1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 - em seu art. 37, XXI - preconiza a regra da licitação pública com igualdade de condições a todos os concorrentes, para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública, ressalvando casos especificados na legislação. Autorizada na ressalva, a Lei nº 8.666/93 (instituidora de normas sobre licitações e contratos na Administração Pública) trouxe exceções ao processo licitatório: dispensa e inexigibilidade.
Faz-se premente o conhecimento da matéria para que os órgãos de controle e sociedade, no exercício do controle social, possam estar tecnicamente aptos e municiados para acompanhar e fiscalizar o manuseio indevido, com violação de princípios e regras, por parte dos gestores públicos, dos aludidos institutos jurídicos.
2 A exigência constitucional da licitação como regra na Administração Pública
Diferentemente dos particulares que, salvo os casos de incapacidade civil, possuem ampla autonomia para celebrar contratos para execução de serviços ou aquisição de bens, ao Poder Público, para tanto, impõe-se, em regra, a adoção de um procedimento administrativo disciplinado na legislação e denominado, pelo art. 37, XXI, da Carta Magna, de licitação pública, “in verbis”:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A regra do procedimento licitatório objetiva assegurar que a Administração Pública contrate a proposta mais vantajosa sem que haja qualquer tipo de privilégios dentre os interessados na contratação.
Demonstrando à submissão dos agentes públicos ao ordenamento jurídico, como a que impõe como regra a licitação pública, Luiz Alberto Blanchet ensina que:
Na administração pública, os parâmetros encontram-se nas normas constitucionais, legais, infralegais e também nos aspectos juridicamente relevantes da situação concreta. Além disso, o interesse a ser atendido aqui é público e não privado.[1]
Por outro lado, exceções à obrigatoriedade na realização da licitação pública são respaldadas na ressalva do art. 37, inciso XXI, da Lei Fundamental:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em sendo assim, o legislador ordinário incluiu, na Lei das Licitações, os institutos da licitação dispensada, dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação.
Essas ressalvas legais são os casos conhecidos como contratação direta, ou seja, situações em que a Administração procederá à contratação sem realização prévia de licitação.[2]
Diferentemente da licitação dispensável ou dispensa de licitação, para a qual a Lei demarcou precisamente as situações em que a sua utilização é permitida em trinta e três incisos do art. 24, bem como da licitação dispensada em que o legislador novamente declara os casos taxativos de seu uso no art. 17, a inexigibilidade de licitação possui previsão em lista exemplificativa no art. 25. Entendimento contrário jamais poderia vigorar eis que se aplica a inexigibilidade de licitação sempre que for inviável a competição, consoante se infere da expressão “em especial” contida no art. 25, caput: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial”.
Independentemente de se tratar de hipótese de inexigibilidade do art. 25 ou de uma das dispensas do art. 24 (à exceção da dispensa pelo valor), o art. 26, caput, exige justificativas expressas por parte do gestor. Ademais, o parágrafo único deste último comando legal determina que o processo de dispensa ou de inexigibilidade seja instruído, dentre outros elementos, com a razão da escolha do executante do serviço, a justificativa do preço e, se for o caso, a caracterização da emergencialidade ou calamidade que justifique a dispensa.
2.1 Responsabilização pelo uso indevido da dispensa ou inexigibilidade
O manuseio indevido da dispensa ou inexigibilidade de licitação representa uma fuga ao devido processo licitatório, uma mácula, eis que não se dará vazão à regra constitucional da obrigatoriedade da licitação pública no âmbito da Administração Pública. Ademais, dependendo da intenção do administrador público tomador da decisão, atingir-se-á frontalmente os Princípios Constitucionais da Impessoalidade, Moralidade e Igualdade. Principalmente quando a decisão de promover a contratação direta, sem licitar, foi impelida por critérios subjetivos e pessoais do administrador público com o fito de beneficiar pessoas com as quais mantém algum tipo de relação ou proximidade.
Por sinal, a realização indevida da dispensa ou da inexigibilidade poderá dar ensanchas às responsabilizações criminal, civil e administrativa.
Estas instâncias são, em regra, independentes, contudo há situações que, caso comprovadas na seara penal, repercutirão necessariamente nas esferas cível e administrativa. Para obstar decisões contraditórias, as responsabilizações administrativas e civis, enquadradas como crime, serão afastadas pela definitiva absolvição criminal em função da comprovação da inocorrência do fato ou da não autoria, conforme se observa dos art. 935 do Código Civil c/c arts. 66 e 67 do Código de Processo Penal c/c arts. 125 e 126 da Lei nº 8.112/1990:
Código Civil
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Código de Processo Penal
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Lei 8.112/90
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
3. Responsabilidade do parecerista na indevida dispensa ou inexigibilidade
Independentemente de se tratar da hipótese de inexigibilidade do art. 25, da licitação dispensada do art. 17, §§ 2º e 4º, e da licitação dispensável do art. 24 (à exceção da dispensa pelo valor), o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/1993 exige justificativas por parte do gestor. Ademais, o parágrafo único deste último comando legal determina que o processo de dispensa ou de inexigibilidade seja instruído, no que couber, com a razão da escolha do fornecedor ou do executante, a justificativa do preço, documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados e, se for o caso, a caracterização da emergencialidade ou calamidade que justifique a dispensa.
