Trata dos aspectos jurídicos que envolvem as operações de fusões e aquisições.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 2 NOÇÕES DE DIREITO EMPRESARIAL. 2.2 EMPRESÁRIO. 2.3 SOCIEDADES. 2.3.1 SOCIEDADE POR AÇÕES. 3 MOTIVADORES ECONÔMICOS E ESTRATÉGICOS PARA OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL. 3.1 EXEMPLOS DE CASOS. 3.2 ESTRATÉGIA. 3.3 EFICIÊNCIA OPERACIONAL. 3.4 ECONOMIA DE ESCALA. 3.5 ECONOMIA DE ESCOPO. 3.6 PODER DE MERCADO. 3.7 BARREIRAS DE ENTRADA. 3.8 GRUPOS ECONÕMICOS. 4 DUE DILIGENCE. 5 OPERAÇÕES. 5.1 FUSÃO. 5.2 INCORPORAÇÃO. 5.3 CISÃO. 5.4 CESSÃO DE QUOTAS. 5.5 ALIENAÇÃO DE CONTROLE DE AÇÕES. 5.6 TRESPASSE. 5.7 HOLDING. 5.8 JOINT VENTURE. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. BIBLIOGRAFIA.


INTRODUÇÃO

O Direito Empresarial é o ramo do Direito que trata dos institutos da atividade empresarial das empresas, seu funcionamento e as regras que devem ser observadas, como sujeitos, instrumentos, legalidade, obrigações, entre outros.

Fusões e Aquisições é parte do estudo do Direito Empresarial, onde são tratadas as negociações que são feitas a fim de que as empresas se reorganizem.

O tema fusões e aquisições merece atenção específica, pois é comumente visto no dia a dia e pouco dele se analisa.

A frase fusões e aquisições deriva do inglês mergers and acquisitions, que significa incorporações e aquisições. Essa frase é comumente usada para referir-se a operações de reorganização empresarial.

Nas fusões e aquisições, ocorrem várias operações, entre elas a própria fusão, cisão, incorporação, alienação de controle entre outras.

Não só no aspecto jurídico, mas no aspecto econômico, administrativo, financeiro e estratégico, são feitos inúmeros estudos para justificar uma operação de reorganização empresarial.

A due diligence é realizada para certificar essas justificativas, ou acabar por apurar que a operação não é viável.

No presente trabalho, examinaremos os mais variados motivadores econômicos e estratégicos para a reorganização empresarial, discutindo seus aspectos, vantagens ou desvantagens.

Ainda o leitor contará com um capítulo de due diligence, onde serão apresentados as justificativas e objetivos de uma auditoria.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No século XVIII, mais precisamente na Revolução Industrial, o mundo passa por uma grande transformação socioeconômica, onde o artesão perde espaço com a chegada das fábricas, pois o comércio está em expansão, assim como a tecnologia. Há novas máquinas, novas relações de trabalho e novas fontes de energia, onde a idéia agora é produzir mais em menos tempo, com menos custo, em grande escala e com grande lucro.

Primeiramente vemos esse cenário na Inglaterra, que depois se espalha pela Europa, Estados Unidos e Japão, onde naqueles foram inventados a locomotiva, motor a explosão, barco a vapor e desenvolvidos produtos químicos.

E como a evolução continua, o mundo foi se adequando a esse novo modelo. Empresas surgindo a todo momento e com elas uma nova economia, uma nova cultura, novos padrões de consumo e novos horizontes.

Já no século XX, em meados de 1939, Segunda Guerra Mundial, o mundo entra em conflito e a indústria bélica mostra o que aprendeu nos muitos anos de industrialização e desenvolvimentos de novas tecnologias, com todas as honras e devido respeito as vítimas desse evento.

Com o fim da segunda grande guerra, o mundo deixa de focar em conflitos e retoma  a preocupação com a economia e com o mercado, agora com corridas tecnológicas, expansão das fronteiras e conquista do espaço.

O comércio então, foi tomando uma força nunca vista antes, onde o território de um país já não era mais suficiente, era preciso mais, novos mercados, novas fronteiras, novas culturas, tudo com o intuito de ganhar mercado e claro, lucro.

Já no final do século XX e começo do século XXI, tem-se um grande fenômeno, se é que podemos chamá-lo assim, a globalização. Empresas expandem seus mercados, investem em propagandas e em treinamento de pessoal, com um novo grande objetivo: conquistar nova clientela, mostrar inovações e obter ainda mais lucro.

A globalização muda totalmente o quadro mundial, pois com todos querendo expandir-se, começa uma disputa, uma boa disputa, entre mercados, e também grandes investimentos, onde gigantes do comércio, como Nike, Coca-Cola, Adidas, McDonalds e outros mais, e até empresas de menor porte e poder econômico, começam a investir em vários países.

Mas com toda essa expansão de mercado, surge um novo grau de competitividade, onde empresas concorrem por mercados novos, grande maioria dele com alto poder de consumo e propício para altos investimentos.

Essa competição não se restringe apenas às empresas investidoras do mercado externo, as empresas que já estavam instaladas tem de se preocupar com a qualidade de seu produto, pois os investidores estão dispostos a ganhar o mercado, todo por sinal, e cria-se uma nova corrida: produzir mais em menos tempo, com menos custo, em grande escala e com grande lucro.

Só que agora temos a favor os meios de comunicação e o brilhantismo da publicidade e propaganda, que deixam a disputa ainda mais acirrada, onde vence quem tem mais recursos, mais tecnologia, melhores executivos e mais criatividade e qualidade, sem contar o melhor custo-benefício, que é essencial.

A disputa cresce entre as empresas, até o surgimento da idéia de adquirir o concorrente; uma maneira de aumentar ainda mais o mercado, associar mercados, conjugar forças, sem precisar investir em treinamento de pessoal, sem precisar investir em tecnologia, sem precisar construir fábricas ou mesmo o ônus de adquirir um aviamento.

Aí temos o assunto que figura constantemente nas principais páginas dos jornais e revistas, nas primeiras linhas das agendas de executivos e em primeiro lugar na puta da reunião da empresa que quer se tornar líder de mercado, estamos falando de Fusões e Aquisições.

Empresas adquirem e são adquiridas, um método extremamente eficaz de expandir o mercado. Outras se fundem e apostam no surgimento de uma nova companhia. Então, vemos o real impacto que a globalização e toda aquela evolução histórica provocou, a disputa de empresas para ver quem é a melhor, e conseqüentemente, a melhor adquire a que foi vencida na qualidade e estratégia, onde tem-se uma verdadeira batalha: ou você compra, ou é comprado.

