RESUMO: O presente trabalho navega dentro da seara constitucional para assentar suas bases na colisão de direitos fundamentais. A partir da apreciação das teorias de Ronald Dworkin, e, sobretudo, nos ensinamentos Robert Alexy, propõe-se primeiro a analisar o caráter principiológico dos direitos fundamentais, para depois expor uma lei geral para a colisão de princípios, e sugerir um método de resolução de resolução desses conflitos, com especial destaque para o choque entre os direitos à liberdade de informação e à privacidade.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Colisão de Direitos Fundamentais; 3. O caráter principiológico dos direitos fundamentais e a importância na resolução dos conflitos; 4. A resolução de conflitos entre direitos fundamentais, a lei de colisão e as contibuições de Robert Alexy; 4.1. A análise do caso Lebach; 5. Direito à liberdade de informação; 6. Direito à privacidade; 7. A colisão dos direitos fundamentais à liberdade de informação e à privacidade; 7.1. Os condicionantes de preferência; 8. Análise do caso concreto da jurisprudência brasileira; 9. Conclusão; 10. Referências bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
O estudo de uma vultosa parcela da jurisprudência constitucional tem levado à constatação de que os numerosos direitos fundamentais das constituições atuais não são absolutos[1], haja vista que todos eles encontram-se limitados por outros direitos ou por valores amparados pela própria Carta. Com efeito, uma análise mais aprofundada revela que os conflitos entre eles são bem freqüentes, como assevera Norberto Bobbio:
Son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y que no impongan, por tanto, em ciertas situaciones y respecto a particulares categorias de destinatários, uma elección...[2]
Deveras, além de heterogêneos, os direitos fundamentais são dotados de conteúdo aberto e variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações dos direitos entre si ou destes com outros valores constitucionais[3], o que implica em um variado leque de antinomias, Essas antinomias a doutrina nomeia tecnicamente como colisão ou conflito de direitos fundamentais.
O fim deste trabalho é analisar a ocorrência dessas colisões entre direitos fundamentais, e, sobremaneira, seus métodos de resolução. A partir da diferenciação de regras e princípios, originalmente de Dworkin, será estabelecido os critérios utilizados na tomada da correta decisão para cada caso de conflito de normas. Com base nos estudos de Alexy, será elaborada uma teoria geral das decisões, e será assinalado um “passo-a-passo” para o alcance da correta resposta para o caso, que resultará, por fim, na teoria da ponderação. Já em sua última parte, com todo o embasamento teórico adquirido, esta peça se proporá a analisar casos concretos de colisão de direitos fundamentais, com o fim de conformá-los à teoria. Os casos escolhidos remontam ao conflito entre o direito à liberdade de informação e o direito à privacidade.
2. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
J. J. Gomes Canotilho acredita haver colisão de direitos “quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”. E acrescenta: “aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos), mas perante um ‘choque’, um autêntico conflito de direitos”.[4]Gilmar Mendes corrobora: “ocorre colisão entre direitos individuais quando se identifica conflito decorrente do exercício de direitos individuais por diferentes titulares”.[5]Tem-se, pois, autêntica colisão quando um direito individual afeta diretamente o âmbito de proteção de outro direito individual.[6]Noutras palavras, quando o pressuposto de fato de um direito interceptar o pressuposto de fato de outro. São exemplos de colisão entre direitos fundamentais a congruência entre o direito à liberdade de expressão e o direito à preservação da honra, o embate liberdade de manifestação versus manutenção da ordem pública e o choque entre a liberdade de informação e o direito à privacidade, entre tantos outros.
Além da colisão específica entre dois direitos sacramentados na Constituição, pode haver, ainda, o conflito entre um direito fundamental e outros valores constitucionais. Sucede esse tipo de colisão, não menos corriqueiro, quando interesses individuais contrapõem-se a interesses da comunidade que, embora não estejam catalogados como direitos fundamentais, são também reconhecidos pela Constituição, tais como: saúde pública, família, patrimônio cultura ete cetera. Esses interesses comunitários pressupõem bens coletivos protegidos pelo texto constitucional e somente a necessidade de salvaguardá-los, visando à preservação dos valores comunitários, justifica a restrição à tutela dos direitos fundamentais.[7]Neste cenário peculiar, exemplos também não faltam. Configuram-se como colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais o possível choque entre o bem comunitário saúde pública (CF, art. 6º) e o direito de livre locomoção e ainda a possibilidade de o bem jurídico patrimônio cultural (CF, art. 216, § 1º) abalroar o direito de propriedade.
