1.    Introdução

O século XX ficou marcado na história econômica mundial pelas mudanças ocorridas na relação entre o Estado e a sociedade. Especialmente nos anos 80 e 90, o Estado social esteve em crise em diversos países do mundo, apresentando uma Administração Pública incapaz de atender às próprias proporções, quando, contraditoriamente, a sociedade demandava cada vez mais presteza e eficiência nas prestações de serviços públicos. 

No Brasil, essa situação não foi distinta, mas apresentou algumas especificidades. Alguns anos antes das reformas de estado no país, ocorreu o milagre econômico brasileiro (1967-1973), que se assentou (i) no endividamento externo para obtenção de tecnologia estrangeira; (ii) na concentração de renda para criar um mercado consumidor dos produtos produzidos no país e (iii) no notável investimento nas empresas estatais, entre elas a indústria pesada, siderurgia, petroquímica, construção naval e geração de energia hidrelétrica. Esse modelo de crescimento resultou em problemas econômicos e sociais, que se intensificaram nos anos seguintes, com destaque para a ampliação da dívida brasileira, o aumento da concentração de renda, os déficits financeiros e a grande carência no atendimento das demandas da população.

É nesse contexto de deficiências, de necessidades e de mudanças, que se propõe o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), editado em 1995. Entre os seus objetivos globais, elencam-se: (i) aumentar a governança do Estado e (ii) limitar a ação estatal àquelas funções que lhe são próprias. O aumento da governança e a limitação da ação do Estado seriam alcançados, entre outros meios, por um processo de privatização editado pela Lei nº 9.491 de 1997 que instituiu o Plano Nacional de Desestatização (PND). 

E é nessa reforma que as agências se inserem no ordenamento brasileiro, uma vez que o afastamento do Estado na prestação de alguns serviços públicos exigiu a instituição de órgãos reguladores que pudessem estabelecer regras e padrões de fornecimento desses serviços, quando prestados pelo particular. Assim, a relevância do presente artigo está na relativa novidade do conceito de agências reguladoras no Brasil, bem como nas mudanças jurídico-institucionais advindas da reforma estatal. Diz-se relativa novidade porque essas instituições já foram discutidas, e, portanto, não são um tema novo do Direito Administrativo, estando a novidade na importância que as agências reguladoras vêm ganhando no cenário nacional. Com crescente atuação e um número cada vez maior de resoluções por elas editadas, há, portanto, a necessidade acadêmica de discutir sobre essas agências, no sentido de analisar de que formas as mesmas vêm sendo recepcionadas. 

Tendo em vista o exposto, a presente pesquisa tem como objetivo geral verificar os fundamentos do poder normativo das agências reguladoras. Para tais fins, expõe-se as duas principais correntes doutrinárias que expõem distintos pontos de vista sobre a natureza jurídica desse poder: (i) aquela que defende que o poder regulamentar é inerente à atividade da Administração Pública e (ii) a teoria da delegação legislativa. Em ambas as situações verificou-se que a estrutura normativa das leis proporciona a ação técnico-discricionária das agências, levando o administrador  a regulamentar com o objetivo de integrar o ordenamento. Portanto, tratando-se o tema a partir de diferentes teorias, busca-se demonstrar como a discricionariedade técnica implica na atribuição de normatizar das agências reguladoras, mesmo mediante duas teorias divergentes. 

2.      Agências Reguladoras: características 

Tendo em vista o cenário econômico-social brasileiro nos anos da reforma estatal, fez-se necessária a criação de instituições com características específicas, para exercer o controle e fiscalização de serviços públicos delegados ao setor privado, bem como de outras atividades econômicas. 

Essas instituições criadas são as agências reguladoras, que foram classificadas no ordenamento jurídico brasileiro como autarquias em regime especial. Em se falando das autarquias, puras e simples, elas não são recentes na administração pública brasileira, pois foram definidas já em 1967 no Decreto-Lei 200 como “serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Ora, as autarquias são entidades de direito público, revestidas de autonomia, ainda que vinculadas aos Ministérios que lhes deram origem. Fazem parte do processo de descentralização estatal, com características de autonomia administrativa e financeira, possuem maior flexibilidade negocial. Além disso, as autarquias serão regidas pelo princípio da especialidade, no qual essas entidades atuarão de forma estrita às finalidades para as quais foram criadas. (MELLO, 2010).

