Sumário: 1. A execução forçada e o princípio da economia. 2. A origem e justificativa da regra contida no art. 620. do CPC. 3. A aplicação do art. 620. do CPC à penhora. 4. A gradação da penhora no caso de execução. 5. A impossibilidade da penhora do capital de giro.
1. A EXECUÇÃO FORÇADA E O PRINCÍPIO DA ECONOMIA
Conforme já ressaltamos em sede de doutrina, "o ordenamento jurídico compõe-se de uma verdadeira coleção de regras dos mais variados matizes. Mas quando se encara um subconjunto dessas normas, destinado a regular um grupo orgânico de fatos conexos, descobrem-se certos pressupostos que inspiraram o legislador a seguir um rumo geral. Encontram-se, dessa maneira, certas nos textos, mas inquestionavelmente presentes no conjunto harmônico das disposições. Esse norte visado pelo legislador representa os princípios informativos, cuja inteligência é de inquestionável importância para a compreensão do sistema e, principalmente, para interpretação do sentido particular de cada norma, que haverá de ser buscado sempre de forma a harmonizá-lo com os vetores correspondentes à inspiração maior e final do instituto jurídico-normativo" (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 19ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, vol. II, nº 633, p. 11).
No estudo da moderna disciplina do processo de execução, costuma-se detectar a presença de vários princípios, todos com nítida influência sobre o Código de Processo Civil. Dentre eles, aponta-se como presente no ordenamento jurídico brasileiro o denominado "princípio da economia", assim enunciado:
"Toda execução deve ser econômica, isto é, deve realizar-se da forma que, satisfazendo o direito do credor, seja a menos prejudicial possível ao devedor" (Cláudio Viana de Lima, Processo de Execução, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1973, nº 5, p. 25; Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., nº 637, p. 13).
No texto do Código, o princípio em análise encontra-se traduzido no teor do art. 620, in verbis:
"Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".
Conjuga-se tal princípio com outros, como o da "utilidade", o da "limitação" e o da "dignidade humana", de modo que toda execução tem por finalidade apenas a satisfação do direito do credor, não devendo atingir senão uma parcela do patrimônio do devedor, ou seja, apenas o indispensável para a realização do crédito exeqüendo. Só se admite, outrossim, a execução que seja "útil ao credor", não sendo tolerável o seu emprego para "simples castigo ou sacrifício do devedor". E, ainda, não se tolera que o direito de executar possa ser manejado de tal maneira a levar o executado "a uma situação incompatível com a dignidade humana" (Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1959, nºs 49, 50 e 53, pp. 53, 54 e 55).
2. A ORIGEM E JUSTIFICATIVA DA REGRA CONTIDA NO ART. 620. DO CPC
Anota Alcides de Mendonça Lima que, "historicamente, a execução evoluiu dos atos contra a pessoa do devedor para o seu patrimônio. A prisão do devedor e, até, o seu esquartejamento cederam lugar a providências contra seus bens. Gradativamente, à medida que as instituições processuais progrediam, menos drásticos se tornavam os meios executivos, tanto os de coação como os de sub-rogação" (Comentários ao Código de Processo Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1990, vol. VI, nº 1.500, p. 601).
Explica o mesmo processualista que, modernamente, "ainda que a execução seja realizada como resultado do exercício de um direito do credor, para satisfazer à obrigação assumida pelo devedor, nem por isso o sujeito passivo deve ser inutilmente sacrificado, quando, por outro modo que não o usado pelo sujeito ativo, seja atingido o mesmo objetivo quanto à solvência da prestação. O interesse social e a finalidade ética do processo exigem, sem dúvida, que a dívida (em acepção ampla) seja totalmente adimplida. Mas nem assim o credor tem o direito de agravar a situação do devedor, no curso da execução, escolhendo meio mais oneroso do que outro que possa alcançar o mesmo alvo, quer por ignorância como, geralmente, por má-fé, com a intenção preconcebida de lesar o devedor" (ob. cit., nº 1.500, pp. 601-602).
