5. Protesto da Duplicata Virtual
De acordo com o art. 1º da Lei 9.492/97, o “protesto é ato formal e solene pelo qual se comprova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em título e outros documentos de dívida”.
O credor comprova com fé pública que apresentou o título ao devedor através do protesto.
Como se depreende de lição de Requião (2003, p.435), “o protesto constitui precisamente um ato oficial e público que comprova a exigência do cumprimento daquelas obrigações cambiárias, constituindo-se em prova plena”.
O protesto estimula as transações, uma vez que possibilita que os credores consigam garantir seus créditos com maior celeridade e satisfação (PERNAMBUCO, 2011).
Ainda em assonância à função do protesto, Bueno (2011, p.22) destaca que “é ato destinado a provar que o sujeito passivo deixou de realizar a prestação a que se obrigou em escrito constante de título ou outro documento de dívida. Evidencia-se a sua função testificante”.
Em alusão a Duplicata Virtual, a própria Lei nº. 9.492/97, em seu art. 8º, parágrafo único, permite a recepção de indicações a protesto de Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviço, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados.
Era situação comum até outrora, os Tribunais negarem a existência da Duplicata Virtual bem como sua ilegitimidade de protesto.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ) precisamente, havia uma divergência de entendimento entre a Terceira e a Quarta Turma acerca da legitimidade de protesto das Duplicatas Virtuais. Fez-se necessário a intervenção da Segunda Seção do STJ para dirimi-la por meio de propositura de Embargos de Divergência. De acordo com a tese defendida pela Quarta Turma, não era possível o protesto sem a emissão, o envio e a retenção injustificada da duplicata, enquanto que a Terceira Turma manifestava entendimento no sentido de que a legislação não exigia a materialização em papel da duplicata para impetrar ação de execução, portanto cabível o protesto por indicação da Duplicata Virtual quando provada a entrega da mercadoria e a realização do negócio.
Destarte, a Segunda Seção, em votação unânime adotou posicionamento da Terceira Turma sustentando que o alcance do art. 13, §1º da Lei 5.474/68 deve ser estendido também as Duplicatas Virtuais, conforme encontra amparo nos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97.
Insta destacar, portanto, que é oportuno o protesto por indicação tanto quando há retenção do título pelo devedor se dirigido para aceite, como na Duplicata Virtual acompanhada de documento necessário.
Posto isto, o STJ alterou seu posicionamento, passando a admitir não apenas o protesto da Duplicata Virtual mas também sua execução, considerando-o título executivo extrajudicial, desde que presentes os requisitos do art.15, II da Lei de Duplicatas:
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL. 1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97. 2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. Órgão julgador: 3ª Turma. Data de julgamento: 22/03/2011).
Assim, as Duplicatas Virtuais podem ser protestadas por mera indicação, pois os instrumentos de protesto e o comprovante de entrega das mercadorias ou de prestação de serviços a depender do caso, suprem a ausência da cartularidade.
Corroborando, conforme possível se faz extrair do Provimento n. 33/98 da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina, permitiu-se a recepção e o protesto de títulos oriundos de transmissão eletrônica:
Considerando a possibilidade de protesto por indicação das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços por meio magnético ou gravação eletrônica de dados (art. 8, parágrafo único, da Lei n. 9.492, de 10.09.97), que na prática significa a remessa de bloquete bancário ao Delegado dos Serviços Notarias e de Protesto de Títulos, em virtude do pressuposto da retenção daqueles enviado para aceite; Lavrado protesto por indicação, o credor pode executar a duplicata sem a cártula, pois está retida com o sacador (ANOREG/SC, 2013).
Indubitável é a célere necessidade de adequação das normas esparsas e específicas neste sentido, visando reconhecer a legitimidade do protesto dos títulos de crédito eletrônicos.
