Exposição do Tema

Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a qual modificou o sistema de previdência social e estabeleceu regras de transição, o art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1.991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, constava com a seguinte redação:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

Com a referida EC 20/98, a citada Lei nº 8.213/91, que era regulamentada pelo Decreto nº 2.172 de 5 de março de 1.997, ficou na dependência da promulgação de novo decreto regulamentador, haja vista as mudanças significativas implementadas, o que veio acontecer em 06 de maio de 1.999, com a publicação do Decreto nº 3.048.

Posteriormente, mais precisamente em 26 de novembro de 1.999, sobreveio a Lei nº 9.876 que alterou a redação do referido art. 29 da Lei nº 8.213, além de dispor sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, sobre o cálculo do benefício, instituindo o famigerado “Fator Previdenciário”.

Portanto, a partir de 29/11/1999, o referido art. 29 da Lei nº 8.213, passou a ter a seguinte redação:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

[...]

§ 7º O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 8º Para efeito do disposto no § 7o, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

[...]

É neste cenário que se situa o tema do presente artigo: o direito adquirido pelo contribuinte individual que cumpriu os requisitos, para a aposentadoria por tempo de serviço, atual aposentadoria por tempo de contribuição, seja integral ou proporcional, à obtenção do benefício segundo as regras anteriores à edição da EC 20/98 e da Lei nº 9.876/99.

Definição de “Direito Adquirido”

 Mas o que vem a ser direito adquirido?

Dispõe o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, com a redação dada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, denominada “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB”, em seu art. 6º, §2º, que:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada

[...]

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.     (grifou-se)

[...]

Verifica-se que o conceito legal de direito adquirido não é preciso o bastante, dando margens à interpretação.

Até mesmo o mestre constitucionalista José Afonso da Silva (2006, p. 133) admite que o conceito ainda não é preciso e que “a doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de “direito adquirido”. É ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (a) ter sido produzido por um fato idôneo para sua produção; (b) ter-se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular. ”           

Ainda de acordo com os ensinamentos do mestre constitucionalista José Afonso da Silva (2006, p. 133-134), acerca do direito adquirido: “... é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava...). Se direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato do titular não o ter exercido antes.

Direito Adquirido - pontos importantes da EC nº 20/98

O instituto “direito adquirido” é um dos temas mais recorrentes e importantes na atualidade, principalmente do Direito Previdenciário, objeto do presente artigo.

Dada a sua importância, a Emenda Constitucional nº 20/98, uma das que alteraram significativamente as sistemáticas de concessão dos benefícios previdenciários, reservou dois ou três artigos especificamente para tratar o referido instituto.

A EC nº 20/98, que alterou a Constituição Federal, em especial a redação de seus artigos 201 e 202, trouxe, além disto, uma importante regra de transição para os segurados que se encontravam em vias de se aposentar pelo regramento anterior. Veja-se o que dispôs o art. 3º da EC nº 20/98:

Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

        [...]

        § 3º - São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.

Art. 4º - Observado o disposto no art. 40,  § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição. (grifou-se) 

No entanto, muito embora tal dispositivo tenha sido denominado pela doutrina como “regra de transição”, nos reservamos o direito de discordar de tal nomenclatura, pois tal determinação guarda relação estrita com o direito adquirido (previsto e garantido constitucionalmente e que, portanto, não necessitaria de previsão infraconstitucional), mas não com regra de transição, que estaria mais afeta à expectativa de direito, ou seja, forma de intepretação para os que se encontravam na iminência de cumprir os requisitos, para que não fossem totalmente prejudicados pelo novo regramento.

De qualquer forma, tal dispositivo não só reconheceu ao segurado o direito a utilizar-se do regramento anterior para a concessão do benefício, no caso em estudo, o de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, como também o direito ao reconhecimento do tempo de serviço como sendo de contribuição, independentemente desta última ter se concretizado, até que a lei viesse a disciplinar a matéria, o que, até os dias de hoje, não ocorreu.

E em relação ao tempo de serviço / contribuição exigido para a concessão de benefício, a Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, também chamada de LBPS (Lei de Benefícios da Previdência Social) estabelecia, e ainda estabelece, pois em vigor, os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a saber: 

Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino.

 Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:

 I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço;

 II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço. (grifou-se)

Diante das alterações trazidas, verifica-se o cuidado que o operador do direito deve ter para verificar a aplicação da lei no tempo, com vistas à bem aplicar as benesses do citado instituto, sempre levando em conta a natureza social do benefício previdenciário, pois, muito embora os requisitos pudessem ter sido cumpridos até a EC nº 20/98, a própria lei garantia ao segurado o cumprimento de “requisitos complementares”, visando a concessão de uma renda mensal inicial mais conveniente.

