RESUMO
Através do presente estudo, busca-se traçar as principais características da ação direta de inconstitucionalidade (ADI genérica) dentro da dinâmica da via concentrada. Esta ação detém um papel de grande destaque na lógica do Estado Democrático de Direito, bem como na manutenção da Democracia em si. Isto por que, a Constituição é a Lei Fundamental dentro do Estado, além disso, a mesma é fonte originária de todas as leis ou de qualquer ato normativo que vir a surgir. Doravante, não se deve haver leis ou atos normativos que atentem contra os princípios e normas contidas na Carta Magna. Nesse sentido, o controle de constitucionalidade tem o condão de afastar tais normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, fazendo vigorar a supremacia do texto constitucional em face de toda a órbita jurídica brasileira, permitindo a manutenção do sistema check and balances (freios e contrapesos) e a possibilidade de participação de parcela da sociedade no processo de fiscalização das normas através dos legitimados à propositura dessa ação constitucional. Em sendo assim, este instrumento demonstra ser essencial para se construir uma Democracia efetiva no ordenamento jurídico pátrio nacional.
Palavras-Chave: Ação direta de inconstitucionalidade. Via concentrada. ADI genérica. Estado Democrático de Direito. Democracia. Constituição. Supremacia constitucional. Fiscalização.
ABSTRACT
Through this study, looking up to outline the main characteristics of the direct action of unconstitutionality (generic ADI) within the dynamics of concentrated way. This action has a role to highlight the Constitutional State logic´s and the maintenance of democracy itself. This is because the Constitution is the fundamental law within the state; moreover, it is the original source of all laws or any legal act that arise. Henceforth, it should not be laws or normative acts that violate the principles and standards contained in the Constitution. In this sense, the judicial review has the power to set aside such unconstitutional rules of the legal system, making effective the supremacy of the Constitution in the face of all Brazilian legal orbit, allowing system maintenance check and balances and the possibility participation of a portion of society in the enforcement of the rules through the filing of this legitimate constitutional action. Therefore, this instrument proves to be essential to build an effective democracy in national legal system.
Keywords: The direct action of unconstitutionality . Concentrated Way. Generic ADI . Constitutional State. Democracy. Constitution . Constitutional supremacy. Surveillance.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.....................................................................................................................
2 DO CONCEITO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE................
2.1 Fundamentação e Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade..............................
3 DOS LEGITIMADOS À PROPOSITURA........................................................................
3.1 Da Legitimidade Ativa e Passiva.......................................................................................
3.2 Da Obrigatoriedade Constitucional da Intervenção do Procurador-Geral da República
3.3 Da Presença do Amicus Curiae..........................................................................................
4 DOS ASPECTOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTAIS........................................
4.1 Do Cabimento da Medida Cautelar................................................................................
4.2 Dos Fundamentos e Do Objeto da Ação.........................................................................
5 Da Decisão Final Sobre a Inconstitucionalidade............................
5.1 Dos Efeitos da Decisão.....................................................................................................
6 CONCLUSÃO.....................................................................................................................
REFERÊNCIAS....................................................................................................................
1 INTRODUÇÃO
O instrumento do controle de constitucionalidade das leis no paradigma do Direito moderno demonstra ser um mecanismo democrático por excelência, vez que o mesmo permite a manutenção do mecanismo de freios e contrapesos (check and balances). Não obstante a sua grande relevância para o direito constitucional e Poder Judiciário, este instituto permite que a sociedade participe do processo de fiscalização da constitucionalidade das leis, assim como menciona, Häberle (2007), quando há realmente um alargamento da órbita da hermenêutica constitucional, tem-se uma sociedade aberta de intérpretes.
O ordenamento jurídico pátrio no tocante ao controle de constitucionalidade é denominado como modelo misto, tendo em vista que, o mesmo comporta o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade dentro da mesma órbita.
O controle de constitucionalidade brasileiro surgiu graças ao esforço intelectual de Rui Barbosa, o mesmo importou o modelo incidenter tantum (controle incidental) do Direito norte-americano para a Constituição de 1891. O controle de constitucionalidade estadunidense surgiu conforme expõe Cruz (2004, p. 275) no litígio de William Marbury x James Madson, de 1803, onde a criação se deu por intermédio do Chief Justice o brilhante Marshall. Dessa forma, vigorou por muitos anos a tradição do controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
Ocorre que, com a Emenda Constitucional nº 16/65 o panorama do controle de constitucionalidade nacional começou a mudar, uma vez que, neste momento surge a via concentrada, por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (genérica) (CRUZ, 2004, p. 353).