3. O CARÁTER PRINCIPIOLÓGICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A IMPORTÂNCIA NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
Cumpre ressaltar, antes de adentrarmos no estudo específico do conflito fundamental entre direitos, que a colisão de direitos fundamentais é essencialmente principiológica, em contraposição à simples colisão de regras. Na ocorrência de colisão entre princípios, não se questiona a legitimidade dos direitos em debate, mas o peso ou a importância de cada um deles no pleito. Em contrapartida, a colisão “comum”, no qual se dá o conflito de regras, refere-se à pertinência ao ordenamento jurídico, e à determinação da validade de determinada norma. Em miúdos, o sistema jurídico não tolera a existência de duas regras jurídicas em oposição entre si. A existência de incompatibilidade entre duas normas gera a revogação de uma delas, por meio de critérios que devem ser levados em conta na resolução dos méritos: o cronológico (lex posteriori derogat priori), o hierárquico (lex superior derogat lex inferior), e o critério da especialidade (lex specialis derogat generali).[8]
Ora, a pergunta que surge é: mas qual a diferença entre princípios e regras? Ronald Dworkin, um dos grandes nomes do direito contemporâneo, dedicou boa parte de sua obra à questão. O eminente escritor norte-americano alocou a caracterização dos dois conceitos nas conseqüências jurídicas do caso concreto. Para ele, os princípios “não expressam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando se dão as condições previstas”.[9]Por seu turno, as regras são aplicadas à feição de “all-or-nothing”, isto é, se o ocorrem os fatos previstos em uma norma e esta for válida, deve-se imediatamente aceitar a resposta que ela fornece.
É bem compatível com a teoria de Dworkin a diferença acima exposta na resolução dos conflitos de normas. Seus ensinamentos pregam que os princípios possuem uma dimensão de peso ou de importância ausente nas regras.[10]Essa característica se revelaria claramente quando dois ou mais princípios entrassem em conflito entre si, como bem depreende Edilsom Farias a partir da leitura de Dworkin: “nessa hipótese, a colisão seria solucionada levando-se em conta o peso ou importância relativa de cada princípio, a fim de se escolher qual(is) dele(s) no caso concreto prevalecerá ou sofrerá menos constrição do que o(s) outro(s)”.[11]
Bebendo da mesma fonte, Robert Alexy, escritor germânico também de grande renome internacional, tem produzido incansavelmente no tangente aos critérios de diferenciação de princípios e regras. As bases das conjecturas do autor são devedoras do trabalho de Dworkin, mas, para ele, existe não só uma diferença gradual, senão qualitativa entre as normas que descrevem princípios e regras. Ele acrescenta que os princípios são normas que prescrevem algo para ser efetivado da melhor forma possível, tendo em vista as possibilidades fáticas e jurídicas. Assim, são mandamentos de otimização. As regras, por sua vez, são normas que são sempre ou satisfeitas, ou não satisfeitas.[12]
Assim como Dworkin, Alexy evidencia a distinção entre princípios e regras nos casos de conflito. Se por um lado, nos casos de conflito desses últimos, a resolução se dá por meio de uma cláusula de exceção ou por declaração de invalidade, no conflito de princípios, que ocorre na dimensão do peso, o caráter preferente de um deles não implica na total derrocada do outro, mas sim numa cessão de eficácia no caso específico.
O entendimento da distinção entre princípios e regras faz-se mister para o prosseguimento dessa obra, sobremaneira para o desenvolvimento das teorias de Alexy no que tange à ponderação de princípios, e, por conseguinte, de direitos fundamentais no caso concreto. Nos tópicos posteriores será feita uma análise do caso Lebach, marcante para que se consiga compreender por completo a dinâmica da resolução de conflitos entre direitos fundamentais. A partir dele, será possível forçar um paralelo que permita também a compreensão do choque entre direito à liberdade de informação e direito à privacidade, os métodos de resolução e o entendimento dos tribunais brasileiros sobre o tema.
