A tradicional classificação doutrinária do controle de constitucionalidade baseada no critério do momento do seu exercício divide-o em dois grandes grupos: o controle preventivo (ou prévio) e o controle repressivo (ou posterior).
O cerne dessa divisão classificatória diz respeito ao ingresso do ato do Poder Público no ordenamento jurídico. Assim, se se trata de projeto de lei, os mecanismos do controle preventivo atuam com o fim de evitar que um ato viciado possa fazer parte do conjunto de normas integrantes do sistema normativo. Todavia, caso o processo legislativo tenha chegado ao seu final, com a respectiva promulgação do ato, dá-se sua entrada no ordenamento. Nesta última hipótese, em se constatando a existência de invalidade, a via de sua impugnação dar-se-á a posteriori. Isto é, o ataque far-se-á mediante a modalidade repressiva do controle, porquanto a lei já esteja a viger e a produzir regularmente seus efeitos.
Inicialmente, essa diferenciação serve para assinalar o desenvolvimento de diferentes tipos de controle pari passu ao momento do exercício, mas serve também para assinalar o modelo adotado pelo Brasil nessa seara.
Com efeito, é consensual entre os constitucionalistas que a Constituição brasileira de 1988 edificou um sistema jurisdicional misto ou combinado de controle de constitucionalidade. Jurisdicional, uma vez que a fiscalização da validade das leis é função, em regra, monopolizada pelo Poder Judiciário. Misto, em face de que o controle repressivo comporta duas submodalidades classificatórias lastreadas no critério da competência do órgão judicante controlador, a saber: controle concentrado – que é aquele cometido a um órgão judicial determinado – e controle difuso – que é aquele atribuído a todo e qualquer juiz ou tribunal.
A afirmação de que a Constituição de 1988 adota um modelo jurisdicional misto de controle de constitucionalidade das leis não é desapercebida de consequências práticas. Muito pelo contrário. Há conclusões importantes que derivam dessa assertiva.
É assim que devemos observar a discussão quanto à competência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Em tal contexto, o debate travado nos tribunais diz respeito à possibilidade de os limites competenciais do CNJ estenderem-se à fiscalização da conformidade constitucional das leis e atos normativos do Poder Público. Por outras palavras: pode o CNJ exercer o controle de constitucionalidade?
Se observamos o texto da Constituição vigente, veremos que a Emenda Constitucional nº 45/04 incluiu o CNJ como órgão do Poder Judiciário (CF, art. 92, I-A) ao lado dos tribunais. Ademais, no § 4º do art. 103-B, estabeleceu a competência do Conselho, a abranger um espectro amplo de matérias. Senão vejamos:
Art. 103-B omissis
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.
O caput do artigo aparentemente restringe a competência do conselho ao controle da matéria administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judiciário. Porém, malgrado a sua redação, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) impugnou a Emenda Constitucional nº 45. Na ADI 3367, ajuizada em dezembro de 2004, alegou que a criação do CNJ enquanto órgão de cúpula do Poder Judiciário, formado por diferentes Poderes da República e por magistrados de diferentes instâncias, ofendia o princípio da separação e independência dos Poderes (CF, art. 2º), bem assim o próprio pacto federativo (CF, art. 18). No fundo, o que a AMB queria mesmo questionar eram as competências atribuídas pelo legislador constituinte ao CNJ, entendendo que o § 4º do art. 103-B estipulava normas competenciais dos próprios tribunais, a ensejar uma inaceitável subordinação hierárquica dos órgãos do Poder Judiciário.
Em vista disso, a questão relativa aos limites competenciais do CNJ foi submetida ao crivo do STF. Na oportunidade, a Corte Suprema lavrou o acórdão nestes termos ementado (grifos meus):
EMENTAS: 1. AÇÃO. Condição. Interesse processual, ou de agir. Caracterização. Ação direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicação oficial da Emenda Constitucional nº 45/2004. Publicação superveniente, antes do julgamento da causa. Suficiência. Carência da ação não configurada. Preliminar repelida. Inteligência do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentença. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional. 3. PODER JUDICIÁRIO. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou externo. Conselho de Justiça. Criação por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os Estados membros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça. 4. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos art. 102, caput, inc. I, letra r, e § 4º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito. 5. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Competência. Magistratura. Magistrado vitalício. Cargo. Perda mediante decisão administrativa. Previsão em texto aprovado pela Câmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda Constitucional nº 45/2004. Supressão pelo Senado Federal. Reapreciação pela Câmara. Desnecessidade. Subsistência do sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. 103-B, § 4º, III). Expressão que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, § 2º, da CF. Não ocorrência. Argüição repelida. Precedentes. Não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redação remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, não perdeu sentido normativo. 6. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Membro. Advogados e cidadãos. Exercício do mandato. Atividades incompatíveis com tal exercício. Proibição não constante das normas da Emenda Constitucional nº 45/2004. Pendência de projeto tendente a torná-la expressa, mediante acréscimo de § 8º ao art. 103-B da CF. Irrelevância. Ofensa ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Impedimentos já previstos à conjugação dos arts. 95, § único, e 127, § 5º, II, da CF. Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedência. Nenhum dos advogados ou cidadãos membros do Conselho Nacional de Justiça pode, durante o exercício do mandato, exercer atividades incompatíveis com essa condição, tais como exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério, dedicar-se a atividade político-partidária e exercer a advocacia no território nacional. (STF, Tribunal Pleno, ADI 3367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13/04/2005, p. DJ 17/02/2006).