Vale lembrar que o surgimento deste instrumento se deu graças ao trabalho do jurista e filósofo do Direito mais importante do século XX, qual seja o alemão Hans Kelsen (2003) que inovou com este mecanismo durante a elaboração da Constituição da Áustria, criando um tribunal para atuar apenas nestas causas.
Este artigo delineará as diretrizes básicas no tocante a ação da via incidental, especificamente sobre a ação direta de inconstitucionalidade (genérica). Deste modo, buscar-se-á na doutrina, legislação e jurisprudência a explicação do funcionamento deste instituto, bem como para que o mesmo se destina levando em consideração sua importância exercida no Estado Democrático de Direito.
2 DO CONCEITO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.1 Fundamentação e Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade
A ação direta de inconstitucionalidade (ADI genérica) tem previsão constitucional no art. 102, I, a) da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 conforme abaixo transcrito:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Regulamentando o artigo acima a Lei 9.868/99 “estabeleceu linhas gerais sobre o processo, procedimento e julgamento” (ALMEIDA, 2008, p. 789) da ação direta de inconstitucionalidade.
No prisma da conceituação, pode-se valer da lição trazida por Almeida (2007 p. 790) na qual a ação direta de inconstitucionalidade pode ser definida como:
Espécie de ação constitucional de conhecimento pela qual os legitimados ativos arrolados no art. 103 da CF formulam o pedido, direta e originariamente ao STF, no seu papel de Corte Constitucional, para a declaração em abstrato de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estudual que viole a Constituição da República [...] ação de conhecimento de natureza declaratória, positiva ou negativa, tendo em vista natureza dúplice ou ambivalente (art.24 da Lei 9.868/99), com provimento de eficácia erga omnes e efeitos vinculantes [...] é ação que segue um procedimento sumário diferenciado, sendo possível, em caso de urgência e de relevância social e jurídica da matéria, que o relator lhe imprima um rito célere.
Pelo conceito trazido pelo autor acima citado podem-se analisar as peculiaridades da Ação Direta de Inconstitucionalidade, tais como, o foro, uma vez que toda ação deste gênero será iniciada originariamente no STF, objetivando uma análise em abstrato para que seja declarado ou não a inconstitucionalidade de um ato normativo ou de uma lei que não passe no filtro normativo da Constituição da República.
Interessante se faz ressaltar a natureza da ADI, qual seja a de ação de conhecimento, ou seja, buscar-se-á o acertamento do direito alegado através de um procedimento onde todos os atos serão produzidos de forma lógica e concatenados, respeitando a todos os princípios, até que se chegue ao provimento final, nesse caso, a decisão (acordão) declaratória da inconstitucionalidade.
Nesse sentido, para clarear o raciocínio vale mencionar que o “processo de conhecimento atua na construção da estrutura procedimental, que tem objetivos de acertamento de direitos alegados ou negados as partes. O acertamento desses direito é feito pelo provimento (sentença ou acordão)” (LEAL, 2009 p. 140).
Outra questão que é extrema importância, logo deve ser explicitada é o caráter abstrato dos julgamentos em sede de ADI. Deste modo, não há uma lide em questão, não há um conflito entre partes, não há um “espaço jurídico-processual de discussão do objeto mediato do pedido” (LEAL, 2009 p. 307). Destarte, tem-se a expressão “em abstrato”.
Outro aspecto importante gira em torno do procedimento em que a ADI tramita, qual seja o sumário. O mesmo se difere do ordinário cujo perfil é mais longo, demorado, vez que se trata de “procedimento de cognição pelas fases lógicas, rigorosas: postulatória, instrutória e decisória” (LEAL, 2007 p. 303), tendo em vista que o caráter sumário é curto, compacto e as fases são sincretizadas, ou seja, justapostas se fazendo muito mais rápida.
Contudo, apesar do caráter sumário já implantado, caso seja necessário devido alguma urgência, o relator ainda poderá aplicar um rito ainda mais célere.
