INTRODUÇÃO
É cediço que o acesso a cargos ou empregos na Administração Pública condicionado à prévia realização de concurso público visa assegurar isonomia e moralidade ao referido processo de investidura, constituindo a regra concursal consectário inegável do interesse público, já que, em princípio, é o candidato mais capacitado quem se legitima ao sobredito cargo ou emprego público, ao revés dos “eleitos” pelas autoridades políticas locais. Contudo, mesmo com a constitucionalização da regra concursal, ainda se observa episódicos e lamentáveis exemplos que denotam e evidenciam a fragilidade da cogitada regra, entendendo-se que a referida circunstância se deve à banalização dos procedimentos excepcionais ao concurso público, em certo modo legitimada pela lei.
A Constituição Federal de 1988 trouxe importantes regras atinentes ao procedimento concursal, solidificando as normas então existentes. Ressalvou deste procedimento, contudo, as hipóteses de contratação temporária, para atender a uma necessidade excepcional e transitória da Administração, e os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração. Acrescentou ainda a possibilidade de terceirização de serviços, como forma “alternativa” de provimento. O fato é que o legislador constituinte, embora tenha admitido ocasionalmente a contratação não precedida de concurso, o que é absolutamente justificável a bem do interesse público, desejou torná-lo regra, como forma de ressaltar o aspecto da indisponibilidade do interesse público, outrora tão desprezado, e moralizar o ingresso de particulares no serviço público.
Permaneceram excepcionados da regra, conforme já adiantado, os cargos em comissão, assim declarados em lei, assim como os de provimento temporário, justificados por uma necessidade transitória e excepcional da Administração: aqueles tratando de cargos cujas atribuições reportam-se a funções essencialmente diretivas, de chefia ou de assessoramento, razão pela qual se enquadram na categoria dos “cargos de confiança”, e estes caracterizados pela conjugação da temporariedade e da excepcionalidade.
Nesse contexto, tem–se ainda a possibilidade de terceirização de serviços, prática cada vez mais saliente no serviço público e que constitui, embora não explicitamente, mais uma exceção ao concurso público, estando equivocadamente fundamentada – pensa-se - no princípio da eficiência, previsto no caput do art. 37, da Constituição Federal.
Portanto, o alcance ontológico idealizado pela regra concursal revela que, atende ao interesse público selecionar o candidato mais qualificado para o exercíciodo cargo ou função pública, qualquer que seja a sua natureza, encerrando as hipóteses acima destacadas circunstâncias verdadeiramente excepcionais - com a ressalva da terceirização de serviços, que de logo se sustenta ser ilegal - não podendo ser utilizadas indiscriminadamente como se alternativas fossem ao concurso público.
Assim, partindo dessas premissas, apresentar-se-ão exemplos reais que evidenciem as breves conclusões aduzidas, porém, evitando-se qualquer referência a legendas políticas, por fugir do foco deste trabalho. Ora, não seria razoável ilustrar as ponderações expostas apenas com situações imaginadas pela criatividade, esvaziando a concretude das conclusões preconizadas, o que certamente enfraqueceria o objetivo do presente estudo, eis porque se fará ocasionalmente referência a situações reais que envolvam a matéria, fitando sempre alertar dos riscos a que está sujeita a Administração quando em vista das hipóteses que autorizam a contratação de servidores sem concurso público.
Em face deste cenário, é forçosa a participação da sociedade no enfrentamento desta grave afecção, que assola a administração pública em todos os seus níveis, sobressaindo o papel do Ministério Público, órgão essencialmente encarregado desta tarefa, a quem compete judicializar tais questões, sendo do Poder Judiciário, por último, o dever de, sem qualquer receio de ofensa ao mérito administrativo, declarar a ilegalidade de tais condutas, por ofensivas à CF, notadamente aos princípios que regem à administração pública, bem como aos esteios fundamentais do estado democrático brasileiro.
CAPÍTULO 1 – ASPECTOS LEGAIS DA SELEÇÃO DE PESSOAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
- 1.1 - O Concurso público como regra na Constituição Federal de 1988
José dos Santos Carvalho Filho assim define Concurso Público (2010, p.679):
“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica dos interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos.”
A primeira constituição brasileira a tratar do concurso como meio de acesso aos cargos públicos na Administração foi a de 1934, quando em seu artigo 170 estabelecia que o Estatuto dos Funcionários Públicos, a ser votado pelo Poder Legislativo, deveria observar quea primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-ia depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos. As constituições seguintes praticamente reproduziram em seus textos as regras então existentes, destacando-se apenas a CF/67, que validou a obrigatoriedade do concurso para o ingresso em todos os cargos públicos, ressalvados os cargos em comissão, já declarados de livre nomeação e exoneração, previsão encontrada em seu art. 95.
Como se nota, antes da Constituição Federal de 1988 o acervo de normas delineadoras do ingresso em cargos e empregos na Administração Pública era muito escasso. Assim, durante os primeiros anos da República, bem como durante toda fase imperial brasileira, não havia sequer previsão legal que disciplinasse o instituto em evidência, sendo os cargos públicos acessíveis àqueles que mantinham relação de benevolência com as autoridades públicas, notadamente o imperador, o que fazia do processo um episódico atentado à democracia e aos princípios administrativos hoje concebidos. Tratava-se de verdadeiro sistema ilimitado de contratação e exoneração de servidores públicos (MELLO, 1990, p. 45).
Hoje, com a atual Carta Magna, tem-se um conteúdo relativamente denso quanto às normas que disciplinam o provimento de cargos na Administração, havendo precisos contornos sobre a disciplina. Neste sentido, o art. 37, inciso II, deste diploma normativo maior, reza que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Além da ressalva constante do inciso II, o mesmo artigo 37, no inciso IX, também prevê exceção à regra: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Assim, pode-se dizer que o texto constitucional foi taxativo quando previu as ressalvas ao procedimento concursal, porquanto se concluindo que o intento do legislador constituinte foi tornar o concurso público a regra para o ingresso de particulares nos cargos e empregos públicos, admitindo prescindi-lo somente em situações excepcionais, sendo elogiável esta postura, tendo em vista que o interesse público recomenda essa fortuita e casual possibilidade.
Porém, passados quase 25 anos da entrada em vigor da Carta Magna de 1988, que incrassou de moral o processo de investidura em cargos públicos, ainda é possível visualizar muitas anomalias no tocante ao mencionado processo, especialmente o fenômeno da excepcionalidade do concurso público, na qual gestores públicos, a pretexto de incorrerem nas exceções legais previstas na CF, invertem a própria regra concursal, optando pelas facilidades oferecidas pelas mesmas, em nítido prejuízo da moral e da probidade administrativa.
São inúmeros os exemplos que confirmam a inversão comentada, o que será objeto de análise oportuna, porém, nesse momento, fique-se apenas consignada a importância do assunto e evidenciados os perigos que a sobredita inversão provoca à administração, por ferir os princípios norteadores da regra concursal, especialmente a moralidade administrativa, servindo muito mais as sobreditas exceções legais aos interesses pessoais dos gestores públicos, obviamente interessados na pessoalização dos cargos e empregos públicos integrados à sua esfera de atuação.
- 1.2 - Os princípios norteadores da Regra
A carta política brasileira de 1988, em seu artigo 37, caput, estatui que a Administração Pública, direta e indireta, em todas as esferas de governo, observará os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A redação do dispositivo é suficientemente clara e não comporta maiores dúvidas em sua aplicabilidade. Na classificação formulada por José Afonso da Silva (1994, p. 89), trata-se de norma de eficácia plena, portanto, que não exige qualquer outra norma que lhe complete o sentido ou alcance, bastando que seja observada e adequadamente aplicada.