Por iguais razões, Barbi Filho (1999) explica o procedimento da praxe comercial moderna, que vem substituindo as duplicatas em papel pelas duplicatas escriturais ou virtuais:
Com isso, os empresários passaram a não emitir as duplicatas, encaminhando borderôs aos bancos, com os números dos supostos títulos, correspondentes aos das respectivas notas fiscais fatura, seus valores e vencimentos, juntamente com a identificação dos sacados. Os bancos, por sua vez, emitem boletos de cobrança com os dados recebidos dos sacadores, encaminhando-os pelo correio aos sacados para pagamento na rede bancária. Se determinado boleto não é pago, os bancos utilizam sua primeira via como instrumento que contém as informações necessárias para se requerer o protesto por indicações do portador (art. 13, §1º, Lei de Duplicatas). Tirado o protesto, a certidão deste juntamente com o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço presta-se adequadamente à execução ou ao pedido de falência na forma do art. 15, II e §2º da Lei 5.474/68.
Pelo exposto, face ao avanço tecnológico, através da identificação dos certificados digitais é medida possível o protesto dos títulos de crédito eletrônicos e nesses casos a jurisprudência consolida este entendimento.
6. Legitimidade do Protesto à Luz do Entendimento dos Tribunais
Como já mencionado, ainda há uma lacuna legislativa que normatize os títulos de crédito eletrônicos, precipuamente a Duplicata Virtual, mecanismo com maior incidência na configuração informatizada.
Todavia, o Judiciário não pode abster-se de julgar as demandas por falta de norma específica, cabendo assim utilizar da analogia, dos princípios e dos costumes para resolver as lides. Conquanto ainda não haja esta tipificação legislativa do assunto, abaixo, colaciona-se jurisprudência dos Tribunais pátrios no que tange ao tema abordado neste trabalho:
APELAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TÍTULOS DE CRÉDITO. AÇAO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DUPLICATA. Considerando os usos e costumes comerciais, é possível a emissão de duplicata "virtual", quando comprovada a relação comercial subjacente. Apelação provida. (TJRS. Apelação Cível nº 70031227879. Órgão julgador: Décima Primeira Câmara Cível. Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos. Data de julgamento: 01/09/2010).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manifestou entendimento no sentido de que estando presentes os requisitos necessários do comprovante de entrega das mercadorias e do protesto por indicação, não há qualquer impedimento que possa ser arguido para obstaculizar o andamento de ação de execução da Duplicata Virtual:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA POR MEIO ELETRÔNICO. Conforme doutrina e jurisprudência pacíficas, as duplicatas virtuais, como exceção ao princípio da cartularidade, podem ser executadas mediante a apresentação, apenas, do instrumento de protesto por indicação e do comprovante de entrega das mercadorias. Art. 15, §2º, da Lei n. 5.474/68. Dessa forma, presentes tais elementos nos autos, não há qualquer óbice ao prosseguimento da demanda executiva. Excesso de execução. Não logrou a embargante demonstrar, quando da oposição dos embargos, sequer os cálculos dos valores que entende devidos, desrespeitando regra cogente disposta no art. 739-A, §5º, do CPC. APELO NÃO PROVIDO. (TJRS. Apelação Cível nº 70033069220. Órgão julgador: Décima Segunda Câmara Cível. Relator: Cláudio Baldino Maciel. Data de julgamento: 25/03/2010).
Ainda o mesmo TJRS, legitima o protesto da Duplicata Virtual, embasando seu entendimento em corrente do STJ:
apelação cível. transporte direito privado não especificado. ação anulatória de título. nota fiscal e protesto. Duplicatas eletrônicas: Na esteira da jurisprudência deste tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, viável o protesto, ainda que o título tenha sido emitido na forma de duplicata virtual; cabe ao credor, por outro lado, aparelhar a demanda com documentos hábeis a demonstrar o vínculo negocial subjacente (notas fiscais e protesto), o que ocorreu, ‘in casu’. Apelo provido. (TJRS. Processo: Ac 70036503688 Rs. Relator: Umberto Guaspari Sudbrack. Data de Julgamento: 14/06/2012. Órgão Julgador: Décima Segunda Câmara Cível. Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/06/2012).