Fechando o conceito, vale salientar o objeto material desta ação, “que se trata de ação que visa tutelar em abstrato interesse coletivo objetivo legítimo de corrente exigência de congruência das leis e comandos normativos federais e estaduais com a Lei Magna” (ALMEIDA, 2007 p. 791). Desse modo, verifica-se o escopo deste instituto, qual seja o de garantir a manutenção do interesse coletivo, bem como garantir o exercício dos direitos fundamentais todos os atos normativos e leis que não possuírem o selo de constitucionalidade.
3 DOS LEGITIMADOS À PROPOSITURA
3.1 Da Legitimidade Ativa e Passiva
A Constituição da República de 1988 institui em seu artigo 103 o rol dos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade. É o que se vê do texto abaixo transcrito:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
O Supremo Tribunal Federal atualmente possui entendimento no qual algum dos legitimados para arguir a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo necessário se faz a comprovação da pertinência temática, ou seja, uma conexão direta entre o que será discutido versus a finalidade precípua exercida pelo legitimado. Nesse sentido Almeida (2007, p. 791) explica que:
desses legitimados ativos, o STF tem firmado entendimento no sentido de que a Mesa da Assembleia Legislativa, o que também se aplicaria agora à Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores de Estado, pelo mesmo raciocínio também o Governador do Distrito Federal, e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional terão que demonstrar pertinência temática, já que são considerados autores interessados ou especiais, de sorte que não teriam legitimidade ativa para a defesa da ordem jurídica em geral. A pertinência temática, no caos desses legitimados ativos, seria requisito de observância obrigatória para o cabimento da ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade.
Dessa forma, como mencionado pelo texto supratranscrito, a pertinência temática é condição de validade para o ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade, em sendo assim, sem o cumprimento desta exigência a ação padecerá de nulidade.
Além dos legitimados tidos como autores interessados ou especiais dos quais se faz obrigatório à demonstração da pertinência temática, há também os legitimados universais ou neutros.
Para os legitimados universais “não é necessária à demonstração do interesse, que já se presume. Eles seriam defensores da ordem jurídica em geral e teriam, pela firme jurisprudência do STF” (ALMEIDA, 2007, p. 791). Desse modo, aos legitimados universais não se faz necessário à demonstração da pertinência temática, podendo então, ajuizarem ações versando sobre qualquer matéria tratada em leis tidas como inconstitucionais, uma vez que a eles é concedido o status de defensores da ordem jurídica em geral.
No que tange a legitimidade passiva da ação direta de inconstitucionalidade, o fundamento constitucional encontra-se posto no § 3 do art. 103 da CR/88, assim, este prevê que “quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.
Há uma polêmica no tocante a obrigatoriedade da defesa do texto impugnado, se o Advogado-Geral da União seria ou não obrigado a defender o texto possivelmente eivado de inconstitucionalidade. Segundo Almeida (2007 p. 793) em determinados casos o STF firmou entendimento no sentido de que não haveria qualquer incompatibilidade e que a defesa da norma impugnada pelo Advogado-Geral era indeclinável, uma vez que o mesmo em sua atuação buscava alcançar o escopo de um curador especial da norma atacada, e não como parte contrária.
Contudo, também há um entendimento doutrinário em sentido oposto, no qual o Advogado-Geral da União não está obrigado a defender a norma impugnada qualquer hipótese, “especialmente quando já tiver manifestado anteriormente no sentido da inconstitucionalidade da norma atacada” (ALMEIDA, 2007 p.793).
Nesse sentido, o STF também já se manifestou em favor da não obrigatoriedade de defesa do texto atacado pelo Advogado-Geral da União. Assim, é o que se vê no trecho da ADI abaixo transcrito:
o múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, art. 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administratvia do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na sessão administrativa de 30.05.1997 (ADI 1616/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 24/08/2001, p. 41)
Mesmo com essa divergência, a doutrina majoritária entende que diante de um caso de inconstitucionalidade o Advogado-Geral da União não é obrigado a defender o texto atacado, tendo em vista que, ele não figura como parte no processo, dessa forma, o mesmo atua “como uma espécie de curador especial em razão da presunção de constitucionalidade da lei ou do ato normativo emanado do Poder Público” (BARROSO, 2004 p. 127).