Neste sentido, tem-se que as normas/princípios em evidência não podem ser afastadas ou relegadas quando do exercício da função administrativa pelo Estado, ao argumento de que carecem de uma norma regulamentadora que lhe dê aplicabilidade e eficácia, sob pena de responderem, seus administradores, por Improbidade Administrativa, crime tipificado na Lei n 8.429/1992. Além disso, ao contrário do que muitos afirmam, também não é possível invocar fortuita colisão entre os indigitados princípios, o que justificaria eventual preterição de qualquer estes, dada à coesão e perfeita interação existente entre eles.
Não é demais ressaltar que à Administração Pública não se aplica somente os referidos princípios-normas, mas é certo que tais alicerçam de forma irrefutável todo e qualquer princípio que lhe seja destinado, sem que isso configure qualquer relação de hierarquia entre os indigitados, a exemplo do princípio da indisponibilidade do interesse público, norma-princípio de inquestionável importância para a Administração, mas que pode ser concebido com um desdobramento do princípio da moralidade, expresso no caput do art. 37, da CF.
Quanto aos princípios que espelham e fundamentam a existência do concurso público, mister se faz destacar a seguinte passagem (MELO, 1998):
Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.
Concordando com este posicionamento, entende-se que os princípios apontados são, de fato, bastante elucidativos para compreender a natureza do procedimento estudado, mas não se pode olvidar que outros se lhe aplicam de forma inexorável, a exemplo do princípio da indisponibilidade do interesse público e o da eficiência. Em verdade, todos os demais princípios da Administração, ainda que de forma oblíqua, irradiam-lhe efeitos, mas estes são sobejamente específicos em relação ao concurso público e melhor representam a natureza do procedimento estudado.
De fato, impossível qualificar juridicamente o concurso público sem antes tecer breves considerações sobre o princípio da igualdade, pilar do ordenamento jurídico pátrio, que se aplica de forma especial ao procedimento concursal. Ora, o concurso público existe para resguardar o princípio da igualdade na medida em que possibilita, em tese, a todos, indistintamente, o acesso a cargos ou empregos públicos, desde que atendidos os requisitos legais.
Neste sentido, elenca-se também o princípio da impessoalidade, expressamente consagrado no caput do art. 37, da CF. Quer significar, o referido princípio, que à Administração não é dado tratar os cidadãos com discriminações ou preferências em razão de sua pessoa. A Administração não pode atuar com a intenção de prejudicar ou beneficiar pessoas; é o interesse público que deve nortear o seu comportamento e não as preferências pessoais dos agentes públicos no exercício de suas funções administrativas.
Outro alicerce de notável importância é o princípio da moralidade administrativa, previsto no caput do art. 37 da CF. Pode-se dizer que a moralidade administrativa se realiza no processo concursal na medida em que impede que o cargo público sirva aos escopos pessoais dos agentes públicos, ao revés dos interesses da coletividade administrada. Assim, o concurso público veda que sejam os cargos públicos distribuídos aleatoriamente, a simples crivo das autoridades, como se objetos fossem de favorecimentos ou benesses pessoais.
Noutras palavras, consagra este princípio um agir de conformidade com a moral administrativa, ou seja, segundo as regras extraídas da disciplina interior da administração que dispõem que todas as pessoas que lidam com a coisa pública devem agir, em qualquer circunstância, segundo a lei, a moral, os bons costumes e boa-fé. A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato emanado pela Administração Pública.
Outros dois princípios são comumente associados aos certames públicos. São eles os princípios da indisponibilidade e o da supremacia do interesse público. São as “Pedras de toque da Administração Pública” (MELLO,1998, p.55), pois revelam características próprias do interesse público, quais sejam, a sua indisponibilidade e supremacia. Fica, assim, fácil perceber o porquê de se aplicar ao concurso público tais princípios, já que decorrem da própria conditio do procedimento.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, p.61):
Significam que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis.
Por fim, o princípio da competição, também muito citado pela doutrina, que pode ser associado à ideia anteriormente elucidada de que o interesse público não é passível de apropriação, realçando o concurso este aspecto da indisponibilidade. Porém, melhor parece que o princípio da competição, justamente em razão da concorrência inerente aos certames, possibilita a escolha do profissional mais habilitado para exercer a função pública, neste viés que mais se aproxima do princípio da eficiência, também presente no caput do art. 37 da CF. Desse modo, as exceções concursais arriscam, em tese, a escolha de um profissional menos qualificado para exercer a função pública.
1.3 - As exceções legais
Os incisos II e IX do art.37, da CF, preveem as únicas hipóteses em que a regra do concurso pode ser mitigada. Conforme dito alhures, tratam de circunstâncias que, embora possível a realização do certame, o interesse público recomenda a não realização do procedimento. No primeiro caso, visa-se que determinados cargos na Administração sejam ocupados por pessoas da confiança do gestor. São os chamados cargos em comissão, ou de confiança, de livre nomeação e exoneração, e destinados às funções de chefia, direção e assessoramento. No segundo, uma necessidade temporária e excepcional da Administração que não recomenda a realização de um concurso, em razão da necessidade efêmera ou urgente do serviço.
Ora, a CF/88 previu que o Administrador, valendo-se de certas e determinadas condições, visando assestarfinalidades públicas, poderá dispensar a realização do concurso público e contratar servidores sem prévio exame habilitatório de provas, ou provas e títulos. É o caso dos cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, cuja previsão se encontra no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal.
Nos termos do inciso V do mesmo art. 37, da CF, os cargos em comissão se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Desse modo, em função da natureza das atividades exercidas, entendeu o constituinte que os servidores ocupantes de tais cargos deveriam ser escolhidos a critério das autoridades administrativas, sem qualquer processo seletivo e por simples decisão discricionária, haja vista configurarem funções estratégicas para a administração. Daí porque a comum referência a “cargos de confiança.”, considerada expressão sinônima.
A segunda exceção, também prevista no bojo do art. 37 da CF, refere-se às contratações por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. São as contratações qualificadas pela urgência ou premência, ou caracterizadas pela necessidade transitória - não efetiva – da Administração. O processo de investidura nos mencionados cargos se dá por meio de seleção pública simplificada, procedimento assemelhado ao concurso, mas que dispensa uma avaliação acurada de escolha, sendo feita, na maioria das vezes, por simples análise curricular.
Embora não prevista no prolongado art.37 da CF/88, outra situação bastante comum também pode ser considerada como exceção à regra concursal. Trata-se da terceirização de serviços, modalidade peculiar de contratação que muito difere das demais exemplares referidas. Consiste a terceirização em contratos de direito privado celebrados pela Administração, através do qual se contrata serviços especializados com particular pessoa jurídica, com vistas à redução de custos e otimização do serviço, desde que tratem de atividades não finalísticas da entidade.
Vista as circunstâncias materiais que autorizam a contratação excepcional pela Administração, veja-se cada uma destas “alternativas” legais, como espécies do gênero “exceções constitucionais ao concurso público”.
CAPÍTULO 2 – AS EXCEÇÕES LEGAIS EM ESPÉCIE
2.1 – O processo de seleção simplificada nas contratações temporárias
Imagine-se a seguinte situação: visando minorar os efeitos de uma grande enchente provocada por intensas chuvas, o prefeito de uma determinada resolve publicar edital em que são oferecidas 100 vagas para profissionais da área de saúde a serem preenchidas através procedimento simplificado de seleção, por meio de análise curricular.