Assim temos o surgimento de grandes investimentos, expansão do mercado de capitais, órgão controladores, como o CADE e órgãos reguladores do mercado de capitais, como a CVM, órgão correspondente à Security Exchange Commition nos EUA, afim de apresentar suporte e regulamentos para esse ramo do Direito Empresarial.

Claro que operações como fusão, cisão, incorporação ou alienação de controle de uma empresa não é tão simples assim, só adquirir o concorrente e pronto, mas passa por todo um processo de avaliação, estudo do mercado, possibilidade de sucesso ou não, cálculo preciso do investimento e do retorno do mesmo.

Assim, hoje temos inúmeras operações de reorganização de empresas, todas elas minuciosamente estudas, lembrando que existem fracassos, embora todo o trabalho dispensado.

Hoje o CADE figura em palcos de grandes discussões, como no caso da Nestlé e Garoto,  desempenhando assim seu papel com maestria e até mesmo gerando polêmica entre os operadores de direito.

Com o crescente número de operação de fusões e aquisições, as discussões tendem a aumentar e através do presente trabalho, procuramos apresentar alguns institutos e medidas tomadas em fusões e aquisições.

2 NOÇÕES DE DIREITO EMPRESARIAL

Todos precisamos de bens e serviços para viver.

Os bens são produzidos em organizações econômicas especializadas e negociadas no mercado.

Essas organizações são estruturadas por pessoas vocacionadas à tarefa de combinar determinados componentes e fortemente estimuladas pela possibilidade de ganhar dinheiro com isso, os empresários.

Os empresários tem como missão e atividade articular os fatores de produção, que no sistema capitalista são quatro: capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia, com a finalidade de fornecer a sociedade bens necessários à sobrevivência.

As ações dos empresários resultam nas organizações onde se produzem os bens e serviços necessários ou úteis à vida humana, advindos do aporte de capital – próprio ou alheio – compra de insumos, contratação de mão-de-obra e desenvolvimento ou aquisição de tecnologia que realizam.

Sempre que alguém com vocação para essa atividade identifica a chance de lucrar, atendendo à demanda de quantidade considerável de pessoas – quer dizer, uma necessidade, utilidade ou simples desejo de vários homens e mulheres –, na tentativa de aproveitar tal oportunidade, deve estruturar uma organização que produza a mercadoria ou serviço correspondente, ou que os traga aos consumidores.

Quando estudamos a produção ou circulação de bens ou serviços reunimos os recursos financeiros, humanos, materiais e tecnológicos que viabilizam oferecê-los ao mercado consumidor com preços e qualidades competitivos.

Montar uma empresa não é uma tarefa simples, muito pelo contrário, a pessoa que se propõe realizá-la deve ter competência para isso, adquirida mais por experiência de vida que propriamente por estudos.

Além disso, trata-se sempre de empreitada sujeita a risco.

De nada adianta o empresário tomar cautelas, por mais seguro que esteja do potencia do negócio, se os consumidores não se interessarem pelo bem ou serviço oferecido, terá seu investimento perdido.

O que também pode obstar o desenvolvimento de uma atividade são as crises políticas ou econômicas no Brasil ou exterior.

Assim, estão definitivamente perdidas todas as expectativas de ganho se frustram e os recursos investidos se perdem.

Infelizmente, não há um meio de evitar o risco de insucesso, independentemente da atividade econômica.

A previsão de regras relacionadas ao exercício da atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços denominada empresa compõem Direito Comercial.

2.2 Empresário

De acordo com o art. 966 do Código Civil, empresário é o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.

As noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços são as mais destacadas.

A doutrina considera três ordens na noção de exercício profissional que certa atividade é associada.

A primeira é a habitualidade. Quem realiza tarefas de modo esporádico, não é considerado profissional.

Por conseguinte, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-se à venda no mercado não será empresário.

Não se enquadra como empresário aquele que está apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício da atividade.

A pessoalidade é o segundo aspecto do profissionalismo.

No exercício de sua atividade empresarial o empresário deve contratar empregados. São estes que produzem ou fazem circular bens ou serviços.

Analisando o requisito da pessoalidade, vemos o por que não é o empregado considerado empresário. Enquanto este último, na condição de profissional, exerce a atividade empresarial pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços, fazem-no em nome do empregador, onde são apenas subordinados desse.

Já no conceito de profissionalismo, vemos que estes dois pontos destacados pela doutrina não são os mais importantes[1].

O que se tem de mais interessante é a decorrência da noção que está no conhecimento mais aprofundado das informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa.

Cada empresário tem um conhecimento privilegiado de seu produto, ou entende-se que deveria ter, e é esse conhecimento que o diferencia do outro empresário[2].

O empresário é um profissional que tem um bom conhecimento das informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado – especialmente as que dizem respeito às suas condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos potenciais à saúde ou vida dos consumidores[3].

Como profissional, o empresário tem o dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, além de informar amplamente os consumidores e usuários sobre seu funcionamento.

Como empresário é o profissional que exerce uma atividade econômica organizada, a empresa é uma atividade; a de produção ou circulação de bens ou serviços.

Muito importante destacar a questão.

Ouve-se muito o emprego da expressão “empresa” com diferentes e impróprios significados, mesmo no meio jurídico.

Quando escutamos alguém dizer “a empresa faliu” ou a “empresa importou essas mercadorias”, o termo é utilizado de forma errada, não-técnica, pois empresa é atividade econômica exercida pelo empresário.

A empresa jamais se confunde com o sujeito de direito que a explora, o empresário.

É o empresário que importa mercadorias ou fale, por ser ele o sujeito de direito.

Como exemplifica Fábio Ulhoa Coelho, se alguém fala “a empresa está pegando fogo” ou constata “a empresa foi reformada, ficou mais bonita”, está usando o termo empresa de forma errada[4].

Não devemos confundir a empresa com o local em que a atividade é desenvolvida.

No dito popular, em vez de empresa, o conceito correto seria o de estabelecimento empresarial; este sim pode incendiar-se ou ser embelezado, nunca a atividade econômica – empresa.

Vale ressaltar que também é equivocado o uso da expressão como sinônimo de sociedade.

Não é correto dizer que separam os bens da empresa e os dos sócios em patrimônios distintos, mas sim separam os bens sociais e os dos sócios; não se deve dizer que fulano e beltrano abriram uma empresa, mas que eles contrataram uma sociedade, pois não se abre empresa, pois, como já foi dito, empresa é a atividade[5].

Empregamos o conceito de empresa de modo técnico somente quando for sinônimo de empreendimento.