3.2 Da Obrigatoriedade Constitucional no Tocante a Intervenção do Procurador-Geral da República
Outra regra encontrada no procedimento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI genérica) é a obrigatoriedade da oitiva antecedente do Procurador-Geral da República, que se encontra estabelecida no parágrafo primeiro do artigo 103 da Carta Magna de 1988:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
O artigo supramencionado é clareza solar no tocante ao dever da oitiva prévia do Procurador-Geral da República, dessa forma, não se trata de faculdade e sim de um dever de intervenção de ordem constitucional. Nesse diapasão, “não pode assim ser restringida por lei infraconstitucional ou por qualquer interpretação em sentido contrário do STF” (ALMEIDA, 2007, p. 794).
Em tais situações o Procurador-Geral da República se apresenta como interveniente e fiscal da ordem jurídica constitucional, atendendo sua finalidade precípua estabelecida na Constituição de 1988. É o que se vê do artigo 127 caput da CR/88 abaixo transcrito:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Em sendo assim, a não observação do preceito acima mencionado gerará nulidade no procedimento constitucional da ação direta de inconstitucionalidade.
3.3 Da Presença do Amicus Curiae
A figura do amicus curiae (amigo do tribunal ou da corte) foi inovação trazida pelo advento da Lei 9868/99. Em regra conforme o artigo 7º da desta Lei, não se admite intervenção de terceiros, contudo o § 2º estabelece uma exceção, na qual configura a participação da “pessoa” do amicus curiae. É o que se pode ver na letra da referida lei abaixo transcrita:
Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
§ 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
No tocante a doutrina, este tema costuma ser divergente, assim, explica Almeida (2007, p. 794) no texto abaixo citado:
adotou-se aqui a figura da intervenção especial do amicus curiae (amigo da corte ou do tribunal), que é originária do direto anglo-americano [...] é polêmica a natureza dessa intervenção. Há quem sustente que seja espécie de intervenção de terceiros. Por outro lado, há entendimento no sentido de que o amicus curiae seria um auxiliar técnico-jurídico especial do tribunal e, por isso, não seria espécie de intervenção de terceiros na sua definição clássica.
A possibilidade de participação do amicus curiae se dá a partir de decisão do relator, irrecorrível, concedendo o direito à manifestação. Este ato poderá por pessoa física, jurídica, professor de direito, associação civil, cientista, órgão e entidade, apenas quando estes forem dotados de notório saber (cientifico e de representatividade) a respeito do que se está sendo discutido, objetivando opinar de forma coerente (ALMEIDA, 2007, p. 795).
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal mudou de posição quanto à possibilidade de sustentação oral do amicus curiae dentro do procedimento da ADI. Segundo Almeida (2007, p. 795) após a Emenda Regimental 30/04/2004 passou-se a conferir ao amicus curiae o lapso temporal de 15 (quinze) minutos para a sustentação oral e, este ato, está previsto inclusive no Regimento Interno do STF (§ 3º do art. 131).
4 DOS ASPECTOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTAIS
Para analisar os principais aspectos processuais e procedimentais da ação direta de inconstitucionalidade, necessário se faz a realização de uma análise das diretrizes estabelecidas pela Lei 9.868/99, tendo em vista que a mesma regulamenta o art. 102, I, a) da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Outra fonte que diz respeito aos procedimentos é o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
O rol dos legitimados foi tratado no capítulo anterior, dando continuidade no teor procedimental da referida lei, temos os requisitos da petição inicial que dá inicio à demanda abstrata.
No art. 3º da Lei 9.868/99 há comandos expressos para a petição inicial conter alguns requisitos, tais como, o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações o pedido, com suas especificações. Além disso, a petição inicial deverá ser acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Segundo a norma do art. 4º a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Nesses casos, caberá agravo da decisão que indeferir a petição inicial. Vale ressaltar que proposta a ação direta, não se admitirá desistência.
Apesar de não ter a figura explicita do contraditório por se tratar de demandas em abstrato, no art. 6º normatiza uma questão interessante, qual seja a petição feita pelo relator para obter informações junto aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.
Logo após, o art. 8º determina que decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.