Como se nota, a situação emergencial criada pela enchente não recomenda a realização de um concurso público de provas, ou provas e títulos. Isto porque, por mais diligente e célere que fosse este procedimento, em face da urgência evidenciada, é inegável que ainda assim demandaria um razoável tempo, o que poderia causar sérios e irremediáveis prejuízos à população afetada pela enchente. Além disso, imaginando tratar-se de uma miúda cidade com 20 mil habitantes, não seria razoável contar este município com tantos profissionais da área médica em seu quadro efetivo de servidores, além dos já existentes, em que pese a extraordinária importância destes profissionais, sendo nítida nesta hipótese a excepcionalidade e transitoriedade destas contratações.
Neste exemplo, portanto, absolutamente factível – enfatize-se - não se vislumbra qualquer irregularidade ou ilegalidade por parte da autoridade responsável pela deflagração do processo de seleção simplificada, mas, ao revés, assim agindo o prefeito, procede com absoluta probidade e respeito à Administração Pública, já que o interesse público recomenda a não realização de um concurso público, conforme visto.
Ao pensar as seleções simplificadas certamente o legislador constituinte imaginou situações análogas ao ilustrado exemplo, visando acertadamente privilegiar o interesse público quando este se mostra irrealizável nos moldes estritos da lei. Ora, exigir do ente público respeito absoluto à regra concursal, em situações como estas, seria ignorar o interesse público maior, mesmo quando preteridasnormas voltadas à própria Administração Pública, nestecaso,a obrigatoriedade do concurso público para admissão de pessoal na Administração.
Ora, na medida exata da autorização constitucional do procedimento simplificado de seleção, tal como na situação apresentada, não há qualquer ofensa ou afronta aos princípios da Administração Pública explicitados. Claro, presume-se a total lisura do procedimento adotado no exemplo, o que nem sempre vai se observar no caso concreto. Quer-se,portanto, evidenciar que a regra concursal não pode ser concebida de forma absoluta, sendo imperiosa a possibilidade de excepciona-la, desde que assim recomende o interesse público, devendo as regras/princípios ser analisados de forma sistemática, posto revelarem vetores inegáveis deste interesse.
Feitas estas considerações, cumpre-se deste momento em diante analisar a regra matriz da seleção simplificada como forma “alternativa” de selecionar pessoas para o serviço público, tomando o devido cuidado com a expressão destacada, bastante empregada por nocentes gestores para justificar a aparente “faculdade” conferida pela lei, de modo a não perder de vista a configuração jurídica deste procedimento, qual seja, hipótese excepcional de contratação.
Assim, o processo de seleção simplificada, constitucionalmente previsto no art. 37, inciso IX, revela-se cabível quando, por parte da administração pública, houver necessidade temporária e excepcional em promover a contratação de servidores, para o desempenho de atividades também qualificadas por essas naturezas. Trata, assim, como o próprio nome revela, de procedimento seletivo, ainda que condensado, no qual supostamente existe concorrência entre os interessados ao cargo público. Veja-se:
Art.37
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Neste sentido, Alexandre de Moraes (2003, p. 329) comenta:
Dessa forma, três são os requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção, muito perigosa, como diz Pinto Ferreira, por tratar-se de uma válvula de escape para fugir à obrigatoriedade dos concursos públicos, sob pena de flagrante inconstitucionalidade: excepcional interesse público, temporariedade da contratação, hipóteses expressamente previstas em lei.
Celso Ribeiro Bastos (1988, p.101) torna ainda mais claro esse aspecto:
Singela necessidade de admissão de pessoal há sempre que o adequado desenvolvimento das atividades rotineiras da administração reclame mais servidores, em razão mesmo do natural e paulatino aumento da demanda de serviços para a coletividade em geral, ou em face da vacância de cargos em número e constância normais, previsíveis por qualquer órgão.
No âmbito da Administração Pública Federal, o processo de seleção simplificada está disciplinado em norma própria. Trata-se da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993 que, em seu extenso artigo 2º, estabelece o que vem a caracterizar a necessidade temporária de excepcional interesse público, como previsto no texto constitucional. Em que pese o dispositivo ser minuciosamente detalhado, o que é digno de louvor, não se acredita que o mesmo encerratodas as hipóteses de necessidade temporária e excepcional da administração, embora pareça esse o intento do legislador.
Pensa-se que interesse público será sempre moldável à realidade, de forma que, por mais que se pretenda esgotá-lo em exemplos, tal pretensão nunca será suficiente face ao caso concreto. Não parece que o constituinte pretendeu taxar as hipóteses ensejadoras da contratação por tempo determinado, embora, repita-se, visualize-se com muita simpatia a ideia do legislador ordinário em pormenorizar e especificar tais hipóteses, parecendo que o intuito deste foi reduzir a discricionariedade do administrador frente à adoção da referida medida excepcional.
Infelizmente, contudo, esta espécie de contratação não tem se revelado benéfica para a Administração e para o interesse público. Conforme adiante será esmiuçado, o legislador não pretendeu simplesmente informalizar o processo de seleção de pessoas, como forma substitutiva ou alternativa ao concurso público. Noutras palavras, a exceção ora tratada tem se tornado cada vez mais comum no serviço público, mesmo quando ausentes os pressupostos autorizadores, eis porque exibe, assim como as demais, potenciais perigos à moralidade administrativa e ao interesse público como um todo.
2.2 – A discricionariedade administrativa e os cargos comissionados
Assim dispõe o art. 37, incisos II e V da CF:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(destaques no original)
Como se nota, são escassas as regras que disciplinam os cargos em comissão, todavia, inegável é a exatidão do legislador constituinte no trato com a matéria, restando delimitada a circunstância que autorizam o manejo da referida exceção legal ao concurso público, qual seja, a nomeação para cargos de direção, chefia ou assessoramento, exclusivamente, nomeação esta baseada na simples confiança da autoridade nomeante em relação ao nomeado, além das funções de confiança, destinadas exclusivamente aos servidores de carreira.
Não há uma distinção precisa entre as funções de confiança e os cargos em comissão. Porém, o cargo em comissão, por se tratar de um cargo público, ocupa espaço na estrutura da Administração, já que as atribuições e responsabilidades conferidas são elementares à própria natureza do cargo, enquanto na função de confiança, atribuída a servidor efetivo que já pertence aos quadros da Administração, destinam-se apenas atribuições especiais ao ocupante de cargo público, além das suas funções habituais (MARINELA, 2013), não integrando por isso à estrutura orgânica fundamental da Administração.
O provimento em cargos comissionados dispensa qualquer processo seletivo e se mera por singela indicação da autoridade pública encarregada pela nomeação, sem qualquer necessidade de motivação, assumindo o nomeado, desde a publicação na imprensa oficial, o status de servidor público, com todos os direitos e garantias inerentes ao múnus. Por essa razão, sofrecada vez mais críticas esse “arbitrário” modo de cooptar servidores para o serviço público, sendo frequentemente associado aos famosos “cabides de emprego na administração”, expressão que indica a utilização dos cargos públicos como forma de favorecer pessoas afins das autoridades publicas.
A polêmica reside justamente por não se exigir do servidor qualquer submissão a procedimento de seleção, se efetivando por singela indicação imotivada da autoridade. A consequência óbvia e derradeira deste cenário é que hoje, os cargos comissionados, em sua maioria, são ocupados somente por aqueles que direta ou indiretamente mantêm alguma relação de benevolência com autoridades públicas, sem que isso configure necessariamente nepotismo, prática vedada pelo ordenamento jurídico.