Quando alguém diz que é muito arriscada a empresa, está se expressando de forma certa: o empreendimento em questão enfrenta consideráveis riscos de insucesso, na avaliação desta pessoa. Já que ela se está referindo à atividade, é adequado falar em empresa.

Uma outra situação onde temos a expressão empresa: no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; assim, os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, de consumidores em relação aos bens ou serviços de que necessitam, do fisco voltado à arrecadação e outros[6].

Sempre que alguém exerce atividade empresarial, tem o objetivo de lucrar com ela. Na verdade, essa é a essência da empresa, gerar lucro para quem a explora, logo, o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços é o lucro.

No capitalismo, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses estabelecimentos com objetivos filantrópicos.

Observa-se que escolas ou universidades religiosas podem ter objetivos não lucrativos, como a difusão de valores ou criação de postos de emprego para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro é meio e não fim da atividade econômica, porém, sempre há necessidade de lucro, pois todos precisam de sustentabilidade financeira.

A lucratividade do empresário vem da venda de bens ou serviços, porém, existem pressupostos para produção de bens ou serviços, o qual chamamos de fatores de produção.

Os fatores de produção em conjunto permitem a produção de bens ou até mesmo serviços.

Existem quatros fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.

A empresa é organizada no sentido de que nela sejam encontram articulados pelo empresário esses quatro fatores de produção.

Lembrando que um pressuposto para ser empresário é explorar atividade de produção ou circulação de bens e serviços utilizando-se dos fatores de produção.

Exemplifica Fábio Ulhoa Coelho: “O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, a sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão de obra”[7].

A tecnologia utilizada não precisa ser de ponta.

O empresário valendo-se de conhecimentos próprios, já está caracterizado se atender os requisitos do art. 966 do Novo Código Civil, se houver tecnologia de ponta, melhor ainda.

A fabricação de produtos ou mercadorias denomina-se produção de bens ou serviços.

Produção de serviços é a prestação de serviços.

O ato de ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor denomina-se em atividade de circular bens, que seja, a do comércio[8].

O comércio é a atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias, entre a indústria e o consumidor.

O empresário compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo.

Não importa o empreendimento: supermercados, concessionárias de automóveis e lojas de roupas etc, todos são empresários.

Analisando o mercado, verificamos empresários que fazem a circulação de serviços, que nada mais é intermediar a prestação de serviços. Melhor exemplo não seria possível ao que demonstra Fabio Ulhoa Coelho: “a agência de turismo não presta os serviços de transporte aéreo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia.”[9]

Não tínhamos, até a difusão do comércio eletrônico via Internet, no fim dos anos 90, maiores dificuldades para distinguir bens ou serviços.

Simples: bens são corpóreos, enquanto os serviços não têm materialidade.

Quem prestava serviços tinha sempre uma obrigação de fazer.

Como a Internet se intensificou para a realização de negócios e atos de consumo, certas atividades resistem à classificação nesses moldes.

Por exemplo: uma assinatura de jornal virtual, com exatamente o mesmo conteúdo do jornal-papel, não temos como distinguir se é um bem ou serviço.

Outro exemplo muito comum, são os chamados bens virtuais, como programas de computador ou arquivo de musica baixada pela Internet, que deixa dúvidas quanto a que categoria devem ser incluídos.

 Porém, está clara a caracterização do empresário “virtual”, pois não resta dúvida que comércio eletrônico é atividade empresarial.

2.3 Sociedades

A atividade empresarial se dá por forma de empresário individual ou sociedade empresárias; dentre as empresárias, temos as sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações.

A sociedade limitada é a mais encontrada na economia brasileira.

A vasta adoção da sociedade limitada deve-se a duas de suas características: a limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade.

Na limitação da responsabilidade, os sócios empreendedores podem limitar as perdas, em caso de insucesso da empresa, ficando a sociedade responsável por responder patrimonialmente, a dívida da sociedade não atinge os bens particulares dos sócios, apenas quando há desconsideração da personalidade jurídica.

A responsabilidade subsidiária dos sócios limita-se as suas quotas na sociedade.

Se uma sociedade tem 02 sócios e essa sociedade venha à falência, os sócios responderão pela sociedade no limite de suas quotas subscritas e integralizadas, o patrimônio pessoal de cada sócio não poderão ser executados as favor dos credores da sociedade empresária.

Os bens particulares dos sócios só poderão, como foi dito acima, responder pela sociedade quando há a desconsideração personalidade jurídica da sociedade.

A desconsideração da personalidade jurídica se dá quando os sócios confundem seu patrimônio particular com o patrimônio da sociedade.

A sociedade limitada tem por ato constitutivo um contrato social, onde os sócios podem expressar suas vontades livremente, sem estarem presos a rigores da lei e regimes próprios, como acontece na Sociedade Anônima.

Vemos então que a Sociedade Limitada é uma sociedade contratual, e não institucional, por isso a margem para negociações entre os sócios é mais ampla.

O Código Civil dispõe sobre a Sociedade Limitada em capítulo próprio nos Artigos 1.052 a 1.087.

2.3.1 Sociedade por Ações

A sociedade anônima surgiu em decorrência de grandes empreendimentos destinados à exploração colonial.

A Companhia Holandesa das Índias Orientais foi a primeira sociedade anônima de que se tem conhecimento, e é datada de meados de 1602.

Juntou-se a política colonialista com o capitalismo mercantil, que visavam o domínio das terras na América, Índia, África e foi moldado o berço das sociedades anônimas.

Há divergências quanto ao surgimento das sociedades por ações, onde o historiador Goldschmidt acredita que as sociedades por ações tiveram seu surgimento com  a "Casa di Giorgio", em Gênova, fundada em 1409 e atuando até 1799.

Porém, outro historiador, chamado Jean Escarra não concorda com a firmação de Goldschmidt,  alegando que "Casa di Giorgio" se tratava apenas de organização representativa de credores que existia desde o início do século XIV, não sendo nem uma sociedade comercial e nem uma sociedade por ações.

Já na história brasileira, a primeira sociedade anônima que se tem notícia é o Banco do Brasil, fundado em 1808.

Com o advento da Revolução Industrial, a sociedade anônima transformou-se em um grande instrumento do capitalismo, repercutindo na economia mundial.

De acordo com o parágrafo único do art. 982 do Novo Código Civil, a S/A é uma sociedade empresária, independentemente do seu objeto, é uma sociedade eminentemente de capital, com finalidade lucrativa e uso de denominação ou fantasia por nome empresarial, com o aditivo “S/A” no final do nome empresarial ou “Cia” no começo[10].