4. A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS, A LEI DE COLISÃO E A CONTRIBUIÇÃO DE ROBERT ALEXY
Foi visto que, por terem caráter principiológico, os direitos fundamentais demandam um critério distinto de resolução de antinomias, materialmente diferente dos critérios utilizados para dirimir embates entre regras. Viu-se também que, segundo as teorias de Dworkin e Alexy, a solução para os conflitos parte de uma relativização dos princípios (e, nessa medida, dos direitos fundamentais também), com vista a determinar o peso de cada um no caso concreto, e escolher qual deles terá posição preferente; contudo, resta determinar em que é baseado esse “julgamento”, todas as etapas desse processo, e suas aplicações práticas.
Num pequeno tópico da obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, de 1986, intitulado “A lei de colisão”,[13]Alexy explica em breves e brilhantes palavras o que viria a ser o cerne de sua teoria referente à colisão de direitos fundamentais. A leitura mostra que o título não poderia ser mais sugestivo; o autor metodologicamente examina uma situação concreta e, a partir dela, sugere uma “fórmula” de resolução de conflitos constitucionais.
Pois bem, o caso analisado primeiramente pelo autor no tópico grifado trata da inadmissibilidade de ocorrência de uma audiência processual sem a presença do acusado e a impossibilidade clara do comparecimento do mesmo, que devido à tensão desse tipo de procedimento corria grave risco de sofrer um derrame cerebral ou um infarto. Contrapostos estão dois lados, ou duas “preferências”, nas palavras próprias do autor alemão: P1 e P2 (respectivamente, direito à vida e integridade física e operacionalidade do direito penal). Isoladamente, a consideração de uma das duas preferências levaria à juízos contraditórios: P1 levaria à proibição da realização da audiência e P2 à obrigatoriedade. Então chega Alexy à conclusão de que só há duas maneiras de resolução desse conflito, o abandono de um dos direitos levados em consideração ou o estabelecimento de uma “relação de precedência condicionada”, que ele marca pela presença do símbolo C. Assim, são geradas quatro possibilidades de decisão do caso a partir da solução de uma colisão de princípios:
(1) P1 P P2
(2) P2 P P1
(3) (P1 P P2) C
(4) (P2 P P1) C
Ora, mas não são regras os direitos fundamentais, e nenhum deles possui precedência sobre os outros, logo, não podem ser derrogados por outros direitos. Sobra, portanto, apenas a possibilidade de uma relação condicionada, ou, como também se diz, de uma relação de precedência concreta ou relativa, como assinalada em (3) e (4).
Determinado isso, cabe ao Tribunal a última etapa da técnica de resolução, decidir entre as possibilidades (3) e (4). Na teoria alexiana, isso se dá por meio da apreciação do peso e da importância de cada direito envolvido, da análise das condições de preferência do caso destacado, ou ainda a partir do que o próprio autor chama de juízos de ponderação ou de sopesamento. Nesses julgamentos, devem-se considerar imparcialmente os aspectos contrapostos de uma questão ou o equilíbrio entre o peso das coisas.[14]A regra básica deve ser que “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.[15]Ou, noutras palavras, que a quantidade de lesão a um princípio depende da satisfação ou cumprimento do princípio contraposto.[16]
Neste diapasão, Alexy formula a seguinte lei (K) sobre a conexão entre relações de preferências condicionadas e regras decorrentes:
(K) Se o princípio P1 tem precedência em face do princípio P2 sob as condições C: (P1 P’ P2) C, e se do princípio P1, sob as condições C, decorre a conseqüência jurídica R, então vale uma regra que tem C como suporte fático e R como conseqüência jurídica: C > R.
Uma formulação menos técnica seria:
(K’) As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio que tem precedecência.
Essa lei, que é nomeada de “lei de colisão”, é um dos fundamentos da teoria de Robert Alexy. Ela reflete a natureza dos princípios como mandamentos de otimização já vistos: em primeiro lugar, a inexistência de relação absoluta de precedência, e, em segundo, sua referência a ações e situações que não são quantificáveis.
