações sobre os efeitos do verbete em face às relações terceirizadas de trabalho no setor público.
A Súmula nº 331 do TST descreve a visão geral do tribunal acerca da terceirização e é o principal instrumento a auxiliar na compreensão das possibilidades de utilização, bem como das restrições referentes a tal instituto.
A TERCEIRIZAÇÃO E A SÚMULA Nº 331 DO TST
Na lição de Maurício Godinho Delgado (2013, p. 436) terceirização
é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. a terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata o obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido
Com efeito, frente à necessidade que as empresas modernas têm de tornarem-se cada vez mais eficientes, vem se mostrando a terceirização de serviços uma prática amplamente utilizada.
Do ponto de vista trabalhista, é inegável que ela, a qual muitas vezes vem sendo transmudada em simples instrumento de lesão fraudulenta aos direitos dos obreiros, é um fenômeno representativo da derrocada da relação de emprego típica.
A relação de emprego típica é aquela que se dá apenas bilateralmente, envolvendo um vínculo direto entre empregado e empregador, marcado pelas características básicas da não-eventualidade, pessoalidade, onerosidade e, mais essencialmente, subordinação.
Nos últimos anos, diante das modificações trazidas em um momento que se apelida de pós-moderno, a sociedade sofre influxos das inovações tecnológicas, mudanças nas estruturas organizacionais e nos métodos de gestão da mão-de-obra. É justamente neste momento que se fez mais coro o discurso da flexibilização das normas que regem as relações de trabalho. Vem sendo dito que a relação de emprego típica encontra-se em vias de extinção, de modo que a chamada terceirização torna-se apenas o princípio desta guinada nas relações juslaborais.
Nos moldes já conceituados, percebe-se que a terceirização afasta da relação bilateral para inaugurar uma relação de interposição, trilateral, elevando o empregador principal a uma realidade que o põe como mero empregador aparente (formal), tendo em vista que é o tomador de serviços o real beneficiário da atividade do obreiro.
Há, nesta relação trilateral, não uma concomitância de contratos de trabalho, mas uma concomitância de contratos de naturezas distintas: um de direito civil, outro de direito do trabalho. O primeiro é travado entre o tomador de serviços e o empregador formal (empresa prestadora de serviços), o segundo é um contrato entre esta prestadora de serviços e o empregado. São contratos que não foram pensados para se comunicarem, muito embora a Justiça do Trabalho, historicamente, vinha ignorando sua ambivalência.
Duas súmulas foram editadas pelo TST a respeito da matéria: a de número 2561 e a de número 331. A primeira reconhecia a contratação de trabalhadores por empresa interposta apenas nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Uma vez firmado contrato fora destas únicas hipóteses, o vínculo empregatício seria reconhecido diretamente com o tomador de serviços.
A Súmula nº 256 do TST foi revisada, embora não se possa olvidar seu caráter precursor, que abriu espaço para um maior amadurecimento que, no estágio atual, encontra-se corporificado na Súmula nº 331 também do TST. Um dos maiores destaques desta segunda Súmula foi o tratamento diferenciado conferido à Administração Pública, ainda que não se possa negar o fato de ter havido considerável ampliação das hipóteses em que se permite à empresa valer-se da contratação de serviços por empresa interposta. Vejam-se os termos da referida Súmula:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Assim, conforme inciso II da Súmula em comento, se os tomadores de serviços forem os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, não haverá formação do vínculo empregatício, mesmo que se trate de terceirização irregular, ilícita, como na contratação de pessoas para exercício de atividade-fim.
Não agiu equivocadamente o Tribunal Superior do Trabalho. A aplicação da terceirização na Administração Pública pressupõe a consideração dos aspectos peculiares que a regem, com vistas à adequação dos princípios administrativos às possibilidades de utilização de tal mecanismo. A terceirização na Administração Pública é favorável ao Estado, pois, além de reduzir a quantidade de contratações necessárias, permite que os gestores públicos mantenham o foco nas atividades fins de seus órgãos e entidades, culminando na garantia de celeridade na prestação do serviço público.