A Sociedade Anônima é sempre uma sociedade de capital, aberto ou fechado, onde resta patente a predominância do elemento capital em detrimento do elemento pessoal dos acionistas.

Lembrando que sempre a S.A se valerá de denominação social que indique tal qualidade, podendo até valer-se de nome fantasia.

É obrigatório, no final da denominação social da sociedade anônima, conter a sigla S.A ou Sociedade Anônima por extenso.

 Pode-se também, identificar a Sociedade Anônima valendo-se do vocábulo “companhia” ou ainda de sua abreviatura (Cia.), no começo ou meio da denominação social.

Conforme ensina Fábio Ulhoa, a menção do ramo de atividade social na denominação é essencial (art. 1.160 C.C), digamos, obrigatória.

Lembrando que a expressão "companhia" só pode ser colocada no início ou meio da frase, jamais poderá vir ao final da denominação social pois, nesse caso, poderia confundir-se com as sociedades de pessoas que adotam firma social.

A mesma regra serve para a sociedade em comandita por ações, podendo essa ainda adotar os nomes dos acionistas, porém, deve-se constar, logo após a denominação ou a firma social, obrigatoriamente, a expressão "comandita por ações".

As regras que versam sobre a denominação social ou mesmo o nome empresarial decorre de sua função essencial distintiva, diferenciando-se das demais empresas existentes no mercado, protegendo-a contra a concorrência desleal e identificando-a perante os consumidores de seus produtos ou serviços.

Se essas regras fossem brandas, estaríamos diante de um caos, principalmente no que tange ao Marketing.

Como vemos, e também está disposto no art. 982 do Código Civil, bem como da LSA, Lei 6.404/1976, as sociedades anônimas são sempre empresárias, independentemente de seu objeto social.

O objeto social é o conjunto de atividades a que a sociedade vai desenvolver, geralmente essas atividades tem fins lucrativos.

O estatuto social deve informar a atividade da sociedade de forma clara e precisa, declinando o gênero, a espécie e o local de exploração.

Cumpre salientar que o conceito de objeto social vale também para as Sociedades Limitadas.

A sociedade anônima é constituída pelo capital social, que é o elemento básico para da sociedade anônima, suas atividade começarão com este capital.

 Lembrando que o capital social deve permanecer íntegro, fixo e intacto durante toda a existência da sociedade empresária.

O capital social deve ser mencionado obrigatoriamente no estatuto social.

Esse capital é composto de valores mobiliários, que garante ao acionista uma parte da sociedade, bem como o recebimento dos dividendos.

Os valores mobiliários, são fiscalizados pela CVM, a qual faremos um estudo próprio no decorrer do presente trabalho.

Encontramos no art. 2o, da Lei 6.385/76, dispositivos a respeito dos valores mobiliários, pois inexiste uma definição legal.

 Valores Mobiliários são títulos emitidos pelas S.A, os mais comuns são  as ações, debêntures, partes beneficiárias e bônus de subscrição.

O Brasil adotou o modelo norte-americano de controle estatal de mercado de capitais. Assim, toda a atividade de distribuição ao público e posterior negociação de valores mobiliários é submetida à fiscalização de um órgão estatal dotado de autonomia, ao qual é conferido o poder de regulamentar e disciplinar tanto a criação como toda operação societária.

Então foi criada, conforme já mencionado, a CVM - Comissão de Valores Mobiliários, que foi inspirada na Securities and Exchange Commission (SEC) norte-americana e faz no Brasil o papel de autarquia federal que assume a qualidade de agência reguladora.

Assim, a CVM e o BaCen – Banco Central, exercem a supervisão e controle do mercado de capitais, de acordo com as diretrizes traçadas pelo Conselho Monetário Nacional – CMN.

Portanto, CVM, BACEN e CMN são o triângulo que rege todas as disposições referente ao mercado de capitais.

A CVM foi criada pela Lei 6.385/76, onde está disposto:

"É instituída a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e, autonomia financeira e orçamentária".

O Decreto-lei n. 2.627/40 não fazia qualquer distinção quanto as espécies das S/A, porém, a Lei n. 4.728/65 facultou as sociedades anônimas se constituírem com capital subscrito autorizado, em seu art. 45.

Então, temos dois tipos de sociedades anônimas:

a) sociedade anônima de capital fixo;

b) sociedade anônima de capital autorizado;

A de capital fixo é a sociedade anônima tradicional, com capital fixo instituído no estatuto e alterável somente na assembléia geral extraordinária[11].

As características da sociedade anônima de capital fixo são: que a sociedade só se constitui com o capital totalmente subscrito e a alteração do capital só se dá em assembléia geral.

Na sociedade anônima de capital autorizado, o capital subscrito pode ser inferior àquele autorizado no estatuto, sendo integralizado gradativamente[12].

A sociedade por ações, como vemos, tem seu capital social fracionado em unidades representadas por ações.

Por isso, os seus sócios são chamados de acionistas, e eles respondem pelas obrigações sociais até o limite do que falta para a integralização das ações de que sejam titulares, ou se já tiverem integralizado todas ações subscritas, respondem pelas ações que possuírem.

O acionista pode ser pessoa física ou jurídica.

O legislador usa o seguinte termo: o acionista responde pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir[13].

Os requisitos para a constituição de uma sociedade anônima, de acordo com o art. 90 da Lei n. ¨6.404/76 são:

i)                   Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que divide o capital social fixado no estatuto;

ii)                 Realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

iii)                Depósito no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

Caso a companhia não se constitua em seis meses da data do depósito, o banco restituirá o valor depositado aos subscritores[14].

Quanto ao capital social, temos que só poderá ser formado por contribuições em dinheiro ou bens que sejam suscetíveis de avaliação pecuniária, nos termos do art. 7º da Lei n. 6.404/76.

O aumento do capital do social, nos termos do art. 166 do mesmo diploma, se dá por deliberação da assembléia geral ou do conselho de administração, por conversão de ações em debêntures ou partes beneficiárias[15].

A sociedade anônima, como visto, tem seu capital fracionado em ações.

Ao que constatamos, o conceito perfeito de ação vem do ilustre doutrinador Modesto Carvalhosa, onde alude que “em face do regime legal em vigor pode-se definir ação como a fração negociável em que se divide o capital social, representativa dos diretos e obrigações dos acionistas” .[16]

As ações são distinguidas em ordinárias, preferenciais e de fruição.

As ações ordinárias são as que conferem direitos sociais comuns, estabelecidos no art. 209 da LSA.

As ações preferenciais conferem ao portador vantagens especiais, que são, prioridade na distribuição do dividendos, prioridade no reembolso do capital, com ou sem prêmio ou a acumulação dessas vantagens.