4.1. A ANÁLISE DO CASO LEBACH
Ainda dentro da obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, no tópico subseqüente ao analisado acima, de nome “Resultados de sopesamentos como normas de direito fundamental atribuídas”,[17]Alexy faz uso de outro caso concreto para se fazer ainda mais claro no que refere-se à “lei de colisão”. Aqui, o escritor “testa” o enunciado da lei, tomando por base um caso julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Torna-se bem lúcido, nesse ponto, a discriminação de três etapas fundamentais no processo de solução de conflitos entre direitos fundamentais, as quais serão vistas em consonância com a análise do andamento do caso concreto Lebach, como é conhecido. O caso realçado agora, por tratar da contraposição entre um direito da personalidade e o direito à liberdade de informar ganha especial destaque neste trabalho.
Em debate a seguinte situação: a emissora de televisão ZDF planejava exibir um documentário que contava a história de um crime, no qual quatro soldados alemães tiveram suas armas roubadas e foram mortos enquanto dormiam, perto da cidade de Lebach. Um dos cúmplices desse crime, que na época estava prestes a ser libertado da prisão, entendia que, uma vez que o documentário fosse transmitido, sua ressocialização estaria ameaçada. A decisão do Tribunal Constitucional Alemão proibiu a exibição e se deu em três etapas. Na primeira delas, constatou-se a real e efetiva existência da situação de tensão, marcada pelo conflito entre dois direitos fundamentais protegidos pela Constituição, despossuídos ambos de prioridade per si. É verificada também, nessa mesma etapa, a contradição clara entre os dois princípios destacados, e a impossibilidade de consideração incondicionada. No caso em questão, isoladamente considerados, P1 (direito da personalidade) levaria à proibição, enquanto P2 (direito à liberdade de informar) levaria à permissão de exibição do documentário.
Configurado o choque, passa-se à segunda etapa verificada por Alexy, qual seja a determinação de uma precedência geral entre os dois princípios isolados. E a essa altura, merece especial atenção a exposição que Alexy se propõe a fazer porque acresce um fato novo, só aqui visualizado com clareza, como observa Edilsom Farias:
Esta relação de precedência geral é interessante porque só estabelece uma precedência geral ou básica [...] A condição de precedência e, com isso, o tipo de regra correspondente à lei de colisão segundo a proposição de preferência inclui, pois, uma cláusula ceteris paribus que permite estabelecer exceções[18]{C}
É o que, de fato, verifica-se no caso Lebach. O Tribunal reconhece a preferência geral do direito à liberdade de informação frente os direitos à personalidade do criminoso; não obstante, na terceira etapa do julgamento – que consiste justamente na tomada de decisão por parte do colegiado de juízes – o Tribunal Federal Alemão deu provimento à ação do detento, e impediu a vinculação do documentário pela rede de televisão.
Pode parecer estranho, a um primeiro olhar mais desatento, essa incongruência entre a determinação das duas preferências, a geral, e uma específica, que vem a ser a decisão do caso; todavia, é justamente esse o âmago da teoria dos juízos de ponderação, que devem sempre ser considerados perante o caso específico. Alexy pleiteia, assim, a fim de que nenhum caso de colisão de direitos fundamentais seja analisado longe da concretude e materialidade do caso. E parece realmente muito sensata essa defesa, vez que só a partir desse exame é possível destacar as condições necessárias ao estabelecimento da relação de preferência. Na decisão do caso Lebach, as condições gerais que determinam que a regra geral não seja seguida decorrem do fato de a notícia ser repetida, não revestida de interesse atual pela informação, sobre um crime grave, e que põe em risco a ressocialização do indivíduo autor da ação. O enunciado da decisão seria:
(P1 P’ P2) C2 (sendo C2 as condições do caso concreto, enquanto C1 seriam as condições da preferência geral, não levadas em conta).
5. DIREITO À LIBERDADE DE INFORMAÇÃO
Uma vez expostas as teorias para conformação do conflito entre direitos fundamentais, procedemos a uma caracterização dos direitos à liberdade de informação e à privacidade e da específica colisão entre os dois, a fim de promover o amoldamento ao conceito geral.
