6. Inconstitucionalidade de enunciado vinculante
Outra questão relevante diz respeito à possibilidade de se reputar formal ou materialmente inconstitucional determinado enunciado de súmula vinculante. Consoante já delineado, há pressupostos de ordem constitucional para a utilização do instituto, os quais, não sendo satisfeitos, ensejam a nulidade do procedimento e a consequente inconstitucionalidade do enunciado. Tiago Asfor Rocha Lima (2013, p. 257) relaciona algumas hipóteses de inconstitucionalidade de verbete vinculante, a saber: a) ausência de satisfação da maioria qualificada de 2/3 dos ministros do STF, o que equivale a 8 (oito) votos a favor do texto da súmula; b) inexistência de decisões reiteradas da corte sobre o tema a sumulado; c) abordagem de matéria não constitucional; d) não divulgação na imprensa oficial do conteúdo do enunciado.
Acerca do primeiro requisito, relativo à maioria qualificada, destaca-se a necessidade de que os 8 (oito) ministros, correspondentes ao quorum de 2/3 do pleno do STF, estejam de acordo em relação a todos os itens ou pontos do verbete sumulado (LIMA, 2013, p. 257). Caso ocorra divergência parcial, eventual súmula editada se mostrará viciada e, por conseguinte, inconstitucional sob a perspectiva formal. Haveria inconstitucionalidade formal, outrossim, quando não satisfeitos os requisitos da prévia discutibilidade do tema no âmbito do Supremo ou da publicação do inteiro teor do verbete em órgão oficial, a despeito de eventual publicidade conferida por outros meios.
No caso de enunciado sobre matéria de índole estritamente infraconstitucional, a inconstitucionalidade seria material, porquanto violadora da norma explícita que limita materialmente o alcance da súmula vinculante à validade, eficácia e interpretação de norma determinada à luz dos princípios e regras constitucionais. Logo, plenamente possível que determinado enunciado de súmula vinculante apresente vício de inconstitucionalidade.
No que tange aos instrumentos passíveis de utilização para a arguição de incompatibilidade de verbete específico com a Constituição, Tiago Asfor Rocha Lima (2013, p. 262-263) sugere: a) o controle incidental realizado de forma difusa, ex officio, pelos magistrados de todo o País; b) a arguição de vício de inconstitucionalidade pela parte nas alegações constantes dos autos (inicial, contestação e razões recursais); e c) a proposta de revisão ou cancelamento da súmula, com fundamento na inconstitucionalidade, dirigida diretamente ao STF, por aqueles que detêm legitimidade para tanto. Em palavras do autor:
Não há como negar a possibilidade do exercício do controle incidental realizado difusamente pelos magistrados de todo o País. A não aplicação do texto de ‘súmula vinculante’ deve ser exaustivamente fundamentada pelo juiz do caso, a fim de que as partes conheçam as razões jurídicas pelas quais o enunciado normativo se encontra viciado pela máxima ilegalidade (inconstitucionalidade). Ademais, essa motivação do magistrado será de suma importância também para eventualmente ‘alertar’ a Excelsa Corte sobre circunstancial equívoco ali cometido, já que, muito provavelmente, a decisão que invocar inconstitucionalidade de verbete vinculante será alvo de Reclamação. (...) Da mesma forma, se o verbete de súmula vinculante é ato normativo, também não haveria por que impedi-lo de ser alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade e/ou Ação Declaratória (...). Sucede que os mesmos legitimados a propor a ADIN e a ADC também possuem legitimação para postular a revisão e o cancelamento da ‘súmula vinculante’, resultando em carência de ação (falta de interesse processual-adequação da via eleita e desnecessidade no seu ajuizamento), haja vista ser o procedimento de revisão e cancelamento mais adequado e célere para tais propósitos. Como na fiscalização concreta, regra geral, os interessados não detêm legitimidade para requerer diretamente e em nome próprio a revisão e/ou cancelamento da ‘súmula vinculante’, resta admitir a arguição de vício de inconstitucionalidade pela parte eventualmente prejudicada, exatamente por se tratar do único instrumento disponível para se alcançar tal objetivo. (LIMA, 2013, p. 262-263)
Portanto, em tese, não somente é possível que determinado enunciado de súmula vinculante seja reputado inconstitucional como, ante a limitação dos legitimados a deflagrar o procedimento de revisão ou cancelamento de súmula, é a arguição de inconstitucionalidade o meio formalmente adequado para o afastamento do enunciado por quem pretenda apontar o defeito respectivo. De igual sorte, na perspectiva hipotética, é a declaração incidental de inconstitucionalidade instrumento à disposição do magistrado para que, em situações-limite – ressalte-se, em casos raros, excepcionais, de importância mais teórica do que prática – negue aplicação ao entendimento sumulado.
