O presente estudo versa sobre o comprometimento da eficácia normativa constitucional. Para tanto, visa o embate entre a força ativa da constituição com algumas de suas problemáticas, tais como a erosão constitucional e a constitucionalizarão simbólica.

SUMÁRIO:  Introdução- 1. Constituir-a-ação: o caráter dirigente e compromissário em busca da efetividade constitucional -2. A força e a vontade de Constituição- 2.1- A problemática da erosão da consciência Constitucional 2.2- Ilusionismo Constitucional- 2.3- Constitucionalização simbólica 3.Os desafios do Direito Constitucional na pós-modernidade- 4.Considerações finais - Referências.

RESUMO: O presente estudo versa sobre o comprometimento da eficácia normativa constitucional. Para tanto, visa o embate entre a força ativa da constituição com algumas de suas problemáticas, no intuito de analisar a influência dos efeitos prejudiciais de uma inefetividade normativa nos Países de modernidade tardia, como o Brasil. Finalmente, pondera os desafios da pós-modernidade, bem como a necessidade de se implementar suas promessas não cumpridas a fim de se alcançar a concretização do núcleo básico mais significativo para a sociedade brasileira.

ABSTRACT: This study deals with the compromising of constitutional rules effectiveness. For that, it targets the clash between the active force of the Constitution with some of its problems in order to analyze the influence of the harmful effects of a regulatory ineffectiveness on late modernity Countries such as Brazil. Finally, it ponders the challenges of post-modernity as well as the need to implement their unfulfilled promises in order to achieve the concretion of the most significant core to Brazilian society.

Palavras chaves:  Constituição dirigente – força ativa - Pós modernidade- Erosão constitucional-  Constitucionalização simbólica

Key words:  Dirigent Constitution – Active force - Post modernity – Constitutional erosion -– symbolic Constitutionalization.

INTRODUÇÃO

Sobre os albores do século XXI, após um longo embate paradigmático, o neoconstitucionalismo surge como uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo.

A busca pela eficácia constitucional passou a estar sob os holofotes jurídicos. Viu-se que não bastava tão somente limitar o poder dos governantes, mas também ter como caráter ideológico a concretização do conteúdo jurídico posto na constituição, a saber, os direitos fundamentais.

No entanto, esta nova fase encontraria problema de ordem social e política para a concretização dos direitos fundamentais consagrados. Isto porque, o perfil dirigente e compromissário constitucional é marcado por normas programáticas que para sua eficácia plena jurídica de aplicação necessita de regulamentação infraconstitucional, o que nem sempre acontece.

Assim, este artigo, com base em pesquisa bibliográfica e documental, tem o escopo de tecer considerações sobre a influência do discurso da pós-modernidade sobre a pretensão da vontade de constituição, sugerindo o que deve ser posto em preferência para que então, os países periféricos, como o Brasil, de modernidade tardia, também possam alcançar a realização de seu núcleo básico em prol da sociedade brasileira.

1. CONSTITUIR–A–AÇÃO: O CARÁTER DIRIGENTE E COMPROMISSÁRIO RUMO À EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL

Uma vez em voga o Estado constitucional de direito, no qual todo ordenamento jurídico passou a ser lido sob a lupa da constituição, esta passou a ser dotada de caráter axiológico, imperativo e supremo[1].

As funções do Estado foram ampliadas, de modo que o Poder Público foi invocado a participar ativamente a fim de fornecer prestações exigidas pelo individuo. A Constituição, portanto, passou a normatizar um novo modelo de Estado e passou a adotar um programa de atuação, isto é, a Constituição dirige, constitui, enuncia diretrizes, bem como determina o agir político, mostrando “o que deve ser feito”, para que então o legislador complemente com “como deve ser feito”[2].

Trata-se do dirigismo constitucional, também conhecido como Constituição Dirigente[3] que para Canotilho foi um fenômeno que trouxe para o Estado um plano normativo-material global que estabelece programas, tarefas, define fins voltados para a sociedade[4].