Após os vencimentos dos prazos o relator lançará o relatório, nele contendo cópias que serão enviadas a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. Quando houver a necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, o relator poderá então, requisitar informações adicionais, até mesmo designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
Nesse sentido, o relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. As informações, perícias e audiências serão realizadas obedecendo ao prazo de 30 (trinta) dias, contado da solicitação do relator (art. 9º da Lei 9.868/99).
4.2 Do Cabimento de Medida Cautelar
A medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade, primeiramente, encontra guarida expressa na Constituição de 1988, em seu artigo 102, I, P. A Lei 9.868/99 dos artigos 10 a 12, regulamenta a matéria das cautelares nas ações diretas com pedido declaratório de inconstitucionalidade.
Ressalvadas as situações tratadas em período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, obrigatoriamente a decisão somente será tomada se estiverem como presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias (art. 12 da Lei 9.868/99).
Seguindo o procedimento cautelar o relator, caso julgue indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. No momento procedimental do julgamento do pedido da medida cautelar, a sustentação oral será facultada aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, sempre na forma estabelecida no Regimento do Tribunal (art 10, §§ 1º e 2º da Lei 9.868/99).
Em se tratando de casos de excepcional urgência do julgamento da medida assecuratória, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais originou a lei ou o ato normativo ora impugnado (art. 10 § 3º da Lei 9.868/99).
No tocante aos efeitos da decisão da tutela antecipada, o art. 11da referida lei, traz as diretrizes normativas. Dessa forma, ao conceder a medida assecuratória, ou seja, medida cautelar, o Excelso Pretório fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União à parte dispositiva da decisão, no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se sempre, no que couber, o procedimento estabelecido. (art. 11 da Lei 9.868/99).
Deste modo, a medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida, com efeito, ex nunc (os efeitos são desde então, ou seja, não retroagem), salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa, neste caso o efeito será ex tunc (art. 11, § 1º da Lei 9.868/99).
Outra questão que de grande relevância é o caráter repristinatório concedido em cautelares em sede de ação direta de inconstitucionalidade, é o que prevê o art. 11, § 2º da Lei 9.868/99, assim, a “concessão da medida cautelar torna aplicável à legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. Nesse diapasão, no que tange a tornar mais claro a respeito da repristinação, a mesma ocorre quando declarada a nulidade da lei atual por vício de inconstitucionalidade, a Lei anterior a ela, volta a vigorar.
A respeito das cautelares em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), Almeida (2007, p. 802) nos esclarece que:
em relação ao referido dispositivo, convém salientar que, mesmo antes de seu surgimento, o STF já vinha decidindo que a declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato e concentrado da constitucionalidade e a concessão de medida cautelar, nesses casos, tinham efeito repristinatório em relação à lei ou ao ato normativo revogado pela lei ou ato inconstitucional impugnada na ADI. Assim, por força desse entendimento, hoje presente em disposição legal, é conferido efeito repristinatório à legislação anterior revogada pela lei ou ato normativo impugnado e suspenso por força da concessão da medida cautelar [...] esse efeito repristinatório passa a ser, agora, efeito regra das decisões nos processos instaurados por força da ADI.
Ainda a respeito das cautelares, o relator devido à necessidade instalada, poderá se valer de procedimento abreviado, tornando mais célere a busca da solução definitiva pelo STF, em hipóteses que configurarem relevância da matéria, bem como de seu especial significado para a ordem social e segurança jurídica (ALMEIDA, 2000, p. 802).
Dessa forma, nos casos de medidas cautelares, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, depois de prestadas as informações, no prazo de 10 (dez) dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 5 (cinco) dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação (art. 12 da Lei 9.868/99).
4.2 Dos Fundamentos e Do Objeto da Ação
A supremacia do texto constitucional em face do ordenamento jurídico pátrio como um todo, é a lógica basilar do controle de constitucionalidade. Em sendo assim, as normas constitucionais além de fonte originária para o surgimento das leis, a mesma serve como espécie de filtro, onde todas as leis surgidas a partir dela ou até mesmo anteriores a ela devem passar pelo crivo de constitucionalidade.