O nepotismo, prática secular na história brasileira, se resume na concessão de qualquer benesse – especialmente cargos públicos – a pessoas ligadas, por laços de parentesco ou afinidade, a autoridades públicas do alto escalão, obviamente sem o crivo de um concurso público, sendo também hoje ainda muito comum o recém-apelidado nepotismo cruzado, quando gestores afins, imbuídos do propósito de burlar a vedação legal imposta, indicam cada qual os “afilhados” do outro para o exercício de determinado cargo ou emprego público.
Em 2008, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, editou a 13ª Súmula Vinculante da Corte, que veda o nepotismo nas três esferas do poder republicano (Executivo, Legislativo e Judiciário). O dispositivo, que é de observância obrigatória em toda a administração pública federal estadual e municipal, também veda o nepotismo cruzado, já comentado, ficando de fora somente os cargos de natureza política, exercido pelos agentes políticos.
Eis o enunciado da referida súmula:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Por mais que a princípio cisme-se que essa modalidade de provimento afaste-se dos princípios aplicáveis à Administração Pública, não se pontifica pela inexistência absoluta dos cargos em comissão – ou de confiança, como preferem alguns – já que, em situações excepcionais, tais cargos são estrategicamente voltados a determinadas finalidades públicas, sendo essencial que haja benevolência entre os agentes diretamente envolvidos nesta missão, sob pena de se arriscar o próprio interesse público.
Repita-se: em situações excepcionais, concebe-se a existência dos cargos em comissão, como forma de garantir a coesão e a consecução das finalidades públicas almejadas pela autoridade maior do ente público. No entanto, a proliferação dos referidos cargos na Administração Pública não podem converter a exceção em regra, fazendo com que os cargos comissionados sejam ofertados como se dádivas fossem, a quem quer que seja.
Por conta desta proliferação indesejável, torna-se cada vez mais comum nas administrações públicas, cargos em comissão ocupados por pessoas que desempenham atividades meramente técnicas e operacionais, sem relevância que configure/evidencie tratarem de atividades diretivas ou de assessoramento, o que fatalmenterevela manifesta transgressão das diretrizes constitucionais atinentes à natureza dos referidos cargos.
No que tange à criação indiscriminada de cargos em comissão, o Supremo Tribunal Federal, através do RE nº 365368 AgR/SC, julgou inconstitucional a medida tendente à criação de cargos comissionados pela Câmara Municipal de Blumenau, enfatizando princípios constitucionais inobservados pela entidade pública e a não configuração do mérito administrativo no tocante a decisão do executivo chancelada pelo legislativo municipal. Veja-se:
Asseverou-se que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, a análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, os motivos e à finalidade que ensejam. Salientando a jurisprudência da Corte no sentido da exigibilidade de realização de concurso público, constituindo-se exceção a criação de cargos em comissão e confiança, reputou-se desatendido o princípio da proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionários da Câmara de Vereadores, 42 exerceriam cargos de livre nomeação e apenas 25 , cargos de provimento efetivo. Ressaltou-se, ainda, que a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como critérios que, essencialmente, devem ser considerados pela Administração Pública no exercício de suas funções típicas. Por fim, aduziu-se que, concebida a proporcionalidade como correlação entre meios e fins, dever-se-ia observar relação de compatibilidade entre os cargos criados para atender às demandas do citado Município e os cargos efetivos já existentes, o que não ocorrera no caso.
(Informativo STF nº 468).
O mérito administrativo revelado cuida da avaliação da conveniência e oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. (FILHO, 2010, p.136). O ato discricionário, por sua vez, defere ao agente público o poder de valorar os fatores constitutivos do motivo e do objeto, apreciando a conveniência e a oportunidade da conduta a ser praticada.
Assim, os cargos em comissão, em que pese constituírem exceções justificáveis a bem do interesse público, não podem ser indiscriminadamente autorizados, não bastando que esteja o cargo público legalmente classificado como de direção, chefia ou assessoramento, cabendo ao poder judiciário, quando provocado, perquirir a real natureza das atividades exercidas pelo servidor investido no cargo em comissão, para então declarar a natureza comissionada ou não do mesmo, sendo legítimo o controle judicial neste sentido.
2.3 – A terceirização de serviços na Administração Pública
Conforme adiantado, a terceirização de serviços não configura exatamente uma exceção ao concurso público como as demais vistas. A “espécie” tratada neste tópico se aperfeiçoa por meio de contratos de direito privado, após regular procedimento licitatório, em que serviços não finalísticos da entidade pública são contratados por intermédio de empresas especializadas na mão de obra desejada.
A terceirização ou privatização de serviços é prática relativamente recente, tratando-se, possivelmente, da mais dissimulada forma de burlar a realização do concurso público, já que se encontra pretensamente fundamentada na eficiência e na economicidade, princípios cada vez mais pulverizados no âmbito da Administração Pública.
Quer se dizer: embora a terceirização de serviços possa circunstancialmente se revelar beneficente para a Administração, onde aí se encontraria o interesse público legitimador da exceção, atenta esta espécie, irrefutavelmente, contra a regra/princípio concursal que exige o concurso como forma privativa de acesso aos cargos públicos, afirmando-se por isso, sem receio, tratar-se de prática ilegal, a partir de uma análise sistemática do ordenamento constitucional administrativo.
Ademais, na prática, a terceirização não tem se prestado verdadeiramente a otimizar o serviço público, mas a servir de mais um instrumento de cooptação de pessoas para o serviço público sem a necessidade de um processo seletivo ou um concurso público. Essa lamentável constatação é facilmente aferível na medida em que se proliferam inúmeros exemplos de empresas terceirizadas que empregam pessoas ligadas às autoridades públicas, fato absolutamente revelador de improbidade administrativa em relação à mencionada ocupação.
Diferentemente do que foi assentado em relação às demais espécies, critica-se a exceção por si mesma, desconsiderando os aspectos que envolvam qualquer “malícia” administrativa. Ora, pensa-se ser absolutamente factível realizar o intento econômico e a eficiência pela Administração através de um concurso público, não havendo razões dignas que justifiquem a exceção comentada, qualquer que seja a atividade ou o serviço contratado, parecendo-se que esta é mais uma perigosa ferramenta a serviço da improbidade na administração pública.
Enfatiza-se que ainda que o referido processo resulte de postura incorruta e ilibada, sem os escusos pretextos apontados, decorre a mesma, infalivelmente, de ausência de planejamento pela administração, que se omite do seu dever legiferante de criar cargos efetivos dessa naturezaem sua estrutura, produzindo graves reflexos na qualidade do serviço prestado. Ora, tratam de serviços, em sua maioria de natureza efetiva, ainda que não finalísticos, eis porquetambém necessitam de profissionais qualificados, sendo inaceitável compreender em sentido contrário.
O STF, recentemente, declarou ilegal a contratação de servidores através de empresa terceirizada, em que candidatos aprovados em concurso público foram preteridos em face desta mão de obra terceirizada, “legalmente” contratada pela Administração. Confira-se a ementa do julgado.
EMENTA: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - RMS: 29915 DF , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 04/09/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012)
Há quem defenda a terceirização sob o argumento de que estaria esta moralizada pela simples realização de procedimento licitatório prévio visando à contratação da empresa terceirizada prestadora do Serviço. Ora, em nenhum momento referiu-se ao processo de escolha da empresa ou às possíveis irregularidades desse procedimento licitatório, até porque escaparia ao objetivo proposto. Apenas fita-se evidenciar que esta exceção não se amolda de qualquer modo aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, servindo como mais uma forma de beneficiar pessoas em detrimento da impessoalidade e da moralidade administrativa.
