5. OPERAÇÕES
Ao longo da nossa explanação nos referimos as operações de fusões e aquisições como M&A ou mesmo como aquisições.
Porém existem vários tipos de operações de M&A, algumas mais comuns outras mais específicas.
Nesse capítulo veremos diferentes tipos de operações e suas peculiaridades, não esgotando as possibilidades, mas elencando os mais comuns.
5.1 Fusão
A operação de fusão de sociedades é mais comum no mercado, ainda que por vezes confundida com a incorporação.
A fusão se dá quando duas ou mais sociedades resolvem interligar-se entre si, deixando de existir cada uma delas e formando uma nova sociedade, ou seja, elas se fundem e formam uma nova.
Não se confunde com incorporação, onde uma empresa, geralmente a maior, absorve a outra.
De acordo com o art. 228 da LSA, fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formam uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Se observarmos o novo Código Civil, veremos um conceito com o mesmo objetivo no art. 1.119, que estabelece que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações37.
Nas sociedades anônimas o processo de fusão tem de ser votado e aprovado pelos acionistas e aos sócios dissidentes é assegurado o direito de retirada da sociedade fundida, recebendo o valor correspondente a suas ações.
Quando aprovada a fusão pelas assembléias gerias extraordinárias, nomeiam-se peritos, que avaliarão os patrimônios líquidos correspondentes. Quando tem-se os laudos dos peritos, há uma nova assembléia onde serão resolvidas questões sobre a nova sociedade.
Quanto aos direitos de terceiros, temos que a fusão não acarretará prejuízos a esses, visto que a sociedade que emerge da fusão tem a responsabilidade pelas obrigações das sociedades antigas.
Ainda, na operação de fusão os credores que se sentirem prejudicados poderão pleitear a anulação da operação no prazo de 90 dias, nos termos do art. 1.122 do novo Código Civil38.
5.2 Incorporação
A incorporação é uma operação onde uma sociedade absorve a outra, ou seja, uma sociedade deixa de existir, a incorporada.
Algumas causas de incorporações são a diminuição da concorrência, o monopólio e a necessidade de absorver companhias que explorem industrias primarias ou complementares39.
Exemplo disso são grandes indústrias de refrigerantes que incorporam indústrias locais, aproveitando assim o aviamento dessas.
Ao analisarmos a etimologia da palavra incorporação vemos que é o ato de incorporar, unir, adicionar; porém juridicamente incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 227 da LSA40.
5.3 Cisão
A cisão foi uma inovação trazida pela LSA, porém já é consagrada pelo direito comercial francês há muito tempo.
Cisão é o processo por meio do qual é dividido o patrimônio de uma sociedade em duas ou mais partes, para constituir novas companhias ou integrar o patrimônio de companhias já existentes41.
O art. 229 da LSA conceitua cisão:
“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do patrimônio para uma ou mais sociedade, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.
Existem duas espécies de cisão: a parcial e a total.
A cisão total ocorre quando há versão, ou seja, a transferência de todo patrimônio da sociedade cindida; já na cisão parcial apenas uma parte do patrimônio é destinada a outra sociedade42.
5.4 Cessão de quotas
A cessão de quotas nada mais é do a transmissão de quotas de uma sociedade.
Esse tipo de operação é mais visível nas sociedades limitadas, onde pode-se ocorrer por ato intervivos ou causa mortis.
A transmissão de quotas por ato intervivos se dá pelo contrato de cessação de direitos e a transmissão por causa mortis se dá por sucessão.
5.5 Alienação de controle de Sociedades Anônimas
As sociedades anônimas tem seu patrimônio expresso em ações.
Essas ações são representadas em porcentagem quando se trata de controle da companhia.
Quando um acionista tem a maioria da totalidade de ações de uma determinada sociedade, ele tem o controle da mesma. O ato do controlador vender suas ações, transferindo o controle da companhia é definido como alienação de controle.
Podemos encontrar no art. 254-A da LSA, normas par alienação de controle das sociedades anônimas de capital aberto.
De acordo o §1º do art. 254-A da LSA, entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta e indireta, de ações integrantes do bloco de controle.
Quando da alienação de controle, o adquirente é obrigado a fazer oferta pública de ações de direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle43.
5.6 Trespasse
Trespasse é a alienação do estabelecimento empresarial.
Aqui, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário e passa para o patrimônio de outro.
No trespasse, o adquirente do estabelecimento é responsável pelas dívidas contraídas pelo alienante, pois as dívidas seguem a empresa, não importando quem é o detentor das quotas.
No contrato de trespasse, de suma importância a realização de prevenção de riscos jurídicos, onde são analisados os débitos contratuais, trabalhistas e tributários.
5.7 Holding
A holding é uma sociedade que tem por finalidade participar do capital de outras sociedades.
A vantagem de uma holding é o controle de várias empresas, o que proporciona mais poder de negociação junto aos bancos e seguradoras.
Temos a figura da holding pura e da holding mista.
A holding pura exerce o controle administrativo de outras empresas.
O recebimento de lucros e dividendos é a receita bruta da holding pura.
A holding mista tem por objetivo controlar e proteger o patrimônio do fundador e facilitar sua sucessão hereditária.
O fundador da holding mista integraliza o seu capital com bens de sua propriedade.
Uma característica da holding mista é a necessidade de existirem mais de um sócio.
Esse tipo de holding é constituída com o objetivo de preservar o patrimônio do fundador, evitando litígios caso esse faleça. Nesse caso, seus herdeiros não receberão bens, mas sim quotas da holding44.