Entretanto, as agências reguladoras são mais que simples autarquias, pois possuem um regime especial. Diferentemente do Decreto-Lei 200/67, não existe legislação específica que discorra sobre esse regime especial de autarquias. Dessa maneira, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) diz que, na ausência de lei que define o que é o regime especial, deve-se investigar cada caso. 

De fato, a conceituação do regime especial aparece disposta nas diversas leis de criação das agências reguladoras, e não em um instrumento único. Por exemplo, a Lei nº 10.233/2001, de criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), estabelece em seu art. 21, § 2o que “O regime autárquico especial conferido à ANTT e à ANTAQ é caracterizado pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes”. Já a Lei de criação da ANATEL também dispõe na mesma linha, em seu art. 8º § 2º: “A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira”. Nota-se, portanto, que o regime especial das agências reguladoras é caracterizado por maior autonomia e independência destas instituições. Em outras palavras, a leitura das leis de criação das agências torna perceptível a ideia subjacente ao conceito de autarquias especiais: são instituições que desfrutariam uma maior liberdade do que as outras autarquias.

Segundo Neto (2007) estaria a independência das agências reguladoras desmembrada em quatro aspectos: (i) independência política aos seus gestores, dirigentes, nomeados por ato do Chefe do executivo e com a aprovação do Senado, são investidos de mandatos fixos e com estabilidade nos cargos durante a gestão. Além disso, está afastada a exoneração ad nutum, de maneira que os dirigentes só perderão o seu mandato mediante a destituição motivada, circunscrita a situações estabelecidas em lei e desde que cumpridos os requisitos procedimentais necessários; (ii) independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierárquicos impróprios; (iii) independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividades de interesse público a seu cargo; e (iv) independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos, uma vez que além de dotações orçamentárias gerais, possuem fontes próprias de renda.

Rocha (2009) ainda acrescenta outros pontos que atribuem às agências reguladoras maior independência, tais como: (i) a maior discricionariedade técnica, uma vez que estas entidades fiscalizam, punem, normatizam atividades, dirimem conflitos e (ii) decisões que não se submetem à apreciação de outros órgãos ou entidades da Administração Pública, ou seja, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo, não havendo, portanto, uma instância recursal administrativa diante dos atos expedidos pelas agências.

2.1. Discricionariedade técnica

   Conforme acima exposto, entre as principais características das agências reguladoras estão a discricionariedade e a independência técnicas. Como discricionariedade se entende o ato do administrador, no exercício de seu poder, de eleger a opção que melhor atenda ao interesse público, desde que a lei expressamente contemple mais de uma possibilidade de ação. Assim, a Administração, de acordo com seus critérios de oportunidade e conveniência, elege uma entre várias alternativas, sendo todas elas válidas perante o direito.

 “(...) a lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciação do motivo ou do objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo, essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade) e à sua utilidade (conveniência). No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com objetivo variável, ao seu entender. Nestes casos a competência é livre ou discricionária” (GRAU APUD FAGUNDES, 1995, pág. 75).

Di Pietro (2007), por sua vez, enumera os pressupostos de discricionariedade. Sejam eles: (i) possibilidade de opção entre duas ou mais alternativas, decorrentes da lei; (ii) por possuir respaldo legal, qualquer uma das alternativas que a autoridade venha a escolher é juridicamente válida e (iii) a escolha se faz diante do caso concreto. 