A verdade é  que cada país possui seu ordenamento jurídico com suas peculiaridades e seus anseios, donde se pode concluir que não é possível falar em apenas “um constitucionalismo”, mas sim em vários constitucionalismos, tendo em vista a identidade nacional de cada país[5].

Sendo assim, partindo desta premissa, só se pode convergir a um ponto de chegada, qual seja, que a constituição dirigente exerce diferente papel em cada ordenamento jurídico.

Explica-se.

Toda esta discussão se assenta em saber a função de um dirigismo constitucional para um país como o Brasil, denominado por Streck como “países de modernidade tardia” [6].

É evidente que nestes países periféricos, ainda em desenvolvimento, a Constituição necessita desempenhar mais que um papel de instrumento de governo, elencando não só  competências e normas de cunho meramente processual, mas também trazer à baila um plano global normativo, enunciando fins e diretrizes a serem realizados pelo Estado e por toda Sociedade[7].

A fim de ratificar o afirmado no parágrafo anterior, basta um olhar sobre os artigos 1º ao 3º da CFRB, para mostrar que os fundamentos e objetivos ali constantes não são apenas necessidades de “um país”, mas sim anseios e fins da sociedade brasileira, em específico.

Ocorre que  no Brasil, vinte e seis anos após a promulgação da Constituição, com os olhos voltados a efetividade do conteúdo dirigente e compromissário da Lei maior, é notório que a Constituição ainda deve “constituir-a-ação”, porquanto deve concretizar seu núcleo essencial-fundamental, o qual ainda não foi constituído de forma satisfatória.

Parafraseando Streck, a força normativa da constituição brasileira ainda significa a escolha pelo cumprimento ad hoc de dispositivos de menor relevância ao invés de se cumprir o núcleo básico que é mais significativo para sociedade brasileira[8].

Mas quais seriam os fenômenos, quais seriam as possíveis razões que tentariam transformar o texto constitucional em uma espécie de latifúndio improdutivo?

Sem dúvida, um dos fatores que influenciam (negativamente) este acontecimento, concordando mais uma vez com Streck, é o fato de se colocar nas mãos do legislador a tarefa de fazer efetivos os direitos ou objetivos contidos na Constituição Brasileira, de modo que os direitos ali insculpidos soçobrem em meros programas, em mera lista de propósitos[9].

De modo a explicitar outros fatores que colabo(ra)ram em diminuir ou estagnar a efetividade de normas constitucionais, primeiramente se deve entender a finalidade e abrangência da constituição, isto é, sua força e sua vontade.

2. A FORÇA E A VONTADE DE CONSTITUIÇÃO

DIversas concepções podem conceber uma Constituição, parafraseando Dirley da cunha[10], se se arquitetar uma Constituição sob a perspectiva sociológica[11], essa será o produto da realidade (fato social), ao passo que se o enfoque for uma concepção política[12], a Constituição passará a ser vista como uma síntese de uma decisão política fundamental de um povo; enquanto que para o adepto da concepção jurídica[13], a Lei maior é uma lei pura dotada de superioridade.

O certo é que a Constituição não pode ser vista sob o prisma estanque e individual de cada uma das concepções acima, sob pena de se incorrer numa incompletude frente à dimensão multifacetária da Constituição.

A abrangência da constituição perpassa a mera soma dos fatores sociais preconizados por Lassalle, eis que a constituição (real) não é somente um puro reflexo da realidade, mas também influencia esta, portanto, moldando-a[14].

Tampouco a constituição deve ser vista sob uma visão meramente política ou sob a concepção jurídica, a qual se presta a um papel reducionista ao expurgar todo e qualquer elemento sociológico de seu bojo[15].

É com o intuito de convergir todos estes elementos na abrangência da constituição, que Hesse irá criticar e rebater estas concepções– principalmente a visão puramente sociológica de Lassalle-  propugnando, assim a força normativa  e a vontade de Constituição capazes de modificar a realidade[16].

Seguindo esta linha de intelecção, para Hesse a constituição possui força ativa dentro de si, contudo a Constituição por si só não pode ser instrumento modificador  da sociedade. Isto porque, deve haver a soma de força e esforços para cumprir o desiderato constitucional[17].