Em se tratando o presente artigo da aplicação do instituto do direito adquirido ao contribuinte individual, até então denominado segurado autônomo, veja-se um quadro exemplificativo das possibilidades de enquadramento da situação fática dos segurados autônomos por ocasião da edição e promulgação da EC nº 20/98:

No entanto, em 6 de maio de 1999, foi editado o Decreto 3.048, novo Regulamento da Previdência Social, o qual veio a unificar o Regulamento de Benefícios da Previdência Social com o Regulamento de Custeio da Previdência Social.

Tal decreto trouxe em seu art. 187 uma regra que, no nosso entender, padece de inconstitucionalidade, uma vez que vai de encontro ao texto do art. 3º da EC nº 20/98, a saber:

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Art. 187. É assegurada a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, nas condições previstas na legislação anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 1998, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que, até 16 de dezembro de 1998, tenha cumprido os requisitos para obtê-la.

Parágrafo único.  Quando da concessão de aposentadoria nos termos do caput, o tempo de serviço será considerado até 16 de dezembro de 1998, e a renda mensal inicial será calculada com base nos trinta e seis últimos salários-de-contribuição anteriores àquela data, reajustada pelos mesmos índices aplicados aos benefícios, até a data da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a período anterior a esta data, observado, quando couber, o disposto no § 9º do art. 32 e nos §§ 3º e 4º do art. 56.

Ora, onde o constituinte reformador não impôs limitação, não cabe ao legislador ordinário fazê-lo.

Pois bem. Tal distinção, qual seja, a de que o segurado autônomo não deveria se submeter à regra insculpida no referido art. 187 do Decreto 3048/99, e sim, na regra do art. 3º, §2º, da EC nº 20/98 que se relaciona ao “direito adquirido”, se faz necessária por um único motivo: o segurado autônomo, na vigência da legislação anterior, tinha direito a optar sobre qual valor seria feita a sua contribuição (salário-de-contribuição), cumpridos os requisitos da lei.

Os demais segurados, empregados em regra, tinham seu salário de contribuição calculado e depositado pelo empregador, não tendo margem de escolha para tal, mas sim, tinham seus salários de contribuição compatíveis e calculados sobre o salário de seu cargo ou função, os quais, por sua vez, guardavam relação com sua qualificação.

Já o segurado autônomo, diferentemente dos demais segurados, era (e ainda é) o responsável pelo recolhimento da contribuição (pois, numa comparação esdrúxula, era empregador e empregado ao mesmo tempo) e o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, à época da edição da EC nº 20/98, o Decreto nº 2.172/97, dispunha em seu art. 28 que, no caso do trabalhador autônomo e equiparado (atual contribuinte individual), empresário e segurado facultativo, o salário-de-contribuição seria calculado com apoio na denominada Escala de Salário-Base, bem como o Decreto nº 83.081, Regulamento do Custeio da Previdência Social da época, dispunha sobre a forma de cálculo do salário de contribuição, conforme se pode verificar abaixo:

Art. 28 do Decreto nº 2.172/97 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social):

Art. 28.  Entende-se por salário-de-contribuição:

 [...]

III - para o trabalhador autônomo e equiparado, empresário e segurado facultativo: o salário-base, observada a seguinte escala:

Arts. 41, 43, 47 e 48 do Decreto nº 83.081 (Regulamento de Custeio da Previdência Social):

Art. 41. Entende-se por salário-de-contribuição:

[...]

III - o salário declarado, para o segurado contribuinte em dobro (artigo 9º);

IV - o salário-mínimo mensal regional de adulto, para o segurado empregado doméstico; (grifou-se)

[...]

Art. 43. O salário-base de que trata o item II do artigo 41 é estabelecido em função do tempo de filiação e dos limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição, observada a escala seguinte:

§ 1º Para os efeitos deste artigo conta-se como tempo de filiação o período:

a) de efetivo exercício de atividade abrangida obrigatoriamente pela previdência social urbana;

b) de efetivo recolhimento de contribuições na qualidade de segurado facultativo e contribuinte em dobro desse regime (artigos 6º e 9º).

[...]

Art. 47. O interstício, assim entendido o prazo mínimo de permanência em uma classe antes do acesso à imediatamente superior, segundo a tabela do artigo 43, deve ser rigorosamente observado, vedada a antecipação do recolhimento de contribuições para eliminá-lo ou abreviá-lo.

Parágrafo único. Cumprido o interstício, o segurado pode permanecer na classe em que se encontre, sem direito, porém, quando desejar prosseguir na escala, ao acesso a outra classe que não a imediatamente superior.

Art. 48. O segurado que não tem condições de sustentar a contribuição na classe em que está enquadrado  pode regredir na escala até o nível que lhe convenha, e retornar à classe de onde regrediu, contando nela, para o interstício de que depende o acesso à classe seguinte, o período anterior de contribuição.

Parágrafo único. A regressão na escala não importa na supressão  ou redução dos períodos de carência a que o segurado esteja sujeito, em função da data da sua filiação ou da regularização da sua inscrição, nem na redução dos interstícios previstos.