5.8 Joint Venture
No conceito de Gaspar Caballero Sierra45, Joint Venture é uma associação de dois ou mais sócios para realizar uma empresa isolada que implica um determinado risco (venture), para o qual perseguem unidas em benefício, contudo sem criar sociedade ou corporação alguma, e para isso se combinam propriedades, capitais, trabalho, conhecimento etc.
Já no conceito de Luiz Olavo Baptista e Aníbal Sierralta Rios, Joint Venture é a associação de duas ou mais pessoas naturais ou morais que se vinculam com o objetivo de realizar uma atividade econômica específica, podendo apontar a tais propósitos ativos tangíveis ou intangíveis, que deverão ser explorados unicamente visando o objeto específico do contrato ou em lapso determinado.
A Joint Venture possui um caráter inovador, distante de qualquer forma de associação então tipificados.
Embora não com as características atuais, a Joint Venture já marcava sua presença desde a metade do século XIX e início do século XX.
Existem joint venture nacional e internacional. A nacional é constituída por sócios de mesma nacionalidade, já a na internacional os co-venturers são de nacionalidade distintas.
Existem também a equity joint venture, onde há participação financeira de todas as partes e a non equity joint venture, onde algumas das partes não contribuem com capital.
A corporate joint venture prevê a criação de uma pessoa jurídica, já a non corporate joint venture não dá nascimento a uma terceira pessoa.
Temos também a figura de joint ventures transitórias ou permanentes, onde embora ambas são advindas de um contrato, apenas a última tem prazo indeterminado.
Há muitos motivos que justificam a criação de uma joint venture.
Os motivos mais comuns são a imagem, transferência de tecnologia, penetração em novos mercados, pressões do país anfitrião, facilidades fiscais e tributárias oferecidas pelo país anfitrião, controle dos recursos e das matérias primas, repartição dos riscos do empreendimento e facilidade na aquisição e uso da mão de obra46.
6. CONSIDERAÇÔES FINAIS
Ao que se observou ao longo do trabalho, há muitos aspectos que versam sobre operações de fusões e aquisições.
Desde as normas gerais de direito empresarial até as mais complexas formas de estruturação de sociedades.
Não só os aspectos jurídicos fazem parte da reorganização empresarial, mas também aspectos estratégicos, que definirão o sucesso ou insucesso da sociedade, independentemente do tipo de operação realizada.
Claro ficou que a due diligence tem um papel importantíssimo nas operações de M&A, pois podem alterar na decisão de se realizar a operação, ou mesmo resguardar direito do vendedor.
As operações de M&A como visto, estão a cada dia crescendo, pois todos querem obter mais controle do mercado, obtendo assim mais lucros.
Destarte, a sociedade que desejar realizar uma operação de M&A, não só terá de dispor de uma equipe com vastos conhecimentos de direito empresaria, como também com vastos conhecimentos estratégicos e financeiros.
As operações de M&A, são, de longe, os temas mais profundos do direito empresarial, devido a grande complexidade.
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SADDI, J. Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. São Paulo: IOB, 2002. 483p.
Notas
1COELHO, F. U. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11.
2COELHO, 2002. p. 11.
3Ibidem, p. 11.
4COELHO, p. 12.
5Ibidem, p. 12.
6COELHO, p. 13.
7 COELHO, 2002. p. 13.
8COELHO, 2002. p. 14.
9Ibidem, 2002. p. 14.
10ALMEIDA, A. P. de. Manual das sociedades comerciais (direito de empresa). São Paulo: Saraiva, 2008, p. 173-175.
11ALMEIDA, 2008, p. 185.
12Ibidem, p. 186-187.
13ALMEIDA, 2008, p. 247.
14 Ibidem, p. 193.
15Ibidem, p. 203-204.
16ALMEIDA, 2008, p. 211.
17Ibidem, p. 213-214.
18 Ibidem, p. 215.
19Ibidem, p. 218.
20ALMEIDA,2008, p. 225.
21Ibidem, p. 225.
22Ibidem, p. 219-231.
23SADDI, Jairo. Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. São Paulo: IOB, 2002, p. XV.
24O “Fato Relevante” é a forma pela qual os administradores de companhias abertas comunicam à bolsa de valores e informam ao público em geral, por meio de publicação em jornais de grande circulação, as decisões que possam influir na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar ações de emissão da companhia. Este procedimento está previsto no art. 157 da Lei 6.404/76 e na instituição n. 358 da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, de 03 de janeiro de 2002.
25 SADDI, 2002, p. 7-9.
26 SADDI, 2002, p. 8-9.
27 SADDI, 2002, p. 10-12.
28 SADDI, 2002, p. 12.
29 SADDI, 2002, p. 13-14.
30 SADDI, 2002, p. 14-15.
31 SADDI, 2002, p. 23-33.
32 SADDI, 2002, p. 214.
33 SADDI, 2002, p. 215.
34 SADDI, 2002, p. 216.
35Ibidem, p. 216.
36 Ibidem, p. 217-218.
37 FABRETTI, L. C. Fusões, aquisições, participações e outros instrumentos de gestão de negócios: tratamento jurídico, tributário e contábil. São Paulo: Atlas, 2005, p. 155-156.
38ALMEIDA, 2008, p. 71-72.
39Ibidem, p. 68-69.
40FABRETTI, 2005, p. 154-155.
41ALMEIDA, 2008, p. 72-73.
42FABRETTI, 2005, p. 156.
43SADDI, 2002, p. 223-231.
44FABRETTI, 2005, p. 169-172.
45GARBAM, C.M. O Contrato Internacional de Joitn Venture in Revista de Informação Legislativa. Brasília., a. 37, n. 146, abr./jun. 2000, p. 64.
46GARBAM, C.M. O Contrato Internacional de Joitn Venture in Revista de Informação Legislativa. Brasília., a. 37, n. 146, abr./jun. 2000, p. 61-87.
