É certo que o empregador detém o direito potestativo de dispensar seus empregados. No entanto, uma vez verificada a inaptidão para o trabalho no ato demissional, é dever da empresa a sustação dos atos rescisórios, com a reintegração do empregado e encaminhamento ao INSS para avaliação da incapacidade e definição da conduta previdenciária.
Nessa hipótese, nulo é o ato demissional imotivado, devendo ser procedida à imediata reintegração do empregado, sujeitando-se a empresa às seguintes obrigações: (i) pagar a remuneração de todo o tempo que o empregado ficou afastado; (ii) recolher todos os tributos decorrentes deste pagamento como INSS, imposto de renda e FGTS; (iii) conceder eventual reajuste salarial que tenha ocorrido neste período; (iv) computar este período como tempo de trabalho para efeito de férias e 13º salário. Caso a empresa tenha recolhido a multa de 40% do FGTS, poderá ser feito o pedido de devolução do valor para a Caixa Econômica Federal, corrigido monetariamente. Considerando, ainda, que a empresa tenha realizado a anotação da baixa na CTPS, esta anotação deverá ser anulada. Ainda, os pagamentos decorrentes da rescisão de contrato como férias indenizadas, 13º salário ou outras garantias previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho poderão ser compensadas da remuneração que o empregado reintegrado terá direito a receber durante o período em que esteve afastado.
Uma vez encaminhado o empregado ao INSS, havendo incapacidade total e temporária para o trabalho, tem ele direito de receber os salários dos primeiros 15 (quinze) dias da empresa. Nesse período, o contrato de trabalho fica interrompido, continuando a viger todas as obrigações contratuais. Superando a incapacidade para o trabalho 15 (quinze) dias, o empregado tem direito ao recebimento do benefício auxílio-doença previdenciário, se for por doença sem nexo com as condições de trabalho, ou acidentário, se decorrer de acidente de trabalho ou doença profissional. Durante o período de percebimento do auxílio-doença, o empregado é considerado como licenciado pela empresa, ficando suspensos os efeitos do contrato de trabalho, porque não há pagamento de salários pelo empregador. Todavia, como na suspensão o contrato de trabalho continua em vigor e produz alguns efeitos jurídicos, não pode o salário-utilidade ser suprimido, sob pena de configurar alteração unilateral prejudicial ao empregado, vedada pelo artigo 468, da CLT. Por outro lado, se o afastamento do trabalho decorre de acidente do trabalho ou doença profissional, o empregado tem direito aos depósitos do FGTS mesmo no período de gozo do auxílio-doença acidentário, em face do artigo 15, § 5º, da Lei n.º 8.036/90 do FGTS. Quanto ao 13º salário, o empregador não tem a obrigação legal de pagar 13º salário referente ao período de concessão do auxílio-doença, seja ele previdenciário ou acidentário, cabendo ao INSS pagar o abono anual desse período.
Tendo em vista a competência legal do INSS para a conclusão da existência ou não de incapacidade do empregado para o trabalho, uma vez atestada a capacidade para o trabalho ou para a atividade habitual, mesmo que o empregado não concorde com o resultado da perícia, deve Ele retomar suas atividades na empresa, após o regular exame médico de retorno ao trabalho, nos termos da NR-7, enquanto aguarda o novo pronunciamento do Órgão Previdenciário, a fim de evitar prejuízo salarial, uma vez que a empresa não tem qualquer responsabilidade pelo pagamento dos dias não trabalhados em caso de indeferimento do pedido.
Caso o empregado não retorne às suas atividades, cabível a aplicação, por analogia, da Súmula 32 do TST, segundo a qual presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
Uma vez constata a inaptidão no exame de retorno ao trabalho, em contrariedade à conclusão do laudo pericial do Órgão Previdenciário, duas hipóteses se apresentam possíveis, sob o prisma jurídico:
Primeira - No caso de o empregado não apresentar condições de exercer as atividades que lhe eram atribuídas antes do afastamento, reintegrá-lo em função diversa daquela exercida antes da suspensão contratual, de forma a acatar a manifestação da Previdência Social, e, ao mesmo tempo, não agravar o estado de saúde do empregado, até a realização de nova perícia. Assim, o ideal, é que haja um posto de trabalho não nocivo à saúde do trabalhador, e que o empregado atue por lá enquanto não estiver no pleno de sua capacidade laboral, do ponto de vista do Médico do Trabalho.
Segunda - No caso de o empregado não apresentar condições de exercer qualquer outra atividade dentro da empresa, ainda que mediante readaptação, mantê-lo afastado das atividades laborativas, diante da inaptidão total apurada através do exame readmissional obrigatório, até realização de nova perícia, ficando nesse caso privado do benefício previdenciário, bem como do seu salário.
Importante ressaltar que, enquanto o segurado estiver recebendo auxílio-doença, não pode a empresa o demitir até a cessação do benefício previdenciário. Embora a legislação trabalhista não contemple estabilidade no emprego para os empregados que, após permanecerem afastados do trabalho por motivo de acidente ou doença não ocupacional, retornam ao trabalho, há várias convenções coletivas do trabalho que trazem essa garantia de emprego, a qual deve ser observada pelos empregadores. Por outro lado, em se tratando de afastamento do trabalho por motivo de acidente do trabalho, a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 118, prevê estabilidade provisória no emprego pelo prazo de 12 (doze) meses após a cessação do auxílio-doença acidentário. Uma vez resolvida a condição suspensiva, expirada a garantia convencional ou legal, retorna ao empregador o direito potestativo a rescisão do contrato.
Por fim, embora constatada a inaptidão no exame demissional, caso a empresa opte por manter a resilição contratual do empregado, no caso de uma eventual demanda judicial, comprovado em juízo que o trabalhador foi dispensado quando apresentava incapacitado para o trabalho, terá Ele direito ao reconhecimento da garantia de emprego e, uma vez inviável sua reintegração, fará jus ao pagamento de indenização correspondente ao período de estabilidade provisória. Além disso, importante alertar que a dispensa sem motivação de empregado considerado inapto no exame demissional também é capaz de gerar dano moral, passível de indenização.