LIMITES E POSSIBILIDADES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS DO CONTRATADO
O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 prescreve que “a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".
Neste prisma, percebe-se claro propósito da Lei de Licitações em excluir qualquer responsabilidade do ente público em face às suas contratações de mão-de-obra. A razão está no art. 37, II, da Constituição, que exige aprovação em concurso público como requisito para investidura em cargo ou emprego público. Afinal, ao impor a responsabilização do ente público, poderia estar-se reconhecendo um vínculo de trabalho não desejado pela Carta Magna.
Em uma análise de compatibilização do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 com a proteção do trabalhador, o Tribunal Superior do Trabalho abriu margem à possibilidade de responsabilização do Poder Público pelos débitos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços, mas não olvidou de reconhecer a inexistência de vínculo de emprego entre a Administração Pública e os empregados terceirizados. Em síntese, a súmula n.º 331 do TST permite a responsabilização, mas afasta a estabilidade do empregado.
À primeira vista, pode-se imaginar que o Tribunal Superior do Trabalho simplesmente ignorou o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, como se o entendesse injusto ou inconstitucional. Não foi o que ocorreu. O Tribunal apenas adequou a rigidez da Lei de Licitações, encontrando um ponto de equilíbrio.
Ao contrário de uma responsabilização solidária, direta e irrestrita, o inciso V da Súmula nº 331 prescreve que os entes públicos respondem subsidiariamente, mas apenas se evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço empregadora.
A Súmula, em sua redação atual, ainda teve significativo avanço. Era comum que a Justiça do Trabalho condenasse o ente público a responder pelas obrigações trabalhistas pelo mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada. A Súmula foi revisada recentemente para prever que a responsabilização não seria objetiva, sendo imprescindível a demonstração da culpa do ente público no que tange à lesão aos direitos trabalhistas dos empregados.
Neste caso, tem-se que o Poder Público contratante, em caso de reclamação trabalhista em que se discuta sua responsabilidade, deverá instruir o processo com todas as provas das medidas adotadas para a realização da fiscalização (folhas de pagamento e ponto, declaração de empregado, notificações da empresa, aplicação de penalidades e, eventualmente, comprovante dos pagamentos efetivados diretamente). O ônus de fiscalizar está a cargo do tomador de serviços.
Portanto, atrelando-se a formação da culpa à ausência de fiscalização, pode-se afirmar que a culpa a ser imputada à Administração Pública somente será a da modalidade in vigilando, não in eligendo, uma vez que o instituto da licitação, obrigatoriamente a ser observado na Administração Pública, possui prerrogativas únicas e especiais que singularmente determinam a escolha da empresa interposta. Em outras palavras, o simples fato de a Administração Pública ter de realizar um procedimento de licitação conforme ditames legais afasta, de imediato, a culpa administrativa na modalidade in elegendo, considerando que ela não dispõe de total liberdade para eleger seus contratados.
Nesse contexto, permitir-se a aplicação irrefletida do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é corroborar com irrefragável enriquecimento ilícito do Poder Público, em evidente violação ao princípio da moralidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal. Afinal de contas, não obstante a inexistência de vínculo empregatício com a Administração Pública, ela foi beneficiada direta do labor dos obreiros.
Todavia, resta compreender de que modo a Administração Pública poderia, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, acautelar-se desta responsabilização. O Tribunal Superior do Trabalho dá uma pista, afirmando a possibilidade de o Poder Público reter o pagamento das faturas até o implemento das obrigações assumidas.
PROCESSO Nº TST-AIRR-514-46.2010.5.12.0000 - FASE ATUAL: Ag ACÓRDÃO 6ª Turma ACV/sg/s.
Ementa AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente Público que assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido. (Grifou-se)
Porém, uma vez retido o pagamento das faturas, é de se questionar sobre as repercussões de pagamento direto das verbas trabalhistas diretamente pelo tomador dos serviços. É que, neste caso, haverá claro vínculo de pessoalidade que não condiz com o instituto da terceirização.