Coelho (apud MOSCATINI, 2012, p.96) enfatiza que o STJ tem acolhido a executividade da Duplicata Virtual ao aclarar que:
[...] o direito positivo brasileiro, graças à extraordinária invenção da duplicata, encontra-se suficientemente aparelhado para, sem alteração legislativa, conferir executividade ao crédito registrado e negociado apenas em suporte magnético. execução da duplicata virtual, porque não exige especificadamente a sua exibição em papel, como requisito para liberar a prestação jurisdicional satisfativa. Institutos assentes no direito cambiário nacional, como são o aceite por presunção, o protesto por indicações e a execução da duplicata não assinada permitem o empresário, no Brasil, possa informatizar por completo a administração do crédito concedido. [...] O instrumento de protesto da duplicata, realizado por indicações, quando acompanhado do comprovante da entrega das mercadoria, é título executivo extrajudicial. É inteiramente dispensável a exibição da duplicata, para aparelhar a execução, quando o protesto é feito por indicações do credor (LD, art. 15, §2º). O registro magnético do título, portanto, é amparado no direito em vigor, posto que o empresário tem plenas condições para protestar e executar. Em juízo, basta a apresentação de dois papéis: o instrumento de protesto por indicações e o comprovante da entrega das mercadorias.
A jurisprudência atual é uníssona no sentido de aceitar a Duplicata Virtual, do mesmo modo, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) já no ano de 2007 reconheceu a legitimidade do protesto:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROTESTO POR BOLETO BANCÁRIO - DUPLICATA VIRTUAL - VALIDADE - PROTESTO POR INDICAÇÕES - CABIMENTO - AGRAVO DESPROVIDO. A teor do § 3º do art. 889 do Novo Código Civil, não há negar licitude à duplicata virtual. É válido o protesto por indicação e de Boleto Bancário em caso de duplicata virtual, máxime diante do disposto no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.492/97. (TJMT. AI. 55556/2006, DESª. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível. Data do Julgamento: 28/02/2007. Data da publicação no DJE: 22/03/2007).
Cumpre destacar ainda que, de acordo com o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) a falta de envio do boleto para pagamento não é justificativa para o adimplemento da dívida, haja vista que o devedor adquire o conhecimento dos prazos ao pactuar o negócio jurídico:
DANO MORAL. PROTESTO DE DUPLICATA VIRTUAL (BOLETO BANCÁRIO). FALTA DE ENVIO DO BOLETO PARA PAGAMENTO. VALOR E VENCIMENTO DA DÍVIDA DE CONHECIMENTO DO DEVEDOR. ATRASO NO PAGAMENTO. INADIMPLÊNCIA INJUSTIFICADA. PROTESTO DEVIDO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. 1. A omissão no envio do boleto bancário de pagamento não justifica a inadimplência da dívida quando o devedor tem ciência do valor e do dia do vencimento, pois a obrigação de pagamento pertence ao devedor. Se vencido o título, o seu protesto constitui exercício regular do direito do credor, descabendo cogitar-se em responsabilidade civil pelo apontamento. 2. É indevida a condenação por litigância de má-fé não existindo prova cabal de ter a parte com ela se havido. Apelação provida em parte. (TJPR: 8465021 PR 846502-1. Processo: 8465021 PR 846502-1 (Acórdão). Relator: Hamilton Mussi Correa. Data de julgamento: 28/03/2012. Órgão Julgador: 15ª Câmara Cível).
O STJ, em julgado recente, proferiu decisão por meio de sua Terceira Turma no sentido de reconhecer a legitimidade do protesto por indicação da Duplicata Virtual, reconhecendo a inexistência de ato ilícito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO C/C INDENIZATÓRIA - DUPLICATA VIRTUAL - PROTESTO POR INDICAÇÃO DE BOLETO BANCÁRIO DEVIDAMENTE ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE ENTREGA DA MERCADORIA - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA - AGRAVO IMPROVIDO. (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 121.263 - GO (2011/0281898-6) RELATOR : MINISTRO MASSAMI UYEDA. Órgão julgador: Terceira Turma. Data de julgamento: 20/11/2012).
Em outro julgado, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, o STJ manteve a mesma corrente reconhecendo a legitimidade de protesto da Duplicata Virtual:
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL. 1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97. 2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. REsp 1024691/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Órgão julgador: Terceira Turma. Data de julgamento: 22/03/2011. Data de publicação: 12/04/2011).
Portanto, como resta comprovado, o posicionamento atual e dominante dos Tribunais pátrios é uníssono no sentido de reconhecer a Duplicata Virtual e seu protesto por indicação.