Conforme aduzido, discorda-se da permissa por alguns dispensada aos serviços/atividades não finalísticas da entidade pública contratante, posto também estas constituírem exceções injustificáveis a bem do interesse público, em apreço a regra concursal e aos demais princípios constitucionais. Quer se questionar: qual a razão de um serviço não finalístico da entidade pública contratante ser excepcionado da regra, em sendo efetiva sua necessidade, embora não constitua atividade fim da entidade, a exemplo dos serviços de vigilância ou limpeza?
Assim, mesmo quando supostamente autorizada por lei, para serviços não finalísticos da entidade pública - ideia rechaçada - a terceirização se mostra absolutamente inaceitável, não se prestando de qualquer modo a realizar o interesse público, ainda que se revele uma alternativa econômica ou eficiente para a administração.
Ora, conforme se deixou assentado, ainda que fosse alcançada a eficiência e a economicidade por meio da terceirização, não há fundamento legal que autorize a dispensa do concurso público, princípio que impõe a obrigatoriedade deste processo como forma de acesso aos cargos públicos. Além disso, é absolutamente factível a obtenção da economia ou da eficiência através de um concurso público, sendo perfeitamente possível alcançar tais objetivos por meio de políticas especiais de produtividade e incentivos, sem que isso implique necessariamente maiores custos para a administração.
CAPÍTULO 3 - A FINALIDADE PÚBLICA MITIGADA NAS CONTRATAÇÕES EXCEPCIONAIS
3.1 – As exceções potencialmente lesivas à moralidade administrativa
A possibilidade de excepcionar o concurso é inerente à complexa atividade exercida pela Administração Pública, havendo circunstâncias que, indubitavelmente, impõem a não realização deste procedimento, conforme já foi observado. Quer se dizer que, em atenção ao interesse público, e somente a este, deve o administrador dispensar a realização do certame, não se tratando a escusa de mera faculdade, mas de imposição, a bem do interesse público.
A critica cinge-se aos desmandos que essas exceções legais ao certame em certo modo legitimam, ao menos se consideradas isoladamente, permitindo a utilização quase desmensuradas dessas “alternativas” que precedem o provimento dos cargos públicos, em afronta aos princípios que orientam a Administração Pública. Não se atenua, contudo, a responsabilidade dos maus gestores responsáveis por tais condutas, sendo estes os maiores responsáveis por essa desmoralização às escâncaras na administração pública.
Em recente matéria publicada pelo portal UOL (SMOSINSKI, HARNIK, 2013), constatou-se que em sete Estados brasileiros, o númerode contratos temporários de professores da rede estadual já ultrapassa a quantidade de contratos efetivos (concursados ou estáveis). São eles: Espírito Santo (71%), Mato Grosso (66,1%), Acre (62,9%), Ceará (60,2%), Mato Grosso do Sul (60,1%), Santa Catarina (59,8%) e Paraíba (51,9%). As informações foram obtidas a partir de levantamento do UOL nos microdados do Censo Escolar 2012.
Em média, três em cada dez contratos nas redes estaduais são temporários, de acordo com o levantamento. Em outras 15 redes estaduais, o número de contratos temporários representa 45% a 20% do total de contratações, índices também elevados, considerando a excepcionalidade dos referidos contratos. Destaque para o Estado do Rio de Janeiro, que apresenta o mais baixo índice de contratações temporárias, com apenas 3,5%.
Para Ocimar Alavarse, professor da Faculdade de Educação da USP (Universidade de São Paulo), os números mostram que a contratação de temporários passou a ser uma política de pessoal permanente. Alavarse acredita que a redução desse percentual pode ser obtida com um "simples controle" da realização de concursos, por meio da previsão de aposentadorias e situações como licenças médicas e afastamentos. "Não deveria ter nenhum temporário, porque a necessidade de reposição é previsível", afirma o professor da USP.
Tais contratações temporárias, na verdade, dizem respeito às funções de natureza permanente, necessárias, portanto, à regular e contínua prestação de serviços públicos de educação, não se perfazendo os pressupostos legais exigidos para fins deste especial recrutamento de pessoal, nos termos da CF.
É patente que tal prática afronta também o princípio da eficiência, tendo em vista os custos que envolvem a qualificação destes profissionais com vínculo provisório, para o desempenho das suas funções, sendo depois simplesmente eximidos das suas atividades públicas por força do contrato à termofixado por lei.
Outro levantamento realizado pelo IBGE, publicado em 2012, revelou que o número de servidores comissionados nos municípios brasileiros registrou um crescimento de 9,5% nos últimos 2 anos. Em municípios de pequeno porte, com população entre 5 mil e 10 mil habitantes, o crescimento foi de 59,9%.A persistir essa taxa de crescimento, em médio prazo ter-se-á verdadeira divisão entre concursados e comissionados nas administrações públicas municipais. Nos âmbitos estatual e federal também houve incremento desse quadro, revela a pesquisa.
Esse mesmo levantamento motivou, na Paraíba, uma série de investigações pelo Ministério Público do Estado, que observou ainda um excessivo número de prestadores de serviço contratados nas prefeituras municipais: 52,1% dos novos contratados em 2012 são prestadores de serviço. De acordo com o coordenador da Comissão de Combate à Improbidade Administrativa do MPPB, promotor Carlos Romero, os antigos gestores contrataram “exércitos de servidores” dependentes deles e deverão responder criminalmente por isso na Justiça.
A terceirização, por sua vez, tem crescido de forma acelerada em todo país, sobretudo na administração pública federal. Revela-se um crescimento vertiginoso desta espécie de contratação, especialmente no serviço público federal, quando em comparação com outros elementos de despesa do orçamento federal, apresentando um crescimento de 82%, entre 2005 e 2010, taxa bem superior aos gastos fixos e variáveis com pessoal civil, material de consumo, aposentadorias e pensões.
Os números são alarmantes e indicam, sem qualquer receio de um juízo precipitado, que os gestores públicos responsáveis pelas referidas medidas excepcionais estão, na verdade, burlando a realização de concurso público, utilizando de meios inidôneos - aparentemente legais - para admitir pessoal na Administração, em acintosa ofensa aos princípios constitucionais já comentados, sendo forçosa a conclusão neste sentido.
3.2 – O “custo” das contratações irregulares
A prática reiterada dessas condutas de improbidade no serviço público fomenta uma perigosa consequência social, qual seja, a ausênciade senso crítico reprovador frente aos abusos praticados em desatenção às normas administrativas, notadamente àquelas tendentes aos interesses particulares das autoridades, ao revés do interesse público. Esta “vista grossa”, contudo, é tão perigosa e prejudicial quanto às reprovadas ações, daí porque tão importantea conscientização dos “custos” dessas irregulares condutas.
. Ora, conforme foi dito, as ressalvas ao concurso público revelam-se hipóteses absolutamente excepcionais, só podendo ser utilizadas quando o interesse público assim o recomendar. E eis que surge o problema: quem dita o interesse público? Ora, por mais escandalosas que as contratações excepcionais possam se revelar, no caso concreto sempre terão que ser analisadas, detidamente, as situações do mundo real supostamente ensejadoras da contratação excepcional, posto tratar-se de juízo invariavelmente discricionário.
A título de exemplo, o que seria melhor pra Administração Pública de um pequeno município localizado no interior de um igualmente pequeno estado da federação, de orçamento modesto, que necessita permanentemente de um número X de professores em sua rede de ensino público, contratar temporariamente tais professores, precavendo-se de eventual insuficiência orçamentária, ou efetivá-los através de um concurso público, arriscando fortuitamente o pagamento dos seus vencimentos a porvir?