Dito de outra forma, faz-se necessário que os destinatários constitucionais, assumam o papel de protagonistas a fim de que se conscientizem de sua importância para a concretização dos programas e diretrizes ali postos. É preciso que a força ativa constitucional esteja acoplada à “vontade de constituição”, ou seja, da vontade de fazer valer os direitos fundamentais ali prescritos.[18]

Contudo, mesmo partindo desta premissa ideal de força normativa e vontade de tornar os preceitos constitucionais vivos, ainda sim, o Estado Brasileiro carece em implementá-los, de modo a atender satisfatoriamente aos reclamos sociais.

Tal fato, pode ocorrer por diversos fenômenos, inclusive pode ter origem no próprio processo de elaboração legislativa como restará evidenciado nas três problemáticas que seguem: a erosão constitucional, o ilusionismo constitucional e a teoria da constitucionalização simbólica.

2.1  A PROBLEMÁTICA DA EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL

Nada é mais nefasto, nocivo e perigoso para o sistema constitucional Brasileiro do que uma inconstitucionalidade por omissão.

Isto porque, a omissão se mostra como uma das atitudes mais ilegítimas que se pode adotar, haja vista que há uma pré-tendência de se elaborar uma Constituição sem a vontade de torná-la efetiva, sem a pretensão de cumprir integralmente os preceitos ali expostos[19].

De igual conseqüência é a execução parcial das normas jurídicas constitucionais, com o propósito de apenas dar efetividade os tópicos que se mostre oportuno e conveniente aos desígnios dos governantes face aos interesses reais da sociedade.

Trata-se do fenômeno da erosão da consciência constitucional, terminologia que foi criada por Loewnstein ao conceituar tal problemática como a desvalorização funcional da constituição escrita ocasionada pela omissão dos poderes públicos[20].

Essa patologia tem contaminado a Constituição Brasileira, de modo que tal terminologia ganhou espaço no ordenamento jurídico através de seu emprego nos julgados do (ex) Ministro Celso de Melo[21] .

Portanto, a erosão da consciência constitucional enfraquece a Constituição, eis que está intrisicamente vinculada a uma idéia de inefetividade dos direitos prestacionais, criando a (verdadeira) sensação de que o conteúdo constitucional é algo intangível. Nas palavras de Luís Roberto Barroso em alguns casos as Constituições “invocam o que não está presente, afirmam o que não é verdade e prometem  o que não será cumprido[22]”.

2.2  ILUSIONISMO CONSTITUCIONAL

Ainda no terreno da inefetividade dos direitos prestacionais, é cediço que não é nada fácil a tarefa de fazer valer aquilo que está escrito, por isso, na maioria esmagadora das vezes, em se tratando de normas programáticas (principalmente) há um latente descompasso da realidade com a Lei maior.

Nos dizeres de Pinto Ferreira a ilusão constitucional se traduz num “erro político, que consiste em ter como existente uma ordem normal jurídica, regulamentada, legal, numa palavra constitucional, mesmo quando essa ordem na verdade não existe[23]”.

Em tempo, oportuno dizer que a problemática da efetivação das normas constitucionais não guarda nenhuma relação com a quantidade de normas de caráter programáticos que permeiam a Lei maior, mas sim está intimamente ligada com o que se convencionou chamar de qualidade (tipos) das normas  constitucionais.

Por exemplo, segundo a visão mais tradicional adotada no ordenamento brasileiro, as normas constitucionais são classificadas em normas de eficácia plena, contida e de eficácia limitada.[24]

Não se pode olvidar, contudo, que normas de eficácia limitada, muito embora não sejam auto-aplicáveis, possuem igual valor jurídico que as demais normas, bem como a mesma obrigatoriedade quanto ao seu cumprimento, não devendo a fragilidade da efetivação das normas programáticas  servir de pretexto para sua inobservância[25].