Esse dado ético e social do princípio instalado no art. 620. do CPC é muito bem destacado por Amílcar de Castro, in verbis:
"E se a finalidade do processo executivo é esta de obter o Poder Judiciário, à custa do executado, o bem devido ao exeqüente, é intuitivo que, quando por vários meios executivos puder executar a sentença, isto é, quando por vários modos puder conseguir para o exeqüente o bem que lhe for devido, o juiz deve mandar que a execução se faça pelo menos dispendioso. Todos os meios executivos são onerosos para o executado, mas não seria justo e seria inútil que se preferisse um meio mais custoso, quando por outro menos pesado pudesse o exeqüente conseguir o mesmo resultado prático. É um elevado principio de justiça e eqüidade, informativo do processo das execuções, este que o Estado deve, quanto possível, reintegrar o direito do exeqüente com o mínimo de despesa, de incômodo e de sacrifício do executado. Jus est ars boni et aequi, isto é, a sistematização do que é conveniente e útil" (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 1974, vol. VIII, nº 213, p. 150).
Assim, conclui Ernane Fidelis dos Santos que "é princípio do processo executório que a execução se faça sempre pelo modo menos gravoso ao devedor (art. 620)". Por isso, deve ser sempre aplicado, "quando, sem prejuízo material e processual do credor, a execução puder atingir seus fins" (Manual de Direito Processual Civil, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, vol. II, nº 1.124, p. 88).
É bom lembrar que a regra em apreciação não é novidade em nosso processo civil. Já estava presente no art. 903. do antigo Código de 1939, quando era interpretada como fundada no princípio do favor debitoris, segundo o qual se concedia ao sujeito passivo um benefício especial "para evitar o agravamento que, normalmente, a execução já lhe causa" (Mendonça Lima, ob. cit., nº 1.501, p. 602). Comentando o velho diploma processual, José Frederico Marques considerava o benefício legal como inspirado "em elevado princípio de justiça e eqüidade" (Instituições de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, 1960, vol. V, nº 1.143, p. 139), tal como também o fazia Amilcar de Castro (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1941, vol. X, p. 104).
De outro lado, o tom do enunciado do art. 620. do vigente CPC – "o juiz mandará" – não deixa dúvida sobre tratar-se de norma cogente, e não de simples faculdade judicial. Dessa maneira, "se o credor infringir qualquer dos dispositivos que garantem ao devedor uma execução mais suave ou se o devedor usar da prerrogativa assegurada em seu benefício, o juiz, na primeira hipótese, não deverá permitir a iniciativa, mandando "que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor"; e na segunda, autorizar o pedido do devedor. O dispositivo confere poderes amplos ao juiz, que deverá agir de ofício (não é poderá mandar e sim mandará). Claro está que, podendo o mais (agir por iniciativa própria), o juiz poderá o menos, isto é, indeferir postulações do credor, se entender que a sua efetivação seja gravosa para o devedor. O poder de indeferir está implícito na atividade em defesa do devedor, ainda que o Código não o diga, como igualmente o anterior não mencionava" (Mendonça Lima, ob. cit., nº 1.509, p. 604).
Segundo a experiência de vida, quem sofre uma execução já se encontra, de ordinário, em dificuldades na gestão de seu patrimônio; por isso, não quer a lei que o processo executivo seja motivo de agravamento desnecessário do quadro de adversidades por que passa o devedor. "Forçá-lo, então, a cumprir suas obrigações, ou a saldar o débito, não significa penalizá-lo" – adverte Sahione Fadel (Código de Processo Civil Comentado, Rio de Janeiro, Ed. Kofino, 1974, t. III, p. 302). Daí a regra codificada de que:
"Se houver vários meios através dos quais a execução possa ser promovida, deverá (não poderá, porque é dever e não faculdade) o juiz determinar que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor" (ob. cit., p. 303).
O fundamento da norma traduzida no art. 620. do Código de Processo Civil, como ensina o comentarista invocado, "é de ordem pública, de forma que a não observância acarreta sanções para o credor, que responderá pelas custas da onerosidade a que deu causa". Por isso mesmo, conclui, com inteiro acerto, que:
"Embora compita ao credor escolher o meio para a execução (art. 615, I), pode o executado, demonstrando as conveniências de, por outro modo, satisfazer a obrigação, pleitear do juiz que a execução se processe de acordo com a preservação de seus interesses, no que isso respeita com os ônus que decorrem da actio judicati.