Analisando a complexidade do exemplo, de um lado pode-se pensar que, não sendo possível ao município garantir o pagamento futuro dos seus servidores, em razão da vulnerabilidade do seu diminuto orçamento, mais recomendável seria a contratação temporária dos professores, prorrogando-se a mesma até o limite legal. Encerrados os contratos, e sem que tenha havido qualquer decréscimo no orçamento municipal, realizar nova contratação temporária por meio da publicação de novo edital.
Em contrapartida, apegando-se à natureza do serviço a ser contratado, poder-se-ia concluir restar inviabilizada a realização de procedimento simplificado de contratação, em razão de se configurar a necessidade efetiva dos profissionais, o que recomendaria a realização de um concurso público de provas, ou provas e títulos. Então, qual das alternativas atende melhor ao interesse da administração? Uma ou outra opção certamente demandaria opiniões em sentido contrário, e ambas estariam assentadas no interesse público.
Sem pretensão de embargar o objetivo do presente estudo, quer-se apenas salientar que, por mais que determinadas situações demandem dúvida quanto à realização ou não de um concurso, a bem do interesse público, na esmagadora maioria dos casos os administradores optam por não fazê-lo apenas em consideração as “alternativas” legais oferecidas ao procedimento concursal, por demais mais custoso e burocrático, dando oportunidade à contratação dos seus escolhidos.
Neste viés, alude-se ainda aos cargos em comissão outrora analisados. Sabe-se que estes, por lei, prestam-se exclusivamente às funções de direção, chefia ou assessoramento. Ocorre que, não raro, em muitas repartições públicas, cargos e funções técnicas são ocupados por servidores comissionados, o que é absolutamente ilegal, quando não também imoral, não havendo como ser compreendido de forma diferente.
Já no tocante aos contratos temporários, a realidade tem mostrado que este tipo de contratação também tem sido muito utilizado para burlar a realização do concurso público, sendo recorrente a celebração de contratos temporários sucessivos, ultimadas todas as prorrogações do contrato temporário precedido. Ora, esta situação ilustra bem a opção enganosa pelo procedimento simplificado de seleção que inegavelmente fita burlar a realização do concurso público.
Neste sentido, vale a pena conferir ementa de julgado do TRF da 5ª região:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR VISITANTE. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITO INDISPENSÁVEL. INTELIGÊNCIA DA LEI 8745/93, REGULAMENTADORA DO INCISO IX DO ART. 37 DA CARTA CONSTITUCIONAL DE 1988. CASSAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. impõe-se relevar o caráter de exceção conferido à norma constante do art. 37, IX, da CF/88, que só deverá ser invocada nas hipóteses descritas na Lei 8745/93 e quando evidente a necessidade temporária de excepcional interesse público, que justifica a seleção simplificada de pessoal, sem as delongas e minúcias que um concurso público requer. 2.A hipótese delineada pelo constituinte no inciso IX do art. 37 da Carta Magna e regulamentada pelo legislador ordinário através da Lei 8745/93 não deve nem pode ser utilizada injustificadamente pela administração pública, que só poderá socorrer-se de tal solução nas situações em que, de fato, o concurso público puder obstar o atendimento do interesse público.Do contrário, estaremos diante de evidente burla à determinação constitucional de seleção de pessoal mediante concurso público de provas ou provas e títulos, que é a regra a ser observada pela administração. 3. Decorridos praticamente três anos da contratação dos impetrantes sem que a universidade tenha tomado providências no sentido de regularizar a situação de seu corpo docente, o que não me parece plausível, já que a UFC refuta a pretensão daqueles, seria o caso de apurar-se a responsabilidade do administrador a fim de se tomarem as medidas legais cabíveis e não continuar prorrogando situação evidentemente ilegal e em detrimento de toda a coletividade, que tem direito à oferta de seleção pública, por concurso público, para a investidura de cargos e empregos públicos pela administração. 4. Perda do objeto. Prazo decorrido. Extinção do feito.
(TRF-5 - AMS: 88203 CE 0019387-38.2001.4.05.8100, Relator: Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo (Substituto), Data de Julgamento: 21/10/2004, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 10/11/2004 - Página: 1077 - Nº: 216 - Ano: 2004)
No exemplo acima, bastante recorrente na administração pública, é fácil perceber a ilegalidade do procedimento, vez que não restaram atendidos os requisitos da temporariedade e excepcionalidade já comentados. E por assim ser, a lisura deste processo de seleção também resta comprometida. Não fosse assim, porque não realizar um procedimento único de seleção - concurso público - e “simplificar” de uma vez o acesso a tais cargos? A resposta infelizmente não é satisfatória, para não dizer o menos.
Outra situação bastante comum que também merece atenção são as famosas fraudes a concursos públicos, noticiadas quase que diariamente na imprensa, que igualmente se prestam a “marcar as cartas” já escolhidas pelos gestores. Esses concursos “arranjados” normalmente incluem provas com avaliações subjetivas, que permitem à banca examinadora habilitar os candidatos segundo os interesses das autoridades públicas. Um dos artifícios utilizados é a inclusão de uma “entrevista” classificatória, realizada a partir de critérios que retiram a objetividade da escolha, fato que também deve ser rigorosamente enfrentado.
Essa desmoralização às escâncaras compromete seriamente o interesse público, seja pelo fato de muitos cargos públicos estarem sendo ocupados por pessoas inabilitadas ou incapacitadas para o exercício da função, seja ainda por tratarem os cargos públicos como se fossem produtos de escambo, destinados a realizar favores pessoais das autoridades, sendo todas estas medidas viabilizadas pelo orçamento público.
Não há como se furtar ao enfrentamento desta grave constatação, cada vez comum no serviço público. Ora, sendo inexoravelmente usuários desse serviço público, ainda que em grau mínimo, deve-se, sim, idealizá-lo à primazia. E isto indiscutivelmente passa pela seleção dos melhores e mais habilidosos profissionais / servidores, aferição que só pode ser realizada através de um concurso público.
Além disso, o funcionalismo público é hoje uma das grandes aspirações da sociedade brasileira, sobretudo em razão da estabilidade econômica que propicia, sendo certo que a proliferação das exceções ao concurso público constitui estorvo saliente àqueles que almejam a carreira pública, estando muitos cargos públicos ocupados por servidores inábeis à função exercida, em prejuízo daqueles que verdadeiramente merecem tais postos.
Sendo assim, evidenciados os “custos” que os ditos “irregulares” procedimentos de contratação produzem à sociedade como um todo, é imprescindível adotar-se postura ativa diante desses abusos, seja provocando o Ministério Público, cuja atuação será adiante analisada, ou mesmo ingressando pessoalmente no poder judiciário, através das conhecidas ações populares, que visam à tutela do interesse público.
A ação popular encontra-se prevista no art. 5, inciso LXXIII, da CF, nos seguintes termos:
Art.5, CF
(...)
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anularlesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
A referida ação encontra-se regulamentada pela lei nº 4.717/65. Quanto a sua natureza jurídica,há certa controvérsia na doutrina, entendendo alguns que a ação popular é instrumento de defesa da coletividade, por meio do qual não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da coletividade, sendo o beneficiário da ação não o autor, mas a coletividade, o povo. (MEIRELLES, 2004, p.199). Enquanto outros ensinam que referida ação pertence ao cidadão, que em nome próprio e na defesa de seu próprio direito - participação na vida política do estado e fiscalização da gerência do patrimônio público poderá ingressar em juízo. (MORAES, 2003, p.178).
O certo é que por meio da referida ação constitucional, pode qualquer cidadão, seja em nome próprio ou da sociedade, pleitear judicialmente o desfazimento de qualquer ato ou contrato lesivo ao patrimônio público, histórico ou cultural, ao meio ambiente ou à moralidade administrativa, sendo, portanto, o instrumento jurídico-processual mais adequado a combater as desonras perpetradas na administração pública, in casu, as maliciosas ações que frustam a regra concursal.