Por falta de previsão legal, poderia se argumentar que a única saída seria a via judicial, a fim de se buscar a devida autorização para o pagamento direto. A autorização judicial seria um expediente para evitar a caracterização do vínculo de emprego2.
Pois bem, o fato é que inexiste lei que autorize a Administração Pública a realizar o pagamento direto, nas hipóteses de inadimplemento contratual da empresa contratada por meio de licitação pública. Nesse passo, importaria considerar o princípio constitucional da legalidade estrita, o qual afirma que o Poder Público somente pode agir nos estritos e expressos limites da lei. Não existindo lei, não haveria tal autorização.
Por outro lado, mesmo diante da inexistência de lei, a Instrução Normativa MP nº 2/2008, com alteração da Instrução Normativa MP nº 3/2009, ambas da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão autorizou, em hipóteses excepcionais, e desde que previstas em edital de licitação, o pagamento direto ao empregado da empresa contratada. Vejamos:
Art. 19-A Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra:
I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:
a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;
b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;
c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;
d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e
e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;
II - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica;
III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência do pagamento por parte da Administração; e
IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis.
Assim, a Instrução Normativa em referência tornou possível ao administrador público afastar-se dos estreitos limites de uma legalidade rígida, pois, do contrário, poder-se-ia acabar incorrendo o gestor em verdadeira injustiça. Neste sentido, da possibilidade de o gestor afastar-se da legalidade estrita, ensina Rita Tourinho (2012, p. 107):
É certo que a aplicação da regra jurídica não pode desprezar as suas repercussões sociais. Quando a aplicação da regra afasta-se do ideal de justiça, deverá ser revista ou criados mecanismos voltados a atenuar tal distanciamento. Isto porque hoje o conceito de legalidade distancia-se da restrita observância da letra exposta no texto legal. Parte-se, então, para uma legalidade mais ampla, atenta aos princípios consagrados explícita e implicitamente da Carta Constitucional.
Logo, estando certo de que a Administração Pública deve alargar o conceito de legalidade formal para uma legalidade mais substancial, mostra-se evidente que o pagamento direto seria mais benéfico ao trabalhador. O pagamento administrativo direto livraria o trabalhador das agruras que adviriam do trâmite da ação judicial proposta pela Administração Pública com os pedidos de bloqueios de créditos da empresa inadimplente (com vistas à autorização judicial para a liberação dos valores), cumulada com ação declaratória de inexistência de responsabilidade trabalhista subsidiária ou da ação de consignação em pagamento paralela à ação declaratória de inexistência de responsabilidade trabalhista (esta distribuída por dependência com a consignatória).
Outro problema que poderia advir da recusa ao pagamento direto é o fato de que, ainda que o Poder Judiciário3 fosse favorável a esses pleitos de bloqueio judicial e autorização de pagamento direto dos salários aos trabalhadores prejudicados, correria o trabalhador risco de o valor bloqueado/depositado chegar a ser utilizado para quitação de verbas decorrentes de outras ações ou reclamações trabalhistas já ajuizadas por terceiros em face da mesma empresa contratada pela Administração Pública, mas oriunda de relação jurídica contratual diversa. Neste caso, ainda que os trabalhadores tenham restados desguarnecidos, a Administração Pública estaria desobrigada do pagamento de eventuais verbas cujo adimplemento se daria a título de responsabilidade subsidiária, porquanto adotou todas as cautelas disponíveis à satisfação do crédito.
Diante do mencionado risco inerente às ações de bloqueio ou consignatória, o melhor entendimento deve ser aquele que priorize o pagamento direto ao empregado terceirizado. A ação de consignação em pagamento somente seria utilizada excepcionalmente, quando houvesse dúvida sobre quem seriam os empregados titulares dos créditos trabalhistas. Tal dúvida poderia ocorrer quando houvesse encerramento repentino das atividades da empresa prestadora dos serviços, hipótese em que Administração Pública poderia vir a carecer de informações mais detalhadas sobre quais seriam os verdadeiros credores na relação trabalhista.