O importante é, em todos os casos, que, qualquer que seja o meio empregado, haja a obtenção do fim pretendido pelo exeqüente, que é a sua reparação, e o menor sacrifício possível para o executado" – grifamos – (Fadel, ob. e loc. cits.).
Em suma: o processamento da execução pelo meio menos gravoso, no ordenamento jurídico brasileiro, não entra no campo das faculdades do juiz. Diante do caráter imperativo da regra contida no art. 620, cabe ao devedor o "direito de pretender que seja o processo conduzido nesse sentido", isto é, no sentido da menor onerosidade possível para o executado (José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 1976, vol. IV, nº 801, p. 87).
Em se tratando, pois, de um direito subjetivo do executado, conclui Pontes de Miranda que:
"Na aplicação do art. 620, o juiz não tem arbítrio, mas sim dever de escolher o modo menos gravoso para o devedor" (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1976, t. X, p. 43).
O credor, por sua vez, não tem escolha entre o meio mais gravoso e o menos gravoso para o devedor. Somente pode, validamente, pleitear aquele meio, entre os vários possíveis, que onere menos o executado. Os outros tornam-se ilegais. E, "se a escolha foi contra a lei..., tem o juiz de indeferir o pedido" (Pontes de Miranda, ob. e loc. cits.).
3. A APLICAÇÃO DO ART. 620. DO CPC À PENHORA
Principalmente na execução por quantia certa é de fazer-se aplicar a norma do art. 620. do CPC, tornando-se, então, fácil compreender o espírito tutelar do legislador processual, sempre preocupado em resguardar o devedor de vexames e sacrifícios desnecessários. Essa orientação, v.g., pode ser entrevista quando a lei estabelece a impenhorabilidade de certos bens, quando se veda a penhora inútil ou excessiva, quando se concede ao devedor o direito de escolher os bens a penhorar etc. (Cf. Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., nº 776, p. 148).
Os diversos exemplos de casos sujeitos à regra do art. 620. arrolados por Pontes de Miranda são quase todos relacionados com a penhora, no tocante, à escolha do bem, sua utilidade ou inutilidade, sua substituição, sua redução etc. (ob. cit., p. 41).
Também para Frederico Marques é, principalmente, no procedimento da penhora, que se localiza a oportunidade para exercitar "o direito subjetivo do devedor" à execução pelo "modo menos gravoso". Dos dez exemplos arrolados pelo autor, sete são relacionados com a execução por quantia certa, envolvendo, principalmente, os bens penhorados. Dessa maneira, conclui que, no exercício do direito emanado do art. 620. do CPC, "de modo geral, o devedor, acompanhando como parte, o desenrolar da execução, direito tem de impugnar atos de apreensão, ou atos expropriatórios que sejam supérfluos, prescindíveis, ou que lhe causem prejuízo indevido" (ob. cit., nº 801, p. 88).
4. A GRADAÇÃO DA PENHORA NO CASO DE EXECUÇÃO CONTRA EMPRESA
Para que o executado faça a escolha do bem que deseja sofra a penhora, o Código lhe traça, no art. 655, uma escala de preferência, com dez itens, que começa pelo dinheiro e vai terminar nos direitos e ações. Em princípio, a observância da gradação legal é condição de validade da nomeação. Mas, justamente, para harmonizar o art. 655. com a regra cogente do art. 620, ou seja, com a necessidade de realizar a execução pelo modo menos gravoso para o devedor, doutrina e jurisprudência têm entendido que "a gradação legal estabelecida para efetivação da penhora não tem caráter rígido, podendo, pois, ser alterada por força de circunstâncias e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem como o interesse das partes litigantes" (Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., nº 819, p. 202; TJ-MG, MS 1.252, Jur. Min., 44/60; STJ, RMS nº 47-SP, Lex JSTJ, 14/103; TA-RS, AI nº 16.993, RF 266/241, e AI nº 191047091, RTJE, 93/126; TJ-BA, ac. 3.3.83, in Alexandre de Paula, O Processo Civil à Luz da Jurisprudência, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1990, vol. XVI, nº 32.254, p. 347).