De acordo com o que ficou assentado nesse julgado, o STF entendeu que a instituição do CNJ não fere a independência do Poder Judiciário, tampouco a separação de Poderes. Para a Suprema Corte brasileira, o Conselho constitui-se em órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Além disso, em ultima ratio, subordina-se à jurisdição do próprio Supremo Tribunal Federal, nisso se justificando o prescrito no texto constitucional, que prevê a competência da Corte Suprema para processar e julgar, originariamente, "as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público" (CF, art. 102, I, r).
A decisão do STF nesse precedente, ao assinalar a natureza meramente administrativa das competências do CNJ, afirmou que o órgão não detinha poderes jurisdicionais. Consequentemente, estava impedido de proceder à fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis e atos normativos, já que tal múnus, no âmbito da Constituição de 1988, pertence unicamente aos órgãos do Poder Judiciário aptos a prestar a tutela jurisdicional (vale lembrar que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é tipicamente jurisdicional).
Após essa decisão, a Corte reiterou o entendimento noutras oportunidades. Foi assim ao julgar os MS 28.598/DF e MS 28.611/MA. Colaciono a ementa deste último:
E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA – ATO DO CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIÇA QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE DECISÃO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA – INADMISSIBILIDADE - ATUAÇÃO “ULTRA VIRES” DO CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIÇA, PORQUE EXCEDENTE DOS ESTRITOS LIMITES DAS ATRIBUIÇÕES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS POR ELE TITULARIZADAS - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, NÃO OBSTANTE ÓRGÃO DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO, PARA INTERVIR EM PROCESSOS DE NATUREZA JURISDICIONAL - IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (QUE SE QUALIFICA COMO ÓRGÃO DE CARÁTER EMINENTEMENTE ADMINISTRATIVO) FISCALIZAR, REEXAMINAR E SUSPENDER OS EFEITOS DECORRENTES DE ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL, COMO AQUELE QUE CONCEDE MANDADO DE SEGURANÇA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - O Conselho Nacional de Justiça, embora integrando a estrutura constitucional do Poder Judiciário como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura - excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio Supremo Tribunal Federal e seus Ministros (ADI 3.367/DF) -, qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus Conselheiros ou, ainda, do Corregedor Nacional de Justiça, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral, razão pela qual mostra-se arbitrária e destituída de legitimidade jurídico-constitucional a deliberação do Corregedor Nacional de Justiça que, agindo “ultra vires”, paralise a eficácia de decisão que tenha concedido mandado de segurança. Doutrina. Precedentes (MS 28.598-MC- -AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, v.g.). (STF, MS 28611 MC-AgR/MA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/10/2010, p. DJe 08/02/2011).
Em outra decisão, o Tribunal deixou explícito que o CNJ não tem poder para rediscutir matéria já decidida em processo jurisdicional (grifo meu):
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DE PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. PRÉVIA JUDICIALIZAÇÃO DA MATÉRIA. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGOU PROVIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não cometeu qualquer ilegalidade o CNJ ao de apreciar a questão que lhe foi submetida, uma vez que a matéria já estava sob o crivo da jurisdição. II - o CNJ seja órgão do Poder Judiciário, possui tão somente atribuições de natureza administrativa e, nesse sentido, não lhe é permitido decidir de forma contrária ao estabelecido em processo jurisdicional. III – Agravo improvido. (STF, Tribunal Pleno, MS 28174 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 14/10/2010, p. DJe 18/11/2010).
A seguir, o Tribunal avançou nesse posicionamento ao julgar o MS 28141/MT, proibindo que o CNJ pudesse aferir a inconstitucionalidade de lei tributária, com vistas a afastar a cobrança de emolumento judicial. Vejamos (grifo meu):
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO QUE DETERMINOU AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MATOGROSSENSE QUE DEIXASSE DE COBRAR EMOLUMENTO JUDICIAL COM DESTINAÇÃO A QUALQUER ENTIDADE DE CLASSE OU COM FINALIDADE PRIVADA. INADMISSIBILIDADE. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO CNJ. DECRETAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. REESTABELECIMENTO DA COBRANÇA. INVIABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.I – O Conselho Nacional de Justiça, órgão de natureza administrativa que é, não possui competência para determinar o afastamento de cobrança de emolumento judicial com fundamento na sua inconstitucionalidade, mesmo porque tal ato termina por afastar a aplicação da própria lei tributária. II – A providência a ser adotada, por eventuais interessados em afastá-la, é a propositura de ação direta de inconstitucionalidade com o intuito de por fim a cobrança de tal exação. III – Embora o CNJ não pudesse, no caso, afastar a cobrança da contribuição instituída pela Lei 8.943/2008, para a Associação Matogrossense dos Defensores Públicos – AMDEP, não é possível a concessão da segurança, pois restabelecer a citada cobrança seria fazer tabula rasa da jurisprudência desta Corte, que é absolutamente pacífica no sentido de que é vedada a destinação de valores recolhidos a título de custas e emolumentos a pessoas jurídicas de direito privado. IV – Opiniões divergentes de Ministros quanto à decretação de inconstitucionalidade, no caso. V - Segurança denegada. (STF, Tribunal Pleno, MS 28141 /MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 10/02/2011, p. DJe 01/07/2011).
No MS 28.872 AgR/DF, a possibilidade de o CNJ proceder tão somente à fiscalização da legalidade dos atos administrativos, vedado o exame de sua constitucionalidade, foi explicitada:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DE PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO CNJ. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGOU PROVIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Conselho Nacional de Justiça, embora seja órgão do Poder Judiciário, nos termos do art. 103-B, § 4º, II, da Constituição Federal, possui, tão somente, atribuições de natureza administrativa e, nesse sentido, não lhe é permitido apreciar a constitucionalidade dos atos administrativos, mas somente sua legalidade. II – Agravo improvido. (STF, Tribunal Pleno, MS 28872 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24/02/2011, p. DJe 18/03/2011).
Recentemente a discussão tornou à pauta do Supremo Tribunal Federal. No caso concreto, a presidência do TJRJ submetera ao CNJ consulta quanto às regras a serem adotadas para a composição do órgão especial do tribunal estadual. Por força disso, o Conselho acabou por reconhecer a ilegitimidade constitucional do art. 99 da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN).
Ora, é evidente que, ao negar vigência a dispositivo da LOMAN, o que o CNJ esteve a fazer foi efetivo controle de constitucionalidade das leis. Assim, agiu desempenhando atribuição estranha à sua esfera competencial. Daí a impetração, pelo Estado do Rio de Janeiro, do MS 32.865 junto ao STF. Nesse writ mandamental, sustentou-se a indevida ingerência do Conselho em matéria restrita à esfera dos órgãos do Poder Judiciário autorizados a deliberar em grau de definitividade, isto é, que têm poder jurisdicional.
Em apreço a esses argumentos, o relator do remédio constitucional, Min. Celso de Mello, terminou por deferir o pedido de liminar formulado pelo impetrante. Em sua decisão monocrática, asseverou:
Com efeito, a Constituição, ao definir a extensão dos poderes reconhecidos ao Conselho Nacional de Justiça, proclamou que compete a esse órgão “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário” (art. 103-B, § 4º), atribuindo-lhe, por isso mesmo, o encargo de “apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgão do Poder Judiciário” (art. 103-B, § 4º, inciso II – grifei).
Não se desconhece que o Conselho Nacional de Justiça, embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário, qualifica-se como órgão de índole eminentemente administrativa, não se achando investido de atribuições institucionais que lhe permitam proceder ao controle de constitucionalidade referente a leis e a atos estatais em geral [...] (STF, Monocrático, MS 32865 MC/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02/06/2014, p. DJe 05/06/2014).
Sendo assim, a análise da jurisprudência do STF consolidada na matéria implica a conclusão forçosa de que o Conselho Nacional de Justiça - seja em decisão monocrática, seja em decisão colegiada - não detém competência para o exercício do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público. Como o Conselho é órgão de natureza eminentemente administrativa, o fato de o legislador constituinte tê-lo situado dentro da estrutura do Poder Judiciário não lhe confere poderes jurisdicionais próprios de juízos e tribunais.
Logo, o CNJ não pode proceder à fiscalização incidenter tantum da compatibilidade dos atos normativos com o texto constitucional, por se tratar de decisão absolutamente estranha à sua esfera de competências, que estão adstritas a atribuições administrativas, financeiras e correcionais dos órgãos do Poder Judiciário (excetuado o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo da cúpula judicante). E o fundamento dessa tese pretoriana não poderia ser outro que não o de que o Brasil adotou, com o advento da Constituição de 1988, um modelo de controle de constitucionalidade de índole eminentemente repressiva, marcado, em regra, pela atribuição do controle posterior aos órgãos do Poder Judiciário. Assim se consubstancia o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, que é um sistema jurisdicional misto (difuso e concentrado).
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 21 de jun. 2014.
BRASIL. LOMAN. Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 21 de jun. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3367/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13/04/2005, p. DJ 17/02/2006. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de jun. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 28611 MC-AgR/MA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/10/2010, p. DJe 08/02/2011. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de jun. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 28174 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 14/10/2010, p. DJe 18/11/2010. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de jun. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 28141 /MT, Tribunal Pleno Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 10/02/2011, p. DJe 01/07/2011. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de jun. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, MS 28872 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24/02/2011, p. DJe 18/03/2011. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de jun. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 32865 MC/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02/06/2014, p. DJe 05/06/2014. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de jun. 2014