As ações de fruição, também chamadas de gozo, são as que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais, recompensando assim a demora na restituição do capital aos acionistas[17].

Quanto a classe, as ações se dividem conforme atribuições auferidas, como a conversibilidade, inconversibilidade, direito ou não de voto, exigência de nacionalidade brasileira, dividendo mínimo, dividendo fixo ou acumulação de vantagem[18].

Quanto à forma, as ações se dividem em nominativas, endossáveis e ao portador.

As ações nominativas são aquelas com prioridade estabelecida pela inscrição do nome do titular no livro de Registro de Ações Nominativas, já as endossáveis, fazem presumir o proprietário, mas condicionam o exercício de direitos perante a companhia à averbação do nome do acionista no livro supra citado.

As ações ao portador, são aquelas que fazem presumir o proprietário o detentor, não trazendo o nome do titular e podem ser transferidas por simples traditio[19].

As ações endossáveis ou ao portador foram extintas pela Lei 8.021/90.

As ações são indivisíveis em relação à sociedade, nos termos do art. 28 da LSA.

Também vemos que a companhia não poderá negociar com as próprias ações, exceto em operações de resgate, reembolso ou amortização, alienação das ações adquiridas ou compra[20].

A transferência das ações se dá somente por termo lavrado no livro de Transferência de Ações Nominativas, já que as ações endossáveis e ao portador foram extintas pela Lei n. 8.021/90[21].

Já na responsabilidade do acionista, o preço de emissão da ação representa o limite de sua responsabilidade subsidiária, conforme observamos no art. 1.088 do Novo Código Civil.

E essa é a razão da proibição de fixação de preço de emissão inferior ao valor nominal, pois assim terá o acionista uma relativa garantira contra a diluição do valor patrimonial de suas ações.

Além das ações, as sociedades anônimas podem emitir outros papéis, como partes beneficiárias e debêntures.

As partes beneficiárias são títulos negociáveis emitidos por sociedades anônimas, estranhas ao capital.

Já as debêntures, são títulos emitidos pelas sociedades anônimas em decorrência de empréstimos efetuados pela mesma[22].

3 Motivadores Econômicos e estratégicos para operações de reorganização empresarial

No presente capítulo, falaremos sobre os motivadores econômicos e estratégicos que justificam as decisões das operações de reorganização empresarial.

3.1 Exemplo de casos

Conforme se observa, não só no Brasil como no mundo, as operações de M&A tem crescido monumentalmente.

O número de M&A entre 1994 e 2001, só no Brasil foi de 2440 operações[23], lembrando que essas foram as operações que foram submetidas ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), pois as operações onde nenhuma das empresas faturam mais de R$ 400.000.000,00 por ano, não sofrem interferência do CADE.

Um exemplo de M&A foi a fusão entre Americanas.com e Submarino, onde as duas sociedades uniram forças, afim de atuar de forma mais competitiva e eficiente no mercado, originando assim a empresa B2W – Companhia Global de Varejo.

A fusão dessas duas Companhias se deu por meio de reuniões, não por oferta pública, que é o tipo de tentativa e adquirir uma companhia menos vista.

No caso Sadia e Perdigão ocorrido em 2006, os acionistas da Perdigão foram pegos de surpresa, pois a Sadia informou que pretendia adquirir a Perdigão por meio de oferta hostil, onde a interessada em adquirir o concorrente publica seu interesse de compra na forma de oferta pública, assim, os sócios que recebem a oferta são pegos de surpresa.

Na oferta hostil, não é feito qualquer acordo prévio, a oferta é feita diretamente aos acionistas.

Este tipo de oferta não é comum no Brasil, onde até o caso Sadia x Perdigão, só tivemos o registro de duas ocorrências desse tipo, ambas ocorridas ha mais de 20 anos. Uma delas na década de 70, que envolveu uma companhia de eletricidade de Juiz de Fora – MG e a CEMIG, e a outra na década de 80, que resultou na aquisição da Cimento Aratu pela Votorantin.

A oferta hostil não é comum no Brasil, a compra da Perdigão pela Sadia restou infrutífera, pois a Sadia ofereceu uma oferta baixa no primeiro fato relevante[24], já na segunda oferta, a Sadia aumentou a proposta num montante de apenas 4% por ação, o que não atraiu os acionistas e foi contrário a legislação, pois no § 1º doa art. 261 da Lei 6.404/76 está estabelecido que a segunda oferta deve ser aumentada no mínimo 5%.

3.2 Estratégia

A estratégia nas operações de M&A é fundamental, aliás, é uma justificativa muito comum para se adquirir uma empresa.

A estratégia em uma empresa serve para deixá-la na fronteira da eficiência.

Quando uma empresa está na fronteira da eficiência, quer dizer que ela é capaz de extrair o máximo de seu investimento, ou seja, custar o mínimo pelo que produz ou produzir o máximo pelo custo.

Em certas ocasiões, a única forma para uma empresa chegar a fronteira da eficiência é a aquisição ou fusão com outra, o que pode até deixá-la única em sua posição, demonstrando assim uma estratégia perfeita[25].

3.3 Eficiência operacional

A eficiência operacional é uma das peças mais importantes em uma empresa, pois ela diz respeito a centralização ou descentralização de decisões e operações.

Essa discussão é muito acirrada em todos os debates, pois a eficiência operacional influencia na posição da empresa em face aos seus concorrentes.

Vejamos o caso do Carrefour. Na época em que entrou no Brasil para concorrer ao mercado varejista, se destacou frente aos concorrentes, pois tinha uma visão de descentralização de decisões, o que dava mais eficiência aos seus gerentes.

Hoje, essa descentralização não é mais vantajosa, pois os meios de informações evoluíram e também temos o poder de barganha com os fornecedores, ou seja, se o Carrefour descentralizar as decisões, perderá terreno para os concorrentes, principalmente frente aos fornecedores, pois será tratado como um comprador pequeno.

A eficiência operacional, as vezes, se dá apenas com a aquisição de outra empresa, pois nem sempre é vantajoso mudar todo um sistema para atender um nicho maior de mercado, adquirir um concorrente pode ser a melhor estratégia para isso, aí teríamos de salientar que a aquisição nesse caso não é estratégia, mas o meio de implementá-la[26].

3.4 Economia de escala

Uma das justificativas mais comuns nas operações de fusões são os ganhos de escala.

Escala, ao contrário do que muitos pensam, não é ser grande, mas sim diluir  custo fixo de uma empresa, aumentando sua produção, o que fará com que o custo unitário caia.