Desta forma, hipoteticamente, um segurado autônomo (atual contribuinte individual) que, em 16/12/1998 contasse que com 31 anos de serviço, e que por dificuldades financeiras, tivesse regredido de classe na tabela de salários-base para recolhimento das contribuições, havia adquirido o direito a retornar a sua classe quando quisesse (e pudesse) aumentar a média de seus recolhimentos com vistas ao requerimento de aposentadoria, seja ela proporcional ou integral. A nosso ver, é a única interpretação possível que respeite o conceito de “direito adquirido”.

Ora, acaso assim não fosse, estaria limitando-se o sentido de direito adquirido, pois o segurado “passaria fome” mas não regrediria na escala de salário-base, pois a qualquer momento poderia vir uma lei (como na verdade, veio) e alteraria a regra, ficando ele desprotegido.

Além disto, o próprio legislador ordinário, ao editar o atual Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99, em seu art. 278-A, do Título III – Das Disposições Transitórias Relativas ao Custeio da Seguridade Social, previu a extinção gradativa das escalas de salário-base a que estavam sujeitos os segurados autônomos, em clara intenção de garantir os direitos adquiridos de tais segurados, escala esta que acabou por extinguir definitivamente as contribuições sobre os salários-base somente a partir de 12/2003.

Ademais, como exposto alhures, deve-se interpretar a legislação previdenciária com vistas à natureza social do benefício previdenciário. Com toda a certeza, tal dispositivo foi inserido na legislação com vistas a estimular o empreendedorismo e contribuição junto ao RGPS por trabalhadores que possivelmente ficaram desempregados, tornando-se autônomos e que, assim, viram-se obrigados a “se virar” de qualquer forma para seu sustento e de sua família, em uma época em que o desemprego assolava milhões de brasileiros.

Portanto, a nosso ver, inaplicáveis os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço / contribuição segundo as regras trazidas pelo art. 187 e parágrafo único do Decreto 3.048/99, aos segurados que se encontravam com o direito adquirido. No muito, poderia aplicar-se aos segurados com expectativa de direito. Senão veja-se:

DA CONTAGEM DE TEMPO POSTERIOR À 16/12/1998

Trazemos a baila um precedente do STF (RE 575089 / RS), em que o Relator Ministro Ricardo Lewandowski entendeu pela impossibilidade de se computar tempo posterior à EC nº 20/98 para efeitos de concessão de benefício de aposentadoria nos moldes da legislação anterior à citada Emenda Constitucional, o qual foi publicado com a seguinte ementa:

Ementa: INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20 /98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20 /98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido. (griou-se)

Em que pese tal entendimento, ousamos discordar pelo fato de que há situações peculiares que, a nosso entender, destoam da situação fática do precedente, senão veja-se:

1º) O caso em apreço neste precedente destoa do caso sob análise do presente artigo, haja vista não tratar-se de segurado autônomo, o qual possuía tratamento distinto na legislação no tocante ao custeio da previdência;

2º) A nosso ver, admitir o tempo posterior para efeitos de “cumprimento de pedágio”, mas não para concessão de aposentadoria proporcional ou integral, a quem cumpriu os requisitos até a data da entrada em vigor da EC nº 20/98, assim sim, se estaria utilizando de sistema híbrido de previdência;

3º) Por se tratar de segurado distinto do tratado no presente artigo, tal precedente não analisou a parte da legislação que admitiria, s.m.j., a utilização da escala de salários-base até sua extinção nos termos legais, ou seja, a partir de dezembro/2003.

Conclusão:

Diante de todo o exposto, conclui-se pela possibilidade de um segurado autônomo, que tendo cumprido os requisitos para a aposentadoria, proporcional ou integral, na vigência da legislação anterior à EC nº 20/98, tenha regredido na escala de salários-base e, já após a edição da referida Emenda Constitucional, possa retornar à escala anterior e voltado a contribuir sobre ela até a data em que a lei o autorizava, qual seja, no máximo até 12/2003 ou até a extinção gradativa de sua classe, o que ocorrer primeiro, nos termos do art. 278-A, do Decreto nº 3.048/99, utilizando-se, inclusive, de tempo posterior à 16/12/1998.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em 06/07/2014;

_____. Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm>. Acesso em 06/07/2014;

_____. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm >. Acesso em 05/07/2014;

_____. Decreto nº 2.172 de 05 de março de 1997. Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1997/2172.htm >. Acesso em 30/06/2014;

_____. Decreto nº 83.081 de 24 de janeiro de 1979. Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1979/83081.htm >. Acesso em 29/06/2014;

_____. Decreto nº 3.048 de 06 de maio de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm >. Acesso em 07/07/2014;

_____. Supremo Tribunal Federal. RE 575089 / RS. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557577 >. Acesso em 07/07/2014;

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2006.