Assim, é forçosa e urgente a participação da sociedade no enfrentamento destas graves mazelas que assolam a administração pública, que não pode assistir silente aos abusos praticados pelos gestores públicos,supostamente incumbidos dasfinalidades públicas, especialmente os deflagrados procedimentos que visam burlar a regra concursal, em detrimento do interesse público eda moralidade administrativa.
3.3 – O papel do Ministério Público e a necessidade de judicialização.
Os primeiros traços do Ministério Público no Brasil provêm antes do velho direito lusitano, ficando ligado a este até após proclamada a Independência. No Brasil-Colônia e no Brasil-Império, o Procurador-Geral centralizava o ofício, não se podendo falar propriamente de uma instituição nem de garantias ou independência dos promotores públicos, meros agentes do poder executivo, podendo ser indistintamente demitidos pelo Imperador, ou pelos presidentes das províncias. (MEMORIAL MP-MA, 2011)
Somente na República é que o Ministério Público começa a ganhar contornos de instituição. Entretanto, mesmo a primeira Constituição do país (1891) limitava-se a fazer uma simples referência ao cargo de Procurador-Geral da República, o qual seria designado pelo Presidente da República em exercício, dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal. Com a Carta Magna de 1934 várias conquistas se verificaram. Dentre outras, deu-se estabilidade aos membros do MP e regulou-se o ingresso na carreira através de concurso. Entretanto, novo retrocesso verificou-se na Constituição de 1937 sendo que a partir daquele momento um quinto dos lugares (no que diz respeito à composição dos tribunais superiores) seria preenchido por advogados ou membros do Ministério Público, de notório conhecimento e reputação ilibada.(MEMORIAL MP-MA, 2011)
A carta política de 1946, que marcou o retorno do país ao regime democrático, marcou também a independência do Ministério Público enquanto instituição, dando a esta um título especial, sem inclusão sob a dependência de nenhum dos poderes da república. Nasceu deste modo o que se pode chamar de independência da Instituição, que foi mantida pelas Constituições seguintes, patenteando um Ministério Público soberano no cumprimento legal do seu dever para com a sociedade e a justiça (MEMORIAL MP-MA, 2011).
A atual carta magna, em seu artigo 127, diz ser o Ministério Público instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo-lhe aplicáveis os princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional, nos termos do § 1º do referido dispositivo.
Como se vê, a Constituição federal, em plena harmonia com o sistema de freios e contrapesos (checks and balances), instituiu o Ministério Público como um órgão autônomo e independente, não subordinado a qualquer dos Poderes da República, consistindo em autêntico fiscal da da federação, da separação dos poderes, da moralidade pública, da legalidade, do regime democrático e dos direitos e garantias constitucionais (ALEXANDRINO, 2010, p. 704).
Em vista deste modelo institucional apresentado, legitima-se o Ministério Público como maior protagonista na luta pela moralização da atividade pública e pela tutela do interesse público, sendo da sua própria essencial tais misteres. Ora, não há pretexto ou razão que exonere o órgão ministerial destas ações, cabendo à sociedade, contudo, sem prejuízo da atuação pró-ativa do órgão ministerial, a cidadã tarefa de levar-lhes o conhecimento das supostas irregularidades na gestão do interesse público.
Lamenta-se, entretanto, os raros exemplos de promotores e procuradores que verdadeiramente realizam o intento institucional do órgão em que atuam, investindo-se verdadeiramente nesta luta pela probidade administrativa. Não se pretende discutir as razões dessa inércia, mas apenas alertar este outro delicado e grave problema que precisa ser questionado, afinal, quem controla a atuação do MP? O Procurador-Geral? Essa solução não se parece a mais racional.
O poder fiscalizatório do Ministério Público se materializa através do inquérito civil, procedimento administrativo onde podem ser requisitadas da autoridade pública certidões ou informações úteis à investigação, bem como ser expedidas notificações ou ouvidas testemunhas, entre outras diligências. Já o meio jurídico-processual mais adequado ao fim proposto é, sem dúvida, a Ação Civil Pública, ação judicial prevista na Constituição Federal e na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 e que se presta a tutelar os interesses difusos e coletivos da sociedade.
Com relação a esta ação, na hipótese abordada no presente contexto, é importante esclarecer que a medida judicial cogitada deve ser dirigida à responsabilização pessoal do agente público responsável pela contratação “irregular”, desde que, evidentemente, fundamentada em inquérito, já que as referidas ações ofendem a administração pública e aos princípios a ela aplicáveis, configurando ilícito por improbidade administrativa, cujos regramentos se encontram na lei nº 8.429, de 2 de Junho de 1992.
Fala-se em atos de Improbidade Administrativa, que podem tipificar condutas que importem enriquecimento ilícito, causem lesão ao patrimônio público ou atentem contra os princípios da administração pública, sendo para tais condutas previstas diversas penas sancionatórias, desde a perda das funções públicas, suspensão dos direitos políticos, até a reparação do dano causado ao erário, acrescido de multa.
Desse modo, deve o Ministério Público, autêntico curador do interesse público e da moralidade administrativa, levar ao judiciário tais questões, ao qual compete, sem qualquer receio de ingerência ou intromissão no farsante mérito administrativo, penalizar esses maus gestores que desmoralizam o acesso a cargos e empregos na administração, utilizando-se dos indigitados procedimentos excepcionais como forma de oportunizar seus interesses pessoais, em total desprezo às finalidades públicas.
Neste sentido, vide a seguinte decisão:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO CF, ART. [129], INC. III LEI Nº7.347/85, ART. 1º, INC. IV LEI Nº 8.429/92, ART. [17] CONTRATAÇÃO NULA VIOLAÇÃO DO ART. [37], CAPUT , E INC. II, DA CF PUNIÇÃO DA AUTORIDADE RESPONSÁVEL ART. [37], § 2º, DA CF PRESUNÇÃO DE LESIVIDADE DO ATO ILEGAL NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO DOS DANOS DECORRENTES DO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS LEI Nº 8.429/92, INC. III IMPROVIMENTO DO APELO DO RÉU PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR 1] o ministério público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o intuito de proteger o patrimônio público e a probidade administrativa, que são interesses difusos, nos precisos termos do art. [129], inc. III, da Constituição Federal. 2] a contratação de servidor pelo município, sem concurso público, viola o art. 37, caput, e inc. II, da Lei Fundamental, implicando a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da Lei, conforme estabelece o seu § 2º. 3] embora se admita que este servidor, quando de boa-fé, deva receber pelos serviços realizados, cabe ao administrador que o contratou ilegalmente arcar com os custos que a fazenda teve com essa contratação, sendo certo que as sanções previstas na Lei nº 8.429/92 independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, conforme lição de Hugo Nigro Mazilli. Livrar o administrador público de tal responsabilidade, sob o pretexto de que o empregado, em contraprestação, prestou serviços, será construir um estranho indene de impunidade em favor do agente político que praticou ato manifestamente contra a Lei. Nexo causal das obrigações da relação de trabalho nascida de ato ilegal. Criando-se inusitada convalidação dos efeitos do ato nulo. Será estimular o ímprobo a agir porque, a final, aquela contraprestação o resguardará contra ação de responsabilidade civil, consoante advertência do ilustre ministro Milton Luiz Pereira, do colendo STJ, lembrada por Mazilli [in a defesa dos direitos difusos em juízo, saraiva, 7ª ED., P. 156].