O cuidado que se toma, aqui, ao se destacar que o acima propugnado se afirma em tese, e, portanto, deve ser lido com todas as cautelas possíveis, decorre da regra, claramente estabelecida no texto constitucional, de que não é a mera divergência de entendimento em relação ao fixado pelo STF que autoriza o juiz ou tribunal a deixar de aplicar a súmula, que é de observância obrigatória. A imposição do entendimento sumulado contra a vontade dos julgadores de instâncias inferiores, a bem da racionalidade e uniformidade da jurisdição, é precisamente a razão de ser do instituto da súmula vinculante. O juiz que, embora alertado, reiteradamente, e de forma injustificada, deixa de homenagear interpretação cristalizada em súmula vinculante, presta desserviço à Justiça, e deve ser alvo punição na esfera administrativa.
Logo, em se tratando de inconstitucionalidade formal, por inobservância da maioria qualificada exigida para a edição do verbete ou dos demais pressupostos constitucionais, tais como a prévia discutibilidade do tema no STF ou a publicação do inteiro teor do verbete em órgão oficial, não nos parece que maiores problemas adviriam da prática, já que o equivoco na produção da súmula se teria materializado por circunstância objetiva, de fácil demonstração. Já no que tange à inconstitucionalidade material, como no caso da suposta edição de enunciado versando sobre matéria estritamente infraconstitucional, nítido é que teria o magistrado da inferior instância de lidar com a problemática da usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, sobretudo ante a dimensão analítica da Constituição Brasileira de 1988, a própria definição do que vem a ser “matéria constitucional” é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Vale dizer, é a Corte Suprema, em única instância, quem define qual é a sua própria competência, não cabendo ao juiz ou tribunal local declararem se o Pretório Excelso extrapolou de suas atribuições constitucionais. 8
Nesse contexto, ao passo que são reais as chances de ocorrência de vício formal de constitucionalidade na produção de súmula vinculante, parece-nos extremamente difícil vislumbrar uma hipótese concreta de inconstitucionalidade material de um verbete específico – ao menos uma passível de declaração por órgão judiciário de instância inferior. O enunciado mal elaborado, de aplicabilidade genérica, duvidosa ou incerta, ou, ainda, aquele superado pelos valores ou circunstâncias sociais, deve ser alvo de afastamento por distinguishing (apontamento das distinções factuais entre caso concreto e paradigma) ou overruling (revogação do paradigma por alteração das condicionantes sociais), jamais por um suposto reconhecimento de inconstitucionalidade material pelo juiz da causa.
7. Implicações da súmula vinculante no processo de conhecimento
Por último, incumbe mencionar alguns reflexos operados pela sistemática da súmula vinculante no processo de conhecimento. Erik Navarro Wolkart (2013, p. 178-191) refere ao impacto do enunciado obrigatório:
a) na fase postulatória, em que passa a ser recomendável a indicação respectiva pela parte, quando haja verbete que ampare e pretensão do autor;
b) na concessão das tutelas de urgência, quando a plausibilidade do direito passa a ser inquestionável na existência de súmula cristalizando a tese jurídica suscitada pelo requerente;
c) no julgamento liminar de improcedência do pedido, que se torna possível sempre que fundada a demanda em tese rechaçada pelo conteúdo de súmula vinculante;
d) na resposta do réu, que, verificando não ter o magistrado aplicado o art. 285-A, do CPC, deve transcrever o enunciado aplicável como a primeira alegação de mérito, dando azo ao julgamento antecipado da lide;
e) no aprimoramento da utilização da técnica do distinguishing, quando vislumbre a parte haver súmula contrária à sua pretensão, aparentemente aplicável ao caso em apreço, hipótese em que lhe resta a demonstração da existência de peculiaridades que desbordam dos limites da súmula, merecendo solução diferenciada;
f) na valorização da fase instrutória como elemento apto a demonstrar a possibilidade de afastamento da súmula em virtude das especificidades do caso concreto; e, ao final,
g) na maior previsibilidade, estabilidade, segurança e isonomia das decisões do Poder Judiciário, que passarão a ostentar grau desejável de regularidade, com reflexos na celeridade da prestação jurisdicional e no potencial de pacificação das relações sociais, com perspectivas de redução nos níveis de litigiosidade da população.