À guisa de exemplo, o art. 37, inciso VII da CFRB que assegura o direito de greve aos servidores públicos, até a presente data carece de regulamentação. Outro exemplo, é a necessidade de criação de lei que regulamente e permita a criação de novos Municípios, que desde o ano de 1996 esta possibilidade se encontra suspensa.

Enfim, mesmo após vinte seis anos de promulgação da Carta magna, mais de 100 (cem) dispositivos carecem de regulamentação, sendo, portanto desprovido de plena aplicabilidade [26].

2.3 A TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA

Analisar o fenômeno da constitucionalização simbólica transcende a mera discussão sobre a ineficácia das normas para também alcançar o debate entre o significado social e politico de textos constitucionais e a não concretização normativo-juridica,  trazendo em evidência os efeitos sociais da legislação constitucional, realçando sua função simbólica[27].

A introdução da idéia de “constitucionalização simbólica”, no ordenamento jurídico pátrio, deve-se a Marcelo neves, que primeiramente traça um conceito de legislação simbólica para só depois transportá-lo para a seara constitucional[28].

A proposta desta teoria facilita a compreensão sobre a existência de normas sem eficácia, ao mesmo tempo em que serve para um amadurecimento e reflexão sobre as normas constitucionais, as quais não devem ser vistas como uma  retórica política ou álibi dos governantes.

Para Neves, a constitucionalização simbólica é um fenômeno que marca presença cotidianamente na realidade dos países periféricos ( em decorrência da diversidade econômica), se percebe uma hipertrofia da função político- simbólica em relação à eficácia normativo-jurídica[29] da Lei maior nos países de modernidade tardia[30].

Para o Autor, este acontecimento desencadeia dois sentidos: um negativo e um positivo. Negativamente, o texto constitucional “não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada”. Já sob o aspecto positivo, “a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel político- ideológico servindo para escamotear problemas sociais e adiando as transformações efetivas da sociedade.[31]

Assim como a legislação simbólica, Neves admite a aplicação das três manifestações para a Constitucionalização simbólica: (i) confirmar valores sociais; (ii)  adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios e; (iii) demonstrar a capacidade de ação do Estado (constitucionalização álibi) [32].

Na primeira, ao surgir um determinado conflito social o legislador se posiciona num sentido de conferir sua concepção valorativa sobre o fato, escolhendo uma das posições para ser amparada pela sua atividade legiferante.

A segunda, nas palavras de Neves “... abranda-se um conflito político interno através de uma lei aparentemente progressista”, mas que na realidade transfere a solução do conflito para um futuro indeterminado[33].

Já a terceira, conhecida como constituição álibi, serve para assegurar a confiança no ordemantento jurídico, destina-se a “criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade”, mas que no fundo constitui uma forma de manipulação, haja vista que se trata de uma aparente solução, desempenhando, assim uma função meramente ideológica[34].

Enfim, a grande aplicabilidade desta teoria é despertar a atenção dos agentes políticos e de toda sociedade para o desvirtuamento das normas constitucionais em países como Brasil, que ao invés de exercerem seu papel normal, que é a de regular condutas, as normas constitucionais se põe a atender as três funções acima descrita.

Frente ao exposto, se verifica mais uma vez que tal problemática a muito se deve ao próprio processo de elaboração legislativa. A experiência brasileira conhece de perto a função constituição álibi, eis que usada de forma freqüente pelos “donos do poder” para uma suposta abertura do sistema jurídico ao político, carecedora de concretização.

3. OS DESAFIOS DA PÓS-MODERNIDADE

Concordando com Barroso, o Brasil alcança a etapa pós-moderna pulando degraus, vez que nem conseguiu ser liberal nem moderno. Assevera o autor que “chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa.[35]

É fato inconteste que não se conseguiu implementar as promessas da modernidade. Não obstante, a Constituição dirigente ainda desempenha a função de suporte normativo para o desenvolvimento deste projeto de modernidade[36].

Não se pode olvidar que o Brasil ainda nem resolveu o combate as três violências – física, política e social- como pode então querer saltar a etapa deste dirigismo constitucional, sem sequer compreender a sua força normativa, sem sequer entender a necessidade deste movimento? A constituição, ainda constitui, pois.