(TJPR - AC. nº 6181 6ª Câm. Cív., rel. Des. Leonardo Lustosa).
A militância da ação civil pública também deve alcançar os atos revestidos de aparente legalidade, a exemplo dos cargos em comissão – declarados por lei -, quando se verificar que as funções atribuídas a tais cargos não evidenciam o seu caráter comissionado, ou seja, quando não destinados, na essência,a funções diretivas, de chefia ou assessoramento – exigência constitucional -sendo, assim, injustificável o provimento excepcional destes. Confira-se ementa neste sentido:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADO AINDA QUE INEXISTENTE CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. Não comprovado que os cargos, para os quais houve contratação sem concurso público, eram em comissão, mas sim para o exercício de funções normais e técnicas, não havendo especial necessidade de aptidão ou técnica incomum a ser desempenhada, tampouco necessidade de excepcional interesse público, a contratação sem concurso não se justifica e caracteriza improbidade administrativa. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. .
(TJ-SP - CR: 5958605800 SP , Relator: Regina Capistrano, Data de Julgamento: 26/08/2008, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/09/2008).
Não há também por parte do judiciário qualquer razão que o exonere da apreciação meritória das ações em evidência, por não se revelar na espécie qualquer intromissão na discricionariedade administrativa. Note-se que a discricionariedade administrativanão é absoluta. Ou seja, deve adstringir-se ao que determina a lei e buscar atender a sua finalidade, sujeitando-se, caso contrário, ao controle jurisdicional, última instância na resolução dos conflitos de interesses, nos termos do art. 5º, inciso XXXV, da CF.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, pelo ministro Celso de Mello, assim discorre (STF, Informativo nº 184):
o abuso de poderes, o descumprimento da Constituição e desrespeito aos estatutos da República excedem os limites da controvérsia meramente interna e expõem-se, por isso mesmo, ao controle jurisdicional pleno, eis que o princípio da separação dos poderes não deve constituir impedimento à intervenção do Poder Judiciário, quando em perspectiva a questão da tutela dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, historicamente, desde o início da República, tem sempre enfatizado que o controle jurisdicional de abusos praticados por qualquer órgão do Estado não ofende ao princípio da separação de poderes.
O controle jurisdicional dos atos administrativos pressupõe a análise dos seus motivos, dos pressupostos que de fato deram azo a sua edição, uma vez que não existe ato administrativo a esmo. (CALCINI, 2003, p.125).
Celso Antônio Bandeira de Melo (1998 p.861) leciona que assim como ao judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalaram os confins da liberdade discricionária.
Desse modo, é desprezível o fundamento invocado por alguns juízes nacionais para justificarsua inercia frente aoexercício abusivo da discricionariedade administrativa pelos gestores públicos, abusos estes especialmente orquestrados no âmbito do poder executivo, sendo tal agir revelador – ousa-se afirmar – das velhas politicagens ou politicalhas que inibem o efetivo checks and balances dos poderes e comprometem a democracia e o respeito ao estado republicano brasileiro, sendo absoluta a possibilidade do poder judiciário examinar a legalidade dos atos que não atendam aos princípios administrativos, notadamente a regra do concurso público, consectária imediata da impessoalidade e da moralidade administrativa.
CONCLUSÕES
Por tudo que foi dito, é patente que a admissão de pessoal sem concurso público fragiliza o acesso ao cargo público, comprometendo a impessoalidade na seleção de profissionais e abrindo espaço para verdadeiros atentados à moral administrativa, já que favorece as indicações políticas e favorecimentos indevidos, permitindo que pessoas sem qualquer capacidade ou merecimento sejam introduzidas “goela abaixo” no serviço público como se predestinadas fossem a tal.
Constituem assim, os referidos processos, ressalvadas as escassas hipóteses em que a própria lei lhes autoriza, e para as quais foram criados, verdadeiro prejuízo à sociedade, na medida em que inviabilizam uma adequada seleção de pessoal para ingresso nos quadros da Administração Pública, impossibilitando a admissão de profissionais mais capacitados para desempenhar a tão nobre função pública.
Desse modo, os cargos temporários e comissionados, assim como aqueles supostamente terceirizáveis, em oposição aos cargos de provimento efetivo e finalísticos, em que pesem constituírem ressalvas legais ao concurso público – a exceção dos últimos, conforme defendido – não podem servir ao malgrado escopo de pessoalizar o interesse público, ofertando-se àqueles que direta ou indiretamente possuem relação de benevolência com as autoridades públicas.
É recorrente, contudo, conforme pôde ser observado nos exemplos reais apresentados, entidades públicas realizarem tais procedimentos de forma não excepcional (ordinária) – a exemplo da celebração de sucessivos contratos temporários - ou ainda, em total desconformidade com as balizes constitucionais, quando, por exemplo, destinam a servidores comissionados atribuições técnicas sem qualquer das qualificantes exigidas por lei – direção, chefia ou assessoramento – o que evidencia a opção enganosa por tais procedimentos excepcionais.
A terceirização de serviços, dentro desta tríade legal oferecida em substituição ao concurso público, desponta, talvez, como a mais perigosa e dissimulada forma de burlar a realização dos certames públicos. É certo que a referida alternativa não se coaduna aos princípios administrativos, configurando, em verdade, exceção não autorizada por lei, inclusive para as funções não finalísticas da entidade, ao revés da tese de que se encontra legitimada no princípio da eficiência e no postulado da economicidade, vez que também oportuniza escusa da moralidade administrativa por parte do administrador.
Na prática, os cargos de provimento sem prévia aprovação em concurso público não têm se prestado a realizar o interesse público, mas a satisfazer os interesses pessoais das autoridades públicas, que fazem das “suas” repartições verdadeiros “currais” de apadrinhados. E o que é pior, motivam tais condutas num suposto juízo de conveniência e oportunidade da administração, que se inserem na baliza do intangível mérito administrativo. As consequências disso já são bastante conhecidas: administração ineficiente, morosa e voltada precipuamente aos interesses políticos e pessoais dos gestores.
A sórdida constatação que se comentou deve ser enfrentada por todos, indistintamente, sendo também imperiosa a atuação do Ministério Púbico, a quem compete judicializar tais questões, posto que, ao revés do falacioso argumento de que tais condutas estão albergadas pelo mérito administrativo, por meio de um hipotético juízo de conveniência e oportunidade da administração, em verdade configuram atos ilegais que atentam contra os princípios constitucionais voltados à Administração Pública, notadamente a moralidade administrativa.
Não se defende a inflexibilização da regra concursal, mas tão somente a verdadeira excepcionalidade desta regra perante autênticas razões de interesse público, quando pode se revelar não plausível a contratação por intermédio de concurso público, procedimento que invariavelmente exigirá maiores custos e formalidades, sendo certo que este foi o real intento do legislador constituinte quando possibilitou as contratações excepcionais pela Administração.
Assim, devem ser concebidas as exceções legais ao concurso público como ferramentas úteis à gestão do interesse público, desde que, evidentemente, sejam estas verdadeiramente excepcionais, assim entendidas as situações concretas em que a realização do concurso público é prejudicial ao próprio interesse público – e da coletividade – o que, inexoravelmente, conduzirá a uma administração pública eficiente e verdadeiramente comprometida com a atividade por si exercida.
Defende-se, portanto, uma administração inserida no trilho da legalidade, porém, sem apego à letra seca da lei, a fim de que seja observado o interesse público em qualquer hipótese, propósito que é norteador de toda atividade da Administração Pública, jamais podendo ser dispensado ou excepcionado, em antítese às imorais práticas que inibem a regra concursal por suposta autorização legal.
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