Já em relação à discricionariedade técnica, especificamente, a doutrina a conceitua como: “Muitas vezes, a avaliação da situação concreta, e a consequente escolha da atividade administrativa a desempenhar, requer a utilização de critérios técnicos e a solução de questões técnicas que devem realizar-se conforme regras e conhecimentos técnicos” (ALESSI,1970, p.195). Neste mesmo caminho, segundo Di Pietro (2007), em determinadas hipóteses, a lei se utiliza de conceitos técnicos que precisam ser especificados de acordo com a manifestação do órgão responsável, portanto, cabendo à Administração a eleição de uma solução juridicamente válida. Assim, há situações em que, entre espaços de escolhas, há algumas opções que devem ser pautadas na própria técnica, e não somente na conveniência e oportunidade da Administração Pública. Eis o conceito de discricionariedade técnica.

Nota-se que a discricionariedade técnica distingue-se da mera discricionariedade, sendo a primeira um tipo especial da segunda. Conclui-se, portanto, que a discricionariedade técnica, estaria muito além de convêniencia e oportunidade, mas está no fato de que certas decisões administrativas possuem tal grau de especialização que somente a autoridade investida da devida competência (legal e técnica) pode realizar a necessária valoração. Firma-se, então, a tese de que a Administração tem liberdade técnica de decisão. 

3. A natureza jurídica do poder normativo das agências reguladoras e a discricionariedade técnica. 

 Conforme já exposto, o presente estudo visa identificar como a necessidade de regulação de setores técnicos justifica a atribuição de poder normativo às agências reguladoras brasileiras. De fato, a abordagem da discricionariedade técnica é sempre recorrente entre as principais discussões sobre a temática, além disso, os debates estão vinculados ao princípio da legalidade, com vistas a justificar a legitimidade desse poder frente à complexidade técnica dos temas submetidos à regulação.

O interesse pela questão da discricionariedade técnica, de sua definição, de sua submissão ou não à apreciação judicial, justifica-se por ser tema conexo aos limites da competência das agências reguladoras. Os dois institutos – discricionariedade técnica e agência reguladora – penetram no direito administrativo brasileiro sob influência direta do direito norte- americano, ainda que a idéia da discricionariedade técnica tenha se originado na Alemanha e se desenvolvido principalmente no direito italiano (DI PIETRO, 2007, pág. 01). 

Para que o Administrador possa exercer sua discricionariedade é necessário que o ordenamento lhe constitua de tais poderes e deveres, pois ela não poderá ter outro pressuposto senão a decorrência da própria lei. Em relação às agências reguladoras, nota-se que essa discricionariedade, muitas vezes, é exercida na forma de normatizações, e, por serem normas expedidas fora do âmbito do Poder Legislativo, a doutrina  busca justificar a atribuição desse poder normativo , dividindo-se, basicamente, em duas principais vertentes: (i) a vertente que defende a possibilidade de delegação legislativa, de forma que, em certas matérias, o Poder Legislativo irá delegá-las ao Executivo, com fins de que este as normatize, sob o argumento da especialização técnica de certos órgãos e (ii) que existe uma competência regulamentar inerente à Administração, na qual se entende o poder normativo em sentido amplo.

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3.1. Delegação legislativa e discricionariedade técnica

Parte da doutrina que defende a legitimidade do poder normativo das agências reguladoras argumenta que esse exercício é possibilitado por meio das chamadas delegações legislativas. Assim, a própria lei delegaria às agências reguladoras a competência de normatizar determinadas matérias que, a princípio, deveriam ser disciplinadas pela lei no sentido formal.  Portanto, a legitimação do poder normativo das agências reguladoras se daria pelo instituto da delegação legislativa, também chamado de deslegalização.

Em sequência ao raciocínio, o doutrinador espanhol Eduardo García de Enterría traz o conceito de delegação legislativa como:

Recentemente, com efeito, o legislador faz participar de alguma maneira à Administração na ordenação jurídica da sociedade atual e de seus problemas. Cada vez se vai generalizando mais esta forma legislativa que supõe uma participação entre o Legislativo, que adota ordinariamente a iniciativa, e a Administração, que a continua e a leva a termo e conclusão. (...) O regulamento se converte, assim, em uma espécie de prolongação da lei, suposto que está de difícil elaboração e ajuste em Câmaras numerosas, há de concentrar-se necessariamente no estabelecimento das regulações estruturais de base, sem poder descender a pormenores técnicos.(ENTERRÍA E TOMAS-RAMON, 1990, pág. 271). 