Nessa direção, Almeida (2007, p. 797) explique em que consiste o objeto da ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por ação, segundo o mesmo:
o objeto da ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por ação é a lei ou o ato normativo federal ou estadual apontados como incompatíveis com a Constituição [...] quando se trata de hipótese de cabimento de ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por ação, é necessária a existência de norma produzida pelo Legislativo, pelo Executivo ou pelo Judiciário (esses últimos no exercício de função atípica) , e que essa norma esteja contrariando normas ou princípios do Texto Maior. Havendo, assim, essa incompatibilidade vertical entre normas infraconstitucionais (lei ou ato normativo federal ou estadual) e a Constituição, será admissível a ação direta com pedido declaratório de inconstitucionalidade por ação [...] a inconstitucionalidade decorre de uma relação de contrariedade entre determinado comando normativo ou entre determinado comportamento omissivo e a Constituição. Nesse último caso, a ação cabível é a ADI por omissão.
O escopo do controle concentrado de constitucionalidade é de eliminar do ordenamento jurídico as leis e atos normativos que se encontrem em contrariedade com Carta Magna.
Tais contrariedades podem ser de ordem formal ou material. A primeira diz respeito a não observâncias das formalidades (exigências procedimentais) pelo órgão competente durante o seu processo de elaboração chegando ao ordenamento jurídico com vício de forma. Quando se trata de vícios e incompatibilidades materiais, dizem respeito impropriedade do conteúdo da norma diante do texto constitucional (ALMEIDA, 2007, p. 796).
Em sendo assim, os comandos normativos que podem ser submetidos à aferição de constitucionalidade são:
1) emendas constitucionais (poder constituinte derivado);
2) leis complementares; 3) leis ordinárias; 4) leis delegadas; 5) medidas provisórias; 6) decretos legislativos; 7) resoluções; 8) regimentos internos dos tribunais; 9) regimentos internos do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional; 10) aprovação dos tratados internacionais; 11) outros atos normativos Poder Executivo (ALMEIDA, 2007, p. 798).
5 Da Decisão Final Sobre a Inconstitucionalidade
A decisão que versar sobre a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros (art. 22 da Lei 9.868/99).
Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros dos oito do qual são obrigatórios para o julgamento. Neste sentido, caso não seja alcançada a maioria necessária à declaração de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido (art. 23 da Lei 9.868/99).
Após o julgamento da ADI, autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato contrário a Constituição, será comunicada a respeito da inconstitucionalidade do texto normativo (art. 24 da Lei 9.868/99).
A decisão que versar sobre inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo em ação direta é de natureza irrecorrível, salvo quando se tratar do recurso de embargos declaratórios. Nesse mesmo sentido, tal decisão não poderá ser também objeto de ação rescisória (art. 25 da Lei 9.868/99).
Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade poderão ser modulados pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros. Sendo assim a Corte poderá restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27 da Lei 9.868/99).
5.1 Dos Efeitos da Decisão
Os efeitos da decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade no tocante as ações diretas com pedidos de declaração de inconstitucionalidade, constitucionalmente por força da Emenda 45/2004 é trazido pelo § 2º do art. 102 da CR/88
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Nesse diapasão, conforme explicação de Almeida (2007, p. 801) este tipo de decisão (controle concentrado de constitucionalidade), no que tange a ADI, o efeito produzido será contra todos, é a chamada eficácia erga omnes (vigência no território nacional como um todo) juntamente com efeito vinculante, ou seja, estendendo e vinculando todos os tribunais bem como à administração pública.
Ainda no mesmo sentido, complementando no tocante aos efeitos, faz-se necessário a utilização da obra de Lenza (2006, p. 226) abaixo transcrita para explicitar sobre o efeito ex tunc:
de modo geral, a decisão no controle concentrado produzirá efeitos contra todos, ou seja, erga omnes e também terá o efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição. Trata-se, portanto, de ato nulo.
Contudo, de acordo com Lenza (2007, p. 228) a influência do Direito alemão se fez presente no ordenamento jurídico pátrio nacional, na medida em que fora introduzida a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade na Lei 9.868/99 em seu art. 27. Em consequência desse fato, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o STF poderá por maioria qualificada de dois terços de seus membros, modular aplicação dos efeitos (restringindo ou estabelecendo certa data para que seja fixado), ou até mesmo concedendo o efeito ex tunc para tais decisões.