No mesmo rumo, aduz a doutrina de Vicente Greco Filho que a ordem de nomeação de bens à penhora não é absoluta, pois, mesmo quando infringida pelo devedor, o credor para discordar da escolha e, assim, obter a decretação de sua ineficácia, terá de demonstrar "que a violação da ordem legal" causou algum prejuízo ou veio a "dificultar em especial a execução". É que, "se o credor não tiver prejuízo com a nomeação, é preciso, também, atender-se à comodidade do devedor, segundo o princípio já várias vezes repetido de que a execução, quando possível, deve ser feita da maneira menos onerosa para este último" (Direito Processual Civil Brasileiro, 11ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1996, vol. III, nº 12, p. 74. No mesmo sentido: Luiz Carlos de Azevedo, Da Penhora, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1994, p. 189; Antônio Carlos Costa e Silva, Tratado do Processo de Execução, 2ª ed., Rio de Janeiro, Aide, Ed., 1986, vol. II, nº 107.2, p. 850).
O STJ já teve oportunidade de proclamar expressamente que o preceito sobre gradação dos bens sujeitos à penhora é "norma que há de ser interpretada em consonância com o princípio geral que se acha consagrado no art. 620. do CPC" (STJ, RMS nº 28-SP, 2ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 25.6.90).
Com base, justamente, nessa prevalência do princípio da menor onerosidade sobre o da gradação legal da penhora, o 2º TA Civ. de São Paulo recusou fosse penhorada uma "percentagem da receita do estabelecimento comercial", ao argumento de que:
"Na efetivação da penhora incumbe ao magistrado aferir as circunstâncias de cada caso concreto, e decidir com cautela e reflexão, mormente porque as normas instrumentais não possuem caráter absoluto, a ponto de afetarem a sobrevivência de uma firma ou o normal desenvolvimento produtivo do patrimônio do devedor" (AI nº 438.283, 1ª Câm., Rel. Juiz Renato Sartorelli, ac. 18.9.95, in JUIS-Saraiva, nº 5, 3º trimestre/96).
Assim, embora o dinheiro ocupe o primeiro lugar na escala de preferências para a penhora, não se tolera sua constrição quando esteja ele representando o capital de giro da empresa devedora e disponha essa de outros bens livres capazes de assegurar o juízo, adequadamente.
A explicação está em que a empresa não é uma figura estática de um simples patrimônio. É um organismo vivo, cuja preservação interessa a toda a sociedade e não apenas a seus associados, pela reconhecida função social que desempenha na circulação da riqueza e na produção de bens e serviços úteis e necessários à vida comunitária.
Como todo ser vivo, a empresa constitui-se de um complexo organismo que precisa ser convenientemente alimentado. Os animais e as plantas captam, no ar e nos alimentos naturais, os nutrientes que se incorporam à circulação sangüínea e à seiva e, assim, conseguem manter em funcionamento todos os seus órgãos vitais. Fenômeno igual passa-se com a empresa, que só consegue sobreviver se for convenientemente nutrida do indispensável capital de giro. É com ele que forma seus estoques de matérias primas e o numerário de custeio da mão de obra (J. Petrelli Gastaldi, Elementos de Economia Política, 15ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1992, nº 62, p. 128). Sem ele não funciona o organismo da empresa e sua degeneração é imediata e inevitável.
Privar, então, uma empresa de seu capital de giro equivale a suprimir-lhe o elemento que lhe assegura a vida. É o mesmo que condená-la à inanição e, conseqüentemente, à morte.
Por isso, a jurisprudência repele a possibilidade de a penhora de dinheiro ser utilizada para atingir o faturamento periódico da empresa devedora. Embora lícita, em princípio, a penhora de dinheiro, in casu, não se pode admiti-la "porquanto não tem o juízo meios de aquilatar os efeitos da penhora pretendida sobre o fluxo financeiro da executada" (STJ, 2ª T., R.esp. 36.870-7-SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, ac. 15.9.93, RSTJ, 56/339).
Para que o faturamento da empresa fosse alcançado pela penhora, teria esta, segundo o acórdão do STJ, de incidir sobre toda a empresa, para, aí sim, submetê-la a um administrador judicial, que organizaria um plano de administração, no qual se estabeleceria o esquema de pagamento compatível com a gestão empresarial em globo, tudo conforme disciplinam os arts. 719, 720 e 728, do CPC (RSTJ, 56/340).
Penhorar singelamente o faturamento periódico da empresa é medida inaceitável, porque, como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, "implicaria ostensiva restrição ao exercício das atividades comerciais da executada, podendo inclusive conduzi-la ao estado de insolvência" (AI nº 170.751-2, Rel. Des. Telles Correa, ac. 18.3.91, JUIS-Saraiva, 5).
Segundo decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, "não há como confundir a penhora em dinheiro com a penhora na féria diária de um estabelecimento comercial. Esta tem destinação certa: atender às necessidades da firma e outras, possivelmente preferenciais ao crédito em execução". Sendo impossível conhecer-se, de plano, o líquido de uma receita, sua penhora torna-se "injusta, ilegal e abusiva" (TJ-GB, Rec. 7.655, Rel. Des. Elmano Cruz, ac. 8.11.72, RT, 451/240).
Enfim, é amplamente majoritária, na jurisprudência, a tese de que não se pode penhorar o faturamento periódico de uma empresa porque, sem assumir sua completa administração, a medida isolada "compromete o capital de giro", atingindo, por isso, o próprio estabelecimento (STJ, 1ª T., R. esp. 37.027-2-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU, 5.12.94).
Assim, na mesma linha, tem decidido o 2º TA Civ. de São Paulo que não se pode penhorar o faturamento de uma empresa porque sua receita periódica "não é equiparável a lucro" e, por conseguinte, sua constrição, para satisfazer o crédito do exeqüente, importa sacrifício do "capital de giro da devedora, com sua compulsória descapitalização" (AI nº 430.952, 7ª Câm., Rel. Juiz Demóstenes Braga, ac. 4.4.95; e AI nº 455.042, 6ª Câm., Rel. Juiz Lagrasta Neto, ac. 28.2.96, JUIS-Saraiva, nº5, 3º trimestre/96).
Diversa não é a posição da doutrina, acerca da impenhorabilidade da receita, como bem separado do patrimônio de uma empresa. A propósito, preleciona Sérgio Sahione Fadel:
"A gradação legal começa pelo dinheiro, que não pode ser confundido com o produto da retribuição do trabalho, ou a remuneração lado sensu, mas apenas reservas em dinheiro, que o executado possua.
Também a receita ou a féria diária da sociedade comercial ou industrial não deve ser suscetível de penhora...
A penhora pode recair em dinheiro, mas não na féria diária que é capital de giro" (ob. cit., IV, pp. 21-22).
Idêntico é o ensinamento de Arnaldo Marmitt:
"A realização da penhora de bens não deve afastar-se de certas regras de procedibilidade. Além dos critérios legais, impende sejam também observados os critérios de conveniência e de utilidade, sempre com o intuito de atingir os melhores patamares de justiça.
Considera-se penhora por excelência aquela que recai em dinheiro, que dispensa futura avaliação e alienação judicial. No entanto, embora viável e excelente a constrição em numerário, não se tem aceito penhora feita em féria diária de estabelecimento comercial. Essa féria é reputada capital de giro, necessário para atender às necessidades da firma, ordinariamente preferenciais em relação ao crédito em execução" (A penhora, 2ª ed., Rio de Janeiro, Aide Ed., p. 450).
Em suma: doutrina e jurisprudência estão acordes em que não se deve penhorar o capital de giro porque a tanto equivale penhorar a própria empresa e porque não se tolera venha a execução, desnecessariamente, atingir a estrutura de sustentação da empresa. Ou seja, "considerando que o estabelecimento ou fundo de comércio é o instrumento da atividade empresarial, não deve ser penhorado se o devedor possuir outros bens necessários para garantir a execução, pois, na prática, sua penhora pode conduzir a empresa à falência" (Antônio Nicácio, A Nova Lei de Execução Fiscal, São Paulo, Ed. Ltr, pp. 240-241).