8. Conclusão
A súmula vinculante é o instrumento de natureza material e formalmente jurisdicional pelo qual o Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, destaca a ratio decidendi dos precedentes, refinando-a em um processo de abstração, e edita verbete aplicável, em tese, aos casos que versem sobre questão idêntica. O enunciado da súmula é de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública em geral, os quais somente podem deixar de aplicá-lo, com exaustiva fundamentação, se existentes, na espécie, peculiaridades que justifiquem o afastamento da interpretação constitucional, que proporcionaria evidente injustiça no caso concreto (hipóteses de distinguishing ou overruling). É a súmula passível de incorrer em vício de inconstitucionalidade, na hipótese de não serem satisfeitos os requisitos da maioria qualificada de 8 (oito) votos para cada um dos itens constantes do enunciado, da existência de discussões prévias em plenário acerca da matéria objeto da súmula e do status constitucional da questão que se pretenda pacificar com o verbete aprovado.
Se, por um lado, a sistemática da súmula vinculante diverge drasticamente do regime do stare decisis sob as perspectivas histórica, estrutural e procedimental, na medida em que este, construído sob a égide da common law, diz respeito à força obrigatória não de enunciados de jurisprudência, mas de precedentes, cujo conteúdo normativo encontra-se intimamente ligado aos fatos de um caso concreto, por outro, tem-se inegável aproximação com a referida metodologia, na medida em que a “súmula” brasileira, embora vinculante, não pode ser compreendida, como querem alguns, como um “enunciado canônico, cuja força advém da autoridade que a promulga, dotada de força inexorável, não permitindo nenhuma ponderação ou ajuste pelos juízes”, mas como “precedente sumulado” (WOLKART, 2013, p. 187), que, como tal, admite flexibilização por institutos como o overruling e o distinguishing. E o faz com propriedade sem igual, pois foi somente a partir da súmula vinculante que vivenciou a experiência jurídica brasileira os positivos efeitos processuais de uma decisão judicial dotada de eficácia formalmente obrigatória.
Notas
1 Os assentos foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional Português em 1993, na parte em que previam a competência do Poder Judiciário para a edição de norma com força obrigatória geral, sendo reputada legítima, porém, a força vinculante do pronunciamento em relação aos tribunais hierarquicamente ligados à corte que editasse o regulamento (Acórdão n.º 810/1993 no Processo n.º 474/1988). Na parte não declarada inconstitucional, os assentos foram integralmente revogados em 1995, pelo art. 4º, n.º 2, do Decreto n.º 329-A. Cf. SOUZA, 2013, p. 183.
2 BRASIL, 1988, p. 1: “103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”
3 BRASIL, 2006, p. 1: “Art. 2º. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. (...) § 4º No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.”
4 BRASIL, 2006, p. 1: “Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. § 1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. § 2º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”
5 Registra-se, por oportuno, que, nos termos do art. 6º, da Lei n.º 11. 417/2006, a proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão. Cf. BRASIL, 2006, p. 1.
6 BRASIL, 2006, p. 1: “Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. § 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Art. 8º O art. 56 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º: ‘Art. 56. (...) § 3º Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.’ (NR) Art. 9º A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 64-A e 64-B: ‘Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.’ Art. 10. O procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante obedecerá, subsidiariamente, ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”
7 BRASIL, 1988, p. 1: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
8 Eventual enunciado absurdo ou teratológico, que aqui somente se admite por hipótese, por certo, seria alvo de procedimento de revisão ou cancelamento por um dos legitimados. Acaso mantido o texto impugnado por decisão motivada do STF, o controle da atuação da corte teria de dar-se pela via social, na forma da doutrina ou de outras modalidades de manifestação popular, como, de resto, ocorre com os demais atos dos diferentes órgãos de Estado. Em todo caso, quando da aplicação de verbete de súmula vinculante, é assegurado aos magistrados a faculdade de ressalvarem por escrito o seu entendimento pessoal, o que, para além de um exercício de sua independência funcional, revela-se instrumento apto a fomentar o debate, com vista ao aprimoramento da tese sumulada.
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 12 jul. 2013.
BRASIL. Lei n.º 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11417.htm>. Acesso em 20 dez. 2013.
CALDAS, Igor Lúcio Dantas Araújo. Súmula vinculante: a padronização decisória no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: <https://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo>. Acesso em: 20 dez. 2013.
EBECKEN, Karina Braziliano. As súmulas vinculantes à luz da Constituição de 1988. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_22009/KarinaBrazilianoEbecken.pdf>. Acesso em 20 dez. 2013.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
MARTINS, Marina. Súmula vinculante. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3320, 3 ago. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22228/sumula-vinculante>. Acesso em: 5 dez. 2013.
MARTINS, Rosemiro dos Reis. Revista de Direito Público, Londrina, v. 7, n. 1, p. 19-44, jan./abr. 2012. Disponível em: <https://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/viewFile/10595/10468>. Acesso em: 12 set. 2013.
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. 1. ed. (2006). 2. reimpr. Curitiba: Juruá, 2013.