Tomemos como exemplo os softwares desenvolvidos pelas empresas.

Para desenvolver um software, uma empresa investe um montante, esse montante é um custo fixo, então, quanto mais essa empresa vender, mais terá o custo de desenvolvimento diluído nas unidades do software.

Porém, uma aquisição que visa a obtenção de economia de escala, precisa ter definida a presença do custo fixo e como ele será diluído.

Na prática, existem duas situações para se tirar proveito da economia de escala: o investimento fixo que se deseja viabilizar e aquele já incorrido.

Vemos a figura do custo fixo que se deseja viabilizar em uma empresa que já dispõe de um amplo mercado e pode fazer um grande investimento, sabendo que terá como recuperá-lo depois.

Nesse caso, temos como exemplos a GM e a FIAT, que desenvolviam certos componentes de um veículo em conjunto, diluindo o custo fixo.

Já na busca do investimento já incorrido, temos uma empresa que possui uma capacidade ociosa e busca mercado adicional por meio de uma aquisição, porém tem o risco de unir-se a uma empresa em condições semelhantes[27].

3.5 Economia de escopo

Na economia de escopo também observamos a redução do custo, porém diferentemente da economia de escala que visa a redução por meio de produção, aqui essa redução é casada pelo aumento da variedade de produtos.

Podemos observar um exemplo com a marca Mont Blanc. Ao longo de anos foi feito um grande investimento para desenvolver essa marca. Após a marca se reconhecida nos produtos de canetas de luxo, foi usado essa investimento para comercializar produtos variados.

A Mont Blanc desenvolveu uma marca que ficou reconhecida nas canetas, após esse sucesso utilizou-se essa marca, que já era reconhecida pelo mercado para aplicá-la em bolsas, sapados, roupas e malas.

Temos também outros exemplos de economia de escopo, esses que motivam grandes aquisições, como fabricantes de cerveja que pretendem lançar um bom refrigerante, ou empresas de software que lançam provedores de acesso a Internet, ou ainda empresas de produtos lácteos que desejam lança biscoitos ou cereais[28].

3.6 Poder de Mercado

Poder de mercado é a capacidade de impor aos fornecedores um preço mais baixo do que seria possível no mercado ou de impor aos clientes um preço mais alto do que o normal.

Uma terminologia mais freqüente denomina poder de mercado como concentração de poder de mercado.

Assim como em Economia de Escala, a concentração do mercado é equivocadamente comparada com a idéia de tamanho da empresa.

O público não vê com bons olhos a concentração excessiva de poder de mercado, como o caso da Microsoft com o Internet Explorer, ou mesmo grandes redes de super mercados ou montadoras e indústrias de auto-peças. Esse tipo de poder de mercado está sempre sob o comentário da imprensa e da supervisão do  CADE.

Porém a concentração de poder de mercado não é necessariamente ruim.

Os direitos autorais e o registro de marcas, patentes e desenho industrial são mecanismos legais que permitem a concentração de poder de mercado aos seus inventores. Isso é um mecanismo de defesa, pois se esses autores e pesquisadores não tivessem controle de sua própria pesquisa e desenvolvimento de produtos, não teriam o maior incentivo de realizá-los. A maior capacidade de obter lucro.

Exemplos clássicos de concentração de poder de mercado são da Antártica e Brahma, Colgate e Kolynos.

No caso da Colgate e Kolynos o domínio do mercado seria tão abrangente que o CADE decidiu que uma das marcas teria de deixar o mercado por um tempo determinado, que no caso foi a Kolynos.

A Kolynos foi substituída pela marca Sorriso e atualmente a marca Sorriso tem uma aceitação tão grande no mercado que a marca Kolynos foi deixada de lado.

A quem diga que o caso da Colgate e Kolynos ainda é uma concentração de poder de mercado, pois a marca Kolynos apenas foi substituída pela marca Sorriso[29].

3.7 Barreiras de entrada

Barreiras de entrada são barreiras criadas pelas indústrias. Essas barreiras impedem que novos competidores entrem no mercado, o mais interessante é que quanto maior a barreira de entrada de um mercado, maior é o número de competidores que são atraídos, pois se a barreira é grande, o mercado provavelmente gera um grande lucro.

Vejamos o exemplo de um mercado que possui uma barreira de entrada significativa: o mercado brasileiro de cerveja.

A indústria de cerveja é um mercado extremamente competitivo, e essa competição é local, pois a cerveja exige um cuidado de transporte semelhante ao do vinho, mas seu valor unitário é apenas uma fração daquele. Para entrar nesse mercado duas coisas são imprescindíveis: escala e logística, que tem sido a justificativa para muitas fusões.

Montar uma empresa e investir para que ela cresça no mercado com seus próprios recursos é muito difícil. Exemplo disso é a Kaiser, que utilizou-se da rede de distribuição da Coca-cola, a maior do país e ainda assim demorou anos para competir com as grandes.

Para investir em uma empresa e criar uma rede nacional de distribuição e agredir o mercado com grandes volumes a curto prazo exige um capital astronômico, lembrando que o risco terá a mesma proporção e é incontestável que haverá um considerável período de operação deficitária.

Diante disso, fica claro que se uma empresa estrangeira desejar entrar no mercado brasileiro se valerá de uma aquisição, certamente de uma empresa que já tenha escala e logística.

Podemos ver esses exemplos de barreiras de entrada no mercado de varejo, telecomunicações e bancário.

Um exemplo clássico e engenhoso de quebra de barreira de entrada é o caso da JCPenney.

A JCPenney desejava entrar no mercado brasileiro de varejo, porém não tinha escala e muito menos logística, o único meio economicamente viável era a aquisição, que foi o que eles fizeram, em uma operação muito bem elaborada e bem sucedida, quando adquiriram a Renner[30]. Cumpre observar que essa operação já não existe.

3.8 Grupos Econômicos

O que caracteriza um grupo econômico é a diversificação de várias empresas que coabitam entre si.

Existem outros motivos para formação de grupos econômicos que não seja a simples diversificação como é o caso de empresas que realizam aquisições com o objetivo de obter economia de escala ou escopo.

Por vezes, a formação de grupos econômicos tem por objetivo a conveniência fiscal, como é o caso de vários negócios diferentes com uma única razão social.

A formação de grupos econômicos não implica necessariamente em combinação de empresas, mas também em combinação de negócios.

Nos grupos econômicos podemos ter simplesmente a administração de carteira, que é a diversificação por meio de aquisições, bem como podemos ter a reestruturação, onde o investidor está disposto a investir na administração.

Ainda podemos observar exemplos onde há transmissão de competências, onde o investidor assume o controle da empresa e promove alguma forma de reestruturação.