Nesse passo, em que pese a lei não determinar que o processo seja previamente aprovado pela assessoria jurídica da Administração licitante, assim como o fez expressamente para as minutas de editais de licitação, dos contratos, acordos, convênios ou ajustes (art. 38, parágrafo único), nada impede que o gestor, responsável pela tomada de decisão de utilizar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, para subsidiá-lo, requeira a emissão de parecer jurídico examinando a possibilidade da contratação direta. Atitude, inclusive, merecedora de enaltecimento, pois externaliza uma forma de controle preventivo de legalidade para salvaguardar a Administração Pública de contratos nocivos ao interesse público e eivados de ilegalidade. “In casu”, em face da lacuna legislativa, o parecer será considerado facultativo, diferentemente da situação encartada no art. 38, parágrafo único, que trata de parecer obrigatório.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos cso em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do atom final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração.[3]
Pondera Rafael Carvalho Rezende Oliveira que:
existem diversas interpretações jurídicas que podem ser razoavelmente apresentadas em cada situação concreta, não sendo possível responsabilizar o advogado público que apresentou interpretação razoável. Não se pode desconsiderar o fato de que o advogado público tem que manifestar a sua opinião no momento em que o fato se apresenta, sem a real noção, muitas vezes, das inúmeras consequências (boas ou ruins) que poderão ser produzidas.
Ademais, não se pode desconsiderar a inviolabilidade do advogado público ou privado, que responde apenas nos casos de dolo ou culpa (arts. 2º, § 3º; 3º, § 1º; 32; todos do Estatuto da OAB).
Por fim, a responsabilidade do advogado público, sem a devida comprovação do erro grosseiro ou do dolo, viola o princípio da eficiência, pois a responsabilização indiscriminada, sem a perquirição de má-fé ou dolo, faz com que o advogado público atue com receio, sem pensar na melhor decisão a ser tomada à luz da eficiência, mas apenas na possibilidade de sofrer sanções por suas opiniões (seria mais conveniente para o advogado negar a prática de atos para evitar a sua responsabilização).[4]
Imprescindível, para melhor compreensão, reproduzir os artigos do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994) referenciados pelo doutrinador:
Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
[...]
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Art. 3º [...]
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Elucidando, o STF exarou o seu entendimento consubstanciado nas ementas adiante transcritas:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.
(STF - MS 24631 DF, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Data de Julgamento: 09/08/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-018 01-02-2008.)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.
(STF - MS 24073 DF, Relator: Carlos Velloso, Data de Julgamento: 06/11/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 31-10-2003.)
Aclarando a questão, para a Suprema Corte, há três espécies de pareceres:
- quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer, logo seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;
- quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula ao parecer, seja favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; e
- quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos do parecer ou não decidir.
Dessume-se, portanto, que a responsabilização do advogado pela emissão de parecer de natureza facultativa (como se verifica nos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação) dependerá da demonstração de culpa ou erro grosseiros ou, mesmo, do dolo, admitindo, de plano, a solidariedade entre o parecerista e o administrador apenas em parecer vinculante.
3. CONCLUSÕES
Do exposto, evidencia-se que, excepcionalmente em casos de comprovados erros ou culpa grosseiros ou dolo, será possível a responsabilização do pareceristas em caso de realização indevida de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Resta, por conseguinte, em regra, a apuração da responsabilidade nas esferas administrativa, penal e cível dos respectivos gestores públicos em conjunto com a daqueles que se beneficiaram, induziram ou concorreram com a indevida contratação direta.
4. REFERÊNCIAS
BLANCHET, Luiz Alberto. Administração Pública, Ética e Desenvolvimento - O que o Agente Público Deve e o que não Pode Fazer. Curitiba: Juruá, 2013.
GUIMARÃES, Eduardo dos Santos. Manual de Planejamento das Licitações Públicas. Curitiba: Juruá, 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
OLIVEIRA, Rafael Cavalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Notas
[1] BLANCHET, Luiz Alberto. Administração Pública, Ética e Desenvolvimento - O que o Agente Público Deve e o que não Pode Fazer. Curitiba: Juruá, 2013, p. 23.
[2] GUIMARÃES, Eduardo dos Santos. Manual de Planejamento das Licitações Públicas. Curitiba: Juruá, 2012, p. 12.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 211.
[4] OLIVEIRA, Rafael Cavalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 253.