O desafio da modernidade brasileira consiste em superar primeiramente o mencionado triângulo dialético, dando uma resposta à falta de segurança ao impor a ordem e o direito;  uma resposta à desigualdade política, alicerçando liberdade e democracia e combatendo a terceira violência, qual seja, a pobreza, mediante políticas públicas.

Portanto, se ainda não alcançamos este desiderato (superação das três violências) é muito prematuro falar em uma desregulamentação do Estado, da necessidade de uma lipoaspiração da constituição[37] e o enfraquecimento do papel constitucional[38].

A vontade de constituição deve se fazer presente de modo a ratificar sua força ativa. Não se pode olvidar que uma “baixa constitucionalidade” pode ocasionar o esquecimento do constituir da constituição, porém “muito pior do que o silêncio é não prestarmos atenção nele[39]”, nas palavras de Streck.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição de 1988 é programática. A sua legitimidade é atribuída promessa e esperança de sua realização no futuroo entanto, o que parece ser uma solução merecedora de aplausos pode ser motivo de descrença.

Isto porque, ainda há um desinteresse em fazer valer a força normativa da constituição, haja vista que ainda se prefere realizar programas de  menor relevância social, ao invés de se concretizar o núcleo básico constitucional, o qual pode ser iniciado pelo cumprimento dos objetivos constitucionais insculpidos no art. 3º da nossa Lei Maior.

Assim, se retomaria o combate às três violências,  mencionadas anteriormente, quais sejam, a falta de segurança e de liberdade, a desigualdade politica e a pobreza. Sem dúvida, estes devem ser o primeiro conjunto de promessa de modernidade  a ser resgatado, devendo sua realização ser encarada muito mais que um ideal moral, um “dever-ser”, mas sim, uma obrigação jurídica.

Deve-se ter em mente que o papel do dirigismo constitucional num País como Brasil, em que nem o núcleo básico foi realizado em prol da sociedade brasileira, a função de uma constituição compromissória que traz programas de atuação, aponta diretrizes, consagra valores se faz necessária para o melhor acoplamento estrutural entre o sistema político e jurídico em direção à concretização das normas constitucionais.

Observe, que não se está mais em falar da concretização das promessas advindas da “Constituição de 1988”, mas sim, ratificando o que tem dito alguns autores renomados, se trata de fazer valer a Constituição do Brasil, que mesmo não tendo mudado seu texto desde 1988, deve seguir as mudanças e evoluções sociais, adaptando seu texto, por via da interpretação/aplicação a fim de retratar a identidade nacional do País.

O Brasil carece de uma vontade de constituição, bem como carece de uma ampliação da cidadania, mediante a atuação de movimentos e organizações sociais envolvidos na concretização dos valores proclamados solenemente no texto constitucional.

Face a tudo ao que foi exposto ao longo deste trabalho, tem-se como lição preliminar a busca ao máximo do estreitamento crítico do jurista ao debate jurídico e sociológico atual a fim de melhor sedimentar certos institutos a identidade social do País.

5 REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

___________________.   Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Estudos de direito constitucional. Salvador: Jus Podivum, 2003.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra editora, 2001,

____________________. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina Editora. 4 ed.

CUNHA JR, Dirley. Curso de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2010.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

GONÇALVES, Anderson. 25 anos depois, ainda há 117 dispositivos da Constituição sem regulamentação. Disponivel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/conteudo.phtml?id=1413681 > Acesso em: 18 jun 2014.

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008.

Karl Marx apud Pinto Ferreira in: Curso de Direito Constitucional.  Editora Saraiva, 9 ed.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: wmf martinsfonte, 2011.

SCHMITT, Carl. Teoria de la Constituicion. Madrid: Alianza Universidad Textos, 2001 apud CUNHA JR, Dirley. Curso de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2010.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Editora Malheiros, 3 ed.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

STF ADI 1484 DF, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/08/2001, publicado em DJ 28/08/2001


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