Nos exemplos de grupos econômicos que vemos a administração de carteira e reestruturação, o investidor quase sempre tem intenção de vender a empresa quando seu aviamento estiver maior. Esse tipo de atitude é difícil de encontrar quando temos transmissões de competências.

Por último temos o compartilhamento de atividades, onde vemos uma formação quase perfeita de sinergia que é o caso de uma unidade do grupo absorver os recursos e competências de outra unidade[31].

4 DUE DILIGENCE

Nas operações de M&A vemos um procedimento muito importante, onde são coletados informações de negócios. Esse procedimento é conhecido como Due Diligence.

A Due Diligence surgiu pela primeira vez nos Estados Unidos com o Securities Act, seguido pela Serucities and Exchange Commission (SEC); no Brasil, o órgão semelhante à SEC é a Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Num primeiro momento, o procedimento de Due Diligence era limitado a emissões de valores mobiliários, porém com o grande volume de ofertas públicas, a Due Diligence marcou presença e outras áreas, principalmente em F&A, onde a podemos identificar contingências capazes de afetar o valor dos ativos.

A Due Diligence em F&A tem como objetivo a verificação da boa ordem dos registros contábeis, mas também avalia-se os aspectos legais relacionados ao ativos, pois essas questões refletem em seu patrimônio.

A Due Diligence pode ser traduzida para o português como “auditoria jurídica”.

A Due Diligence é muito importante antes da assinatura do contrato, pois o adquirente em qualquer operação de F&A terá uma oportunidade maximizada na negociação, pois terá como plus o conhecimento da real situação da empresa[32].

Além disso, a Due Diligence permite ao adquirente estudar as políticas a serem implantadas na nova empresa.

A verificação da legalidade em operações de F&A tem extraordinária importância no mercado, visto que na legislação brasileira, há diversas situações em que o comprador da empresa torna-se responsável pelas dívidas.

Também, a Due Diligence pode servir de defesa para o vendedor, caso o comprador reclame, pois esse terá em mãos as informações precisas, se realizou o negócio o fez por livre e espontânea vontade.

A Due Diligence previne o vendedor e eventuais ações judiciais quanto a vícios ocultos, conforme define os art. 138 e 441 do Novo Código Civil, pois o comprador terá conhecimento dos mesmos.

O interesse de realizar Due Diligence é ter conhecimento da situação jurídica, contábil e financeira da empresa, o que traz uma situação de desgaste muito grande pelas partes[33].

O procedimento de Due Diligence analise as seguintes questões:

1. Aspectos Societários;

2. Aspectos tributários e previdenciários;

3. Aspectos trabalhistas;

4. Relações contratuais;

5. Titulação dos bens do ativo;

6. Questões ambientais;

7. Direito do consumidor.

Nos aspectos societários são avaliados os atos constitutivos da empresa e seu estado perante os órgãos de registro do comércio, a fim de identificar entraves na operação.

Em caso de companhias de capital aberto, verificam-se os registro na CVM e Bolsa de Valores, a emissão de títulos, ofertas públicas eventualmente realizadas e a posição da empresa referente aos acionistas minoritários[34].

Já nos aspectos tributários e previdenciários, analisa-se processos judiciais e procedimentos administrativos, rotinas fiscais e previdenciárias, bem como os problemas que podem surgir caso ocorra à operação.

Nos aspectos trabalhistas são analisados os processos judiciais e os eventuais casos de sucessão.

Relações contratuais são auferidas com grande ênfase, pois as quantidades de contratos são enormes, principalmente os contratos financeiros e operacionais, pois podem gerar inadimplemento. Ademais, os processos judiciais também são analisados.

A titulação dos bens do ativo tem o objetivo de avaliar a regularidade documental dos bens componentes do ativo, identificando eventuais ônus e gravames, em que pese, hipotecas, penhoras, servidões, alienações etc.

Também é comum a análise de documentos comprobatórios dos bens imóveis.

Nas questões ambientais são analisadas as licenças ambientais e exigíveis, bem como possíveis atos que possam ensejar em infrações. Processos judiciais também devem ser analisados.

No Direito do consumidor é analisada a situação da empresa auditada referente à relação com seus consumidores, bem como a existência de processos judiciais[35].

No final do processo de Due Diligence sempre é emitido um relatório, esse que deve ser redigido de forma simples e direta, a fim de que qualquer leigo possa compreender as informações ali apresentadas.

Nesse relatório deve conter os critérios específicos utilizados na avaliação das informações analisadas[36].

No relatório da Due Diligence são apresentadas as garantias que devem ser exigidas da empresa, onde fica o vendedor obrigado a indenizar quaisquer danos decorrentes de falsidade ou inexatidão.

5 OPERAÇÕES

Ao longo da nossa explanação nos referimos as operações de fusões e aquisições como M&A ou mesmo como aquisições.

Porém existem vários tipos de operações de M&A, algumas mais comuns outras mais específicas.

Nesse capítulo veremos diferentes tipos de operações e suas peculiaridades, não esgotando as possibilidades, mas elencando os mais comuns.

5.1 Fusão

A operação de fusão de sociedades é mais comum no mercado, ainda que por vezes confundida com a incorporação.

A fusão se dá quando duas ou mais sociedades resolvem interligar-se entre si, deixando de existir cada uma delas e formando uma nova sociedade, ou seja, elas se fundem e formam uma nova.

Não se confunde com incorporação, onde uma empresa, geralmente a maior, absorve a outra.

De acordo com o art. 228 da LSA, fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formam uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.

Se observarmos o novo Código Civil, veremos um conceito com o mesmo objetivo no art. 1.119, que estabelece que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações[37].

Nas sociedades anônimas o processo de fusão tem de ser votado e aprovado pelos acionistas e aos sócios dissidentes é assegurado o direito de retirada da sociedade fundida, recebendo o valor correspondente a suas ações.

Quando aprovada a fusão pelas assembléias gerias extraordinárias, nomeiam-se peritos, que avaliarão os patrimônios líquidos correspondentes. Quando tem-se os laudos dos peritos, há uma nova assembléia onde serão resolvidas questões sobre a nova sociedade.

Quanto aos direitos de terceiros, temos que a fusão não acarretará prejuízos a esses, visto que a sociedade que emerge da fusão tem a responsabilidade pelas obrigações das sociedades antigas.

Ainda, na operação de fusão os credores que se sentirem prejudicados poderão pleitear a anulação da operação no prazo de 90 dias, nos termos do art. 1.122 do novo Código Civil[38].