Embora o acesso à informação seja efetivamente protegido há mais de 200 anos, a noção de “liberdade de informação” só foi inicialmente reconhecida em 1946, pela Organização das Nações Unidas (ONU), na ocasião de sua primeira sessão. A Assembléia Geral adotou a Resolução 59, que afirmava: “A liberdade de informação constitui um direito humano fundamental e [...] a pedra de toque de todas as liberdades a que se dedica a ONU”.[19]Em consonância, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), adotada em 1948, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ICCPR), de dezembro de 1966, garantem que todos têm o direito à liberdade de opinião e expressão, bem como de buscar, receber e transmitir informações.
No caso específico do ordenamento jurídico brasileiro, apenas na elaboração da Constituição de 1988 deu-se à liberdade de informação o merecido prestígio e a efetiva proteção. A confecção do texto atual se deu sob condições fundamentalmente distintas daquelas que envolveram a preparação das Cartas anteriores.[20]É notável a sensível ampliação do rol dos direitos fundamentais em relação às Constituições subjacentes. Na atual, o tema possui Título próprio, que se desdobra em capítulos dedicados sucessivamente aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, aos Direitos Sociais e Políticos[21], e possui caráter pétreo. A específica garantia do direito à liberdade de informação aloca-se no inciso XIV, do art. 5º, em meio a outros 76. A redação assegura a todos o acesso à informação e é resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional. Além desse, os incisos IV e XXXIII do mesmo artigo, e ainda o art. 220, versam sobre o mesmo mote, ao regulamentar a liberdade de expressão, o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, e a liberdade de informação jornalística em qualquer meio de comunicação social, respectivamente.
Chegado este ponto, a fim de que levemos adiante a análise da liberdade de informação, é necessário estabelecer um comparativo desse conceito frente à idéia de liberdade de expressão (CF, art. 5º, IX), claramente mais amplo. Esse último possui como objeto a expressão de opiniões, abarcando também as crenças e juízos de valor. Em outra margem, o direito à liberdade de informação refere-se apenas ao poder de comunicar e receber informações sobre fatos considerados noticiáveis. A diferença básica encontra-se, pois, no limite da veracidade. Enquanto na tutela do direito à liberdade de informação os fatos são suscetíveis de prova da verdade, a liberdade de expressão não sugere que opiniões ou juízos passem pelo mesmo crivo.[22]Essa distinção é mister na análise do conflito entre os direitos fundamentais. Em virtude de possuir um âmbito de proteção bem maior, a tutela do direito à liberdade de expressão entra em choque claro com outros bens personalíssimos (tais como honra e imagem), enquanto o específico direito à privacidade encontra se caracteriza por fazer frente ao direito à liberdade de informação.
J. J. Gomes Canotilho expande o tema do direito fundamental à informação e trata a matéria da seguinte forma: “O direito de informação[23], para que seja completo no seu objeto normativo, há de contemplar três variáveis: o de informar, o direito de se informar, e o direito de ser informado”.[24]A primeira das três vertentes diz respeito à faculdade de veicular, ou transmitir informações. A segunda aborda a aptidão de o indivíduo buscar informações sem qualquer impedimento ou obstrução. E esse é o conceito mais próximo da literalidade do art. 5º, e também da legislação especial que regula a informação no País, como a Lei nº 12.527, supracitada. Infere-se a partir de tais dispositivos que o ordenamento brasileiro repudia qualquer estorvo ao acesso às fontes de informação. Por último, o direito de ser informado remete à faculdade do cidadão de ser mantido integral e corretamente informado sobre aquilo que lhe despertar interesse.[25]Canotilho, mais uma vez, é bem feliz na conceituação que faz acerca do direito à liberdade de informação. A maior parte da cátedra especializada em direito constitucional corrobora com Canotilho na designação das acepções do direito derivado do inciso XIV da atual Constituição Federal. Ao desmembrar em três o conceito primeiro da liberdade de comunicação dos cidadãos, o autor português abarca todas as possibilidades decorrentes da interpretação desse direito fundamental, e parece compreender a sua importância para o bom fluxo do direito nessa área.