De acordo com os ensinamentos de Marçal Justen Filho (2002), a deslegalização consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não fosse reserva absoluta de lei, porém já disposta em lei formal. Nessa mesma lei atribui-se a competência ao Executivo, para que este edite regulamentos sobre a matéria delegada. Portanto, conclui-se que a delegação legislativa consiste em uma lei formal transferir, hierarquicamente, determinada matéria para que ela possa vir a ser tratada, de maneira delimitada, por meio de regulamento do Poder Executivo.

Cumpre aqui ressaltar que aqueles que são contra a possibilidade de existência da delegação legislativa, utilizam-se do art. 25 do Ato de Disposição Constitucionais Transitórias (ADCT) para firmar tal posicionamento. Isso porque, o art. 25 do ADCT revogou, no prazo de 180 dias a partir da vigência da Constituição de 1988, todas as normas que outorgavam função normativa a órgãos do Poder Executivo, mas deixou abertura para a possibilidade de prorrogação dos prazos destas leis. O argumento da doutrina contrária à delegação diz que as agências reguladoras não foram alcançadas por esta norma, uma vez que foram instituídas após a Carta de 88. Além disso, se o legislador constituinte revogou tais dispositivos, ficaria subentendido que a delegação não seria permitida pela Constituição, exceto nos casos expressos. 

Em posicionamento favorável ao instituto da delegação, cujo maior defensor brasileiro é o doutrinador Diogo dos Santos Moreira Neto (2007), ela só não seria possível se a Constituição expressamente a proibisse, o que, de fato, não ocorre.

Como não se proibiu genericamente a delegação, há de se entender que o legislador constituinte pretendeu reestruturar a partir da nova ordem jurídica do país, todas as hipóteses de deslegalização, o que efetivamente vem ocorrendo a partir de então, tanto em nível constitucional quanto em nível legal. (...) A delegação legal será sempre possível. (D. NETO, 2007, pág. 223).

Um segundo argumento contrário à delegação afirma que nela haja uma possível transgressão ao princípio da legalidade e do princípio da separação dos poderes. Neto (2007) contra-argumenta esse posicionamento afirmando que, a princípio, não seria necessário distinguir as matérias nas quais prevaleceriam as escolhas político-administrativas daquelas em que prevaleceriam as escolhas técnicas, o que acarretou em uma competência privativa dos parlamentos em legislar, o que seria uma interpretação estrita dos princípios da separação dos poderes e da legalidade. Entretanto, “somente com o tempo e o reconhecimento da necessidade de fazer a distinção, até mesmo para evitar que decisões técnicas ficassem cristalizadas na lei e se tornassem rapidamente obsoletas, é que se desenvolveu a solução das delegações legislativas”. (D. NETO, 2007, pág. 214).

O autor prossegue sua defesa do instituto da delegação, afirmando que não haveria risco de lesão ao principio da legalidade ou a separação dos poderes, uma vez que “qualquer delegação de funções encontra duas ordens de limitações: as de ordem externa à delegação e as de ordem interna à delegação”. (D. NETO, 2007, pág. 219). Assim, dizem-se limitações de ordem externa aquela advinda da hierarquia normativa, de forma que não pode a norma reguladora opor-se à norma hierarquicamente superior, caracterizando-se como abuso de poder. Por outro lado, as limitações de ordem interna dizem respeito à submissão à norma delegadora, incluindo-se seus parâmetros formais e materiais da mesma. Por sua vez, o desrespeito a tais parâmetros constitui-se usurpação de poder, havendo sempre o controle jurídico e político sobre tais limitações. (D. NETO, 2007).

Conceituada a delegação legislativa, Enterría (1970 apud D. Neto, 2007, págs. 214-219) classifica-a em três tipos: a delegação receptícia; a remissão e a deslegalização. Primeiramente, a delegação receptