O tema “garantia de emprego” da gestante tem ganhado destaque jurisprudencial e doutrinário recentemente, sendo um dos marcos da evolução da cultura jurídica brasileira quanto à efetivação horizontal das garantias e direitos fundamentais da Constituição Federal, destacando o papel fundamental do Poder Judiciário na nova leitura constitucional dos diversos institutos e áreas do Direito, inclusive na busca da verdadeira dimensão da dignidade da pessoa humana e de um patamar mínimo civilizatório.
A garantia de emprego à gestante está amparada no Art. 10, II, b dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias[1], o qual estabelece ser proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, algumas controvérsias surgiram em torno da aplicação da garantia de emprego da gestante nos casos de contratos de trabalho por tempo determinado, como, por exemplo, os contratos de experiência. Mas os tribunais trabalhistas à época foram uníssonos ao interpretar o disposto no ADCT, argumentando que o contrato por prazo determinado tinha termo prefixado, não se tratando de dispensa arbitrária ou sem justa causa, já que previsível, certo e natural seria o fim do contrato.
O entendimento jurisprudencial, assim sendo, era comum:
Estabilidade provisória - Gestante - Contrato de experiência. O artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda apenas a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, o que não ocorre quando há a natural extinção do contrato de experiência.
(Processo: RR - 312896-30.1996.5.04.5555 Data de Julgamento: 12/05/1999, Relator Ministro: José Bráulio Bassini, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 28/05/1999).
Consequentemente, o Tribunal Superior do Trabalho editou, em 08 de novembro de 2000, a Orientação Jurisprudencial nº 196 da Subseção de Dissídios Individuais-1, posteriormente convertida na Súmula nº 244, para a devida pacificação jurídico-social do tema:
Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Por mais de 20 (vinte) anos, este foi o entendimento jurisprudencial dos tribunais trabalhistas.
Entretanto, em 14 de setembro de 2012, após uma releitura constitucional do tema, o Tribunal Superior do Trabalho mudou o entendimento por completo, passando a vigorar a Súmula 244, III do TST com a seguinte redação:
A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
O Tribunal Superior do Trabalho justificou o novo entendimento com base em princípios fundamentais protegidos pela Constituição Federal, sobretudo no que diz respeito à proteção da família.
Como natural da própria vida, toda novidade substancial da existência humana traz consequências amplas, e não apenas pontuais. Ou seja, quando se resolveu dar aos contratos efêmeros de trabalho a garantia de emprego à gestante, a questão não envolveu apenas a simples outorga de tal garantia. Os efeitos do jovem entendimento constitucional trouxe a necessidade da reflexão em profundidade dos institutos referentes, até porque os dois institutos analisados são, em si mesmos, antagônicos em sua natureza, razão pela qual deve-se acurar seus efeitos recíprocos de modo diligente, procurando as razões jurídicas adequadas para a evolução teórica do Direito do Trabalho.
Ora, se por um lado a razão da existência dos contratos a termo é a sua própria efemeridade definida, seja para analisar as habilidades do empregado em contrato de experiência ou para satisfazer determinada necessidade temporária, por outro lado a razão de existir da garantia de emprego é elastecer o contrato de modo a proteger a empregada contra despedida arbitrária ou sem justa causa.
Assim, importante questionamento a ser abordado pela reflexão necessária é o efeito da garantia de emprego à gestante na possível transmutação do contrato por prazo determinado em indeterminado. Importante é avaliar quais seriam os efeitos do instituto protetivo da gestante sobre o contrato de trabalho após cessada a garantia.
O contrato de trabalho, nas lições da saudosa doutrinadora Alice Monteiro de Barros, tem por características ser um contrato de natureza privada, sinalagmático, de execução continuada, consensual, personalíssimo quanto ao empregado, oneroso e do tipo subordinativo[2].
Por se tratar de contrato que, sobretudo, reside no campo do Direito Privado[3], sua principal regência encontra amparo na autonomia privada das partes contratantes[4], que estipulam direitos e obrigações recíprocos. Deste modo, a manifestação de vontade na seara trabalhista – mesmo que verbal ou tácita – se faz imprescindível à existência do próprio contrato, sem a qual sequer teria validade e eficácia.
Hodiernamente, certo é que não mais se fala no absolutismo liberal de outrora na potestade contratual. Encontra-se superada a visão retrógrada da libertinagem substanciada na pura “autonomia da vontade” sem se considerar a respectiva função social do contrato.
O Código Civil de 2002 diz em seu Art. 421:
“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
A função social, portanto, traz a responsabilidade da uma nova interpretação e visualização dos contratos, que devem estar no contexto social, não mais se falando sobre soberania das vontades, quando estas estiverem em desarmonia com preceitos de ordem pública.
Nesse sentido, o professor e doutrinador Flávio Tartuce, afirma que “à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses da pessoa humana”[5].
Deste modo, a autonomia privada dos contratos na seara trabalhista, também se submete aos postulados fundamentais da dignidade da pessoa do trabalhador, a valorização social do trabalho, o patamar mínimo civilizatório e, sobretudo, a função social do contrato.
Entretanto, é imperioso destacar que o Art. 421 do Código Civil transcrito acima abarca certo grau de ineficiência técnica, que pode gerar alguns equívocos de interpretação. O dispositivo legal afirma que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social.
Primeiramente, a terminologia “liberdade de contratar”, pode ser conceituada, na esteira da melhor doutrina, como a simples faculdade de estabelecer relações jurídicas ou não. Já a expressão “liberdade contratual” é que traz a ideia do conteúdo negocial, que, este sim, estaria subordinado à função social do contrato[6].
Em segundo lugar, não foi feliz o legislador ao afirmar que contrato existe em razão da função social, ao passo que é a autonomia privada dos contratantes que é a causa principal dos contratos, sendo a função social apenas a baliza que impede que esta autonomia cometa abusos contra determinados valores fundamentais referentes à coletividade ou a pessoa humana.
A 1ª Jornada de Direito Civil tratou o assunto com coerência, editando o Enunciado nº 23:
Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
É importante salientar tais ineficiências, para argumentar adiante que o contrato de trabalho, apesar de suas peculiaridades, também tem na autonomia privada sua causa de existência, que não pode ser suprimida, presumida ou substituída por qualquer motivo, desde que legítima.
Ora, como da essência do próprio contrato, a vontade deve ser pautada na liberdade de contratar e na liberdade contratual. Não seria viável falar sobre qualquer tipo de substituição ou presunção de vontade, quando a própria lei dá margem às partes editarem as cláusulas e condições que se sujeitam, criando direitos e obrigações entre si. A vontade, por conseguinte, é a razão fundamental das relações jurídicas entre particulares, consubstanciada na autonomia privada dos contratantes.
O doutrinador Maurício Godinho Delgado, com peculiar acuidade, aborda o assunto:
“A natureza jurídica contratual afirma-se por ser o elemento vontade essencial à configuração da relação de emprego. A presença da liberdade e sua projeção na relação concreta, a vontade – é, a propósito, o elemento nuclear a separa o trabalho empregatício dos trabalhos servis e escravos, que lhe precederam na história das relações de produção ocidentais.
De fato, à medida que a liberdade é o elemento fundamental a distinguir a relação de emprego das demais formas de relação de trabalho, do período anterior ao século XIX (servidão, escravidão), surge a vontade como seu elemento constitutivo basilar”.[7]
Deve-se ter em mente que a influência constitucional e a função social dos contratos no ramo privado servem como limites e garantias das relações jurídicas, mas não pode ser confundidas com sua causa. Pela lógica, ninguém firma contratos com a única e exclusiva vontade de cumprir sua função social. Deixando os sofismas de lado, os contratos existem apenas para satisfazerem a vontade negocial das partes. Assim, ao passo que tais limites e garantias estejam observados no contrato, é oferecido às partes construir, por meio de seus próprios interesses, a relação jurídica que melhor lhes atenda, podendo redigirem o conteúdo, as obrigações e seus direitos no contrato.
Claro que nas relação trabalhistas de cunho empregatício, o conteúdo negocial do contrato encontra muito mais limitações que os de natureza puramente civil, em razão de suas particularidades que visam, primordialmente, a proteção do emprego, sujeito hipossuficiente por excelência. Mas, mesmo assim, a autonomia privada dos contratantes é elemento essencial à construção do mesmo, não podendo ser preterida na interpretação da relação jurídica.
A Consolidação das Leis Trabalhista também rege o assunto:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Nessa linha, sendo o contrato a termo manifestação decorrente da autonomia privada do empregador e empregado, deve permanecer tal qual, mesmo que seu termo final seja projetado ao futuro, a vista de qualquer motivo, como, por exemplo, a garantia de emprego à gestante.
O Tribunal Superior do Trabalho adota o entendimento exposto:
RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - COMPATIBILIDADE - EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA ESTABILIDADE. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato de experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória da gestante. Inteligência da novel redação da Súmula nº 244, III, do TST. Registre-se, por fim, que o entendimento firmado por esta Turma julgadora é de que, nas hipóteses de reconhecimento de estabilidade em contrato por prazo determinado, ocorre a prorrogação do período contratual por força da norma constitucional, sendo certo, contudo, que essa circunstância não desnatura a índole do contrato de trabalho originalmente firmado entre as partes, qual seja contrato por prazo determinado, cuja extinção ocorre com o advento do seu termo final.(Processo: RR - 157900-30.2009.5.05.0531 Data de Julgamento: 11/06/2014, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/06/2014).
Não é possível, portanto, alterar, presumir ou substituir a manifestação legítima de vontade das partes no contrato de trabalho, se não provada a ocorrência de fraude ou dolo (Art. 9º, CLT), provando estar o empregador se locupletando da própria esperteza e malícia, procedendo de má-fé contra o empregado, a fim de se esquivar da responsabilidade do pagamento de eventuais verbas trabalhista decorrentes de um contrato de trabalho por prazo indeterminado.
BIBLIOGRAFIA
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 2014. Método. Ed 4.
AMARAL, Francisco. Direito civil. Introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. LTr. 2011. 7ª Ed.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.LTr. 2014. 13ª Ed.
[1] Malgrado a Constituição Federal de 1988 estipular no Art.7º, I que Lei Complementar regulará a proteção ao emprego, trata-se de norma de eficácia limitada, pois ainda não foi editada a espécie normativa. Como paliativo, aplica-se (mesmo que por tempo indefinido) o disposto no Art. 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.
[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. LTr. 2011. 7ª Ed. P.186.
[3] Não se olvida, entretanto, que ao afirmar ser o Direito do Trabalho ramo privado, se trata de mera questão didático-teórica para se valer de seus núcleos fundamentais, sem ignorar, no entanto, que o Direito é (e deve) ser um só. Nesse sentido, é que se diz que o Direito do Trabalho é ramo privado, mas fortemente influenciado por políticas publicistas com a intervenção de vários órgãos governamentais a fim de preservar sua integridade. Imperioso, também, é salutar a importância dos tratados constitucionais nas relações trabalhistas (eficácia horizontal dos princípios fundamentais).
[4] A terminologia aqui empregada como “autonomia privada” ao invés de “autonomia da vontade” denota a congruência de pensamento com a moderna doutrina civilista, que propõe a alteração da nomenclatura, em vista de ser mais apropriada ao moderno contexto jurídico do contrato. Com efeito, afirma Francisco Amaral [AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 347-348] “A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas sensível diferença. A expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real”.
[5] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 2014. Método. 4ª Ed. p. 465.
[6] Flávio Tartuce esclarece didaticamente a diferença, informando que “percebe-se no mundo negocial plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças com determinadas pessoas, sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um direito existencial da personalidade advindo do princípio da liberdade. Essa é a liberdade de contratar. Em um primeiro momento, a liberdade de contratar está relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado, sendo uma liberdade plena, em regra. (...) Em outro plano, a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana. Trata-se, portanto, da liberdade contratual. Conforme será exposto, há muito tempo os sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver, inclusive para as disposições contratuais, eis que o velho modelo individualista de contrato encontra-se superado”. Pag. 464.
[7] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr. 2014. 13 Ed. p. 315.