5.2 Incorporação

A incorporação é uma operação onde uma sociedade absorve a outra, ou seja, uma sociedade deixa de existir, a incorporada.

Algumas causas de incorporações são a diminuição da concorrência, o monopólio e a necessidade de absorver companhias que explorem industrias primarias ou complementares[39].

Exemplo disso são grandes indústrias de refrigerantes que incorporam indústrias locais, aproveitando assim o aviamento dessas.

Ao analisarmos a etimologia da palavra incorporação vemos que é o ato de incorporar, unir, adicionar; porém juridicamente incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 227 da LSA[40].

5.3 Cisão

A cisão foi uma inovação trazida pela LSA, porém já é consagrada pelo direito comercial francês há muito tempo.

Cisão é o processo por meio do qual é dividido o patrimônio de uma sociedade em duas ou mais partes, para constituir novas companhias ou integrar o patrimônio de companhias já existentes[41].

O art. 229 da LSA conceitua cisão:

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do patrimônio para uma ou mais sociedade, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Existem duas espécies de cisão: a parcial e a total.

A cisão total ocorre quando há versão, ou seja, a transferência de todo patrimônio da sociedade cindida; já na cisão parcial apenas uma parte do patrimônio é destinada a outra sociedade[42].

5.4 Cessão de quotas

A cessão de quotas nada mais é do a transmissão de quotas de uma sociedade.

Esse tipo de operação é mais visível nas sociedades limitadas, onde pode-se ocorrer por ato intervivos ou causa mortis.

A transmissão de quotas por ato intervivos se dá pelo contrato de cessação de direitos e a transmissão por causa mortis se dá por sucessão.

5.5 Alienação de controle de Sociedades Anônimas

As sociedades anônimas tem seu patrimônio expresso em ações.

Essas ações são representadas em porcentagem quando se trata de controle da companhia.

Quando um acionista tem a maioria da totalidade de  ações de uma determinada sociedade, ele tem o controle da mesma. O ato do controlador vender suas ações, transferindo o controle da companhia é definido como alienação de controle.

Podemos encontrar no art. 254-A da LSA, normas par alienação de controle das sociedades anônimas de capital aberto.

De acordo o §1º do art. 254-A da LSA, entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta e indireta, de ações integrantes do bloco de controle.

Quando da alienação de controle, o adquirente é obrigado a fazer oferta pública de ações de direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle[43].

5.6 Trespasse

Trespasse é a alienação do estabelecimento empresarial.

Aqui, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário e passa para o patrimônio de outro.

No trespasse, o adquirente do estabelecimento é responsável pelas dívidas contraídas pelo alienante, pois as dívidas seguem a empresa, não importando quem é o detentor das quotas.

No contrato de trespasse, de suma importância a realização de prevenção de riscos jurídicos, onde são analisados os débitos contratuais, trabalhistas e tributários.

5.7 Holding

A holding é uma sociedade que tem por finalidade participar do capital de outras sociedades.

A vantagem de uma holding é o controle de várias empresas, o que proporciona mais poder de negociação junto aos bancos e seguradoras.

Temos a figura da holding pura e da holding mista.

A holding pura exerce o controle administrativo de outras empresas.

O recebimento de lucros e dividendos é a receita bruta da holding pura.

A holding mista tem por objetivo controlar e proteger o patrimônio do fundador e facilitar sua sucessão hereditária.

O fundador da holding mista integraliza o seu capital com bens de sua propriedade.

Uma característica da holding mista é a necessidade de existirem mais de um sócio.

Esse tipo de holding é constituída com o objetivo de preservar o patrimônio do fundador, evitando litígios caso esse faleça. Nesse caso, seus herdeiros não receberão bens, mas sim quotas da holding[44].

5.8 Joint Venture

No conceito de Gaspar Caballero Sierra[45], Joint Venture é uma associação de dois ou mais sócios para realizar uma empresa isolada que implica um determinado risco (venture), para o qual perseguem unidas em benefício, contudo sem criar sociedade ou corporação alguma, e para isso se combinam propriedades, capitais, trabalho, conhecimento etc.

Já no conceito de Luiz Olavo Baptista e Aníbal Sierralta Rios, Joint Venture é a associação de duas ou mais pessoas naturais ou morais que se vinculam com o objetivo de realizar uma atividade econômica específica, podendo apontar a tais propósitos ativos tangíveis ou intangíveis, que deverão ser explorados unicamente visando o objeto específico do contrato ou em lapso determinado.

A Joint Venture possui um caráter inovador, distante de qualquer forma de associação então tipificados.

Embora não com as características atuais, a Joint Venture já marcava sua presença desde a metade do século XIX e início do século XX.

Existem joint venture nacional e internacional. A nacional é constituída por sócios de mesma nacionalidade, já a na internacional os co-venturers são de nacionalidade distintas.

Existem também a equity joint venture, onde há participação financeira de todas as partes e a non equity joint venture, onde algumas das partes não contribuem com capital.

A corporate joint venture prevê a criação de uma pessoa jurídica, já a non corporate joint venture não dá nascimento a uma terceira pessoa.

Temos também a figura de joint ventures transitórias ou permanentes, onde embora ambas são advindas de um contrato, apenas a última tem prazo indeterminado.

Há muitos motivos que justificam a criação de uma joint venture.

Os motivos mais comuns são a imagem, transferência de tecnologia, penetração em novos mercados, pressões do país anfitrião, facilidades fiscais e tributárias oferecidas pelo país anfitrião, controle dos recursos e das matérias primas, repartição dos riscos do empreendimento e facilidade na aquisição e uso da mão de obra[46].

6 CONSIDERAÇÔES FINAIS

Ao que se observou ao longo do trabalho, há muitos aspectos que versam sobre operações de fusões e aquisições.

Desde as normas gerais de direito empresarial até as mais complexas formas de estruturação de sociedades.

Não só os aspectos jurídicos fazem parte da reorganização empresarial, mas também aspectos estratégicos, que definirão o sucesso ou insucesso da sociedade, independentemente do tipo de operação realizada.

Claro ficou que a due diligence tem um papel importantíssimo nas operações de M&A, pois podem alterar na decisão de se realizar a operação, ou mesmo resguardar direito do vendedor.

As operações de M&A como visto, estão a cada dia crescendo, pois todos querem obter mais controle do mercado, obtendo assim mais lucros.

Destarte, a sociedade que desejar realizar uma operação de M&A, não só terá de dispor de uma equipe com vastos conhecimentos de direito empresaria, como também com vastos conhecimentos estratégicos e financeiros.

As operações de M&A, são, de longe, os temas mais profundos do direito empresarial, devido a grande complexidade.


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