Ao outro aspecto importante que se deve ser salientado segundo Almeida (2007, p. 804) é aplicação do princípio da fungibilidade que se encontram nas ações diretas de inconstitucionalidade. É o que se vê no art. 23 caput da Lei 9.868, no qual diz que “proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada”. Dessa forma, “o Tribunal poderá declarar a constitucionalidade da lei como a sua constitucionalidade” (MENDES, 2013, p. 1141).
Seguindo a mesma lógica, o art. 24 da Lei 9.868 deixa mais claro a ambivalência em decisão de ADI.
É o que se observa no artigo transcrito abaixo:
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Nesse mesmo sentido, de forma clara e objetiva, pode-se extrair da obra de Lenza (2007, p. 228) a respeito do caráter dúplice/fungível das decisões de ações diretas com pedido declaratório de inconstitucionalidade que:
a ação em comento tem caráter dúplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24 da Lei 9.868/99, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação ou procedente eventual ação declaratória e, ao mesmo passo, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta improcedente eventual ação declaratória.
O tema que versa sobre as modalidades dos efeitos das decisões das ações diretas de inconstitucionalidade é extremamente amplo. Sendo assim, para que seja esgotada essa temática de forma adequada, essencial será um trabalho apenas para tal finalidade. Desse modo, neste trabalho, buscou-se apenas de forma genérica delinear as diretrizes da ação direta de inconstitucionalidade em particular.
6 CONCLUSÃO
Através da realização deste trabalho, procurou-se descrever sucintamente as diretrizes que conceituam e compõem o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade (genérica).
Em primeiro lugar, de forma resumida, ainda na introdução, objetivou-se explicar o surgimento do controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Consequentemente, foi possível classificar a referida ação descrevendo o conceito trazido pela doutrina, bem como suas principais características abstraídas do Texto Maior, ou seja, da própria Constituição da República de 1988 e da Lei 9.868/99 na qual regulamenta a ação direta de inconstitucionalidade. Destarte, procurou-se traçar o objeto desta ação, qual seja a de eliminar contrariedade do texto legal em face do Texto da Carta Magna.
Feito tais considerações, partiu-se para a o rol de classificação dos legitimados, tanto os ativos, quanto aos passivos. Assim, foi possível descreve-los bem como dar explicações a respeito do requisito da pertinência temática. No mesmo sentido, procurou-se trazer a tona a participação do Advogado-Geral da União, Procurador-Geral da República e também qual é o papel desempenhado pelo amicus curiae na órbita da ação direta de inconstitucionalidade (ADI genérica).
Procurou-se contornar de forma didática os aspectos processuais e procedimentais da ação direta de inconstitucionalidade, trazendo questões de relevância como cabimento das medidas cautelares e suas peculiaridades, o objeto e os fundamentos desta ação.
E por último, foi tratado a decisão e seus respectivos efeitos no ordenamento jurídico como um todo.
Através deste trabalho, verificou-se a importância da ação direta de inconstitucionalidade como instrumento democrático efetivo, do qual, se extrai a possibilidade de correção de leis ou atos normativos que não receberam o selo de constitucionalidade. Além de retirar do ordenamento jurídico as normas inconstitucionais, a ação direta de inconstitucionalidade permite a participação da sociedade no processo hermenêutico constitucional, dessa forma, garantindo o caráter de legitimidade ao mesmo, remetendo a ideia de sociedade aberta de intérpretes trazidas por Peter Häberle.
REFERÊNCIAS
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CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição Direito Constitucional Positivo. 14. ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2008. 1323p.
CRUZ, Álvaro Ricardo Souza. Jurisdição constitucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 475p.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta de intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p.55.
http://aplicaext.cjf.jus.br/phpdoc/virtus/pdfs/inteiroteor/200443007104890.pdf (ADI 1616/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 24/08/2001, p. 41) Acessado em 24/04/2014.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acessado em 26/04/2014.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm Acessado em 24/04/2014
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral Do Processo Primeiros Estudos. 8 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2009. 442p.
MENDES, Gilmar Ferreira; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1424p.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. São Paulo: Editora Método, 2007. 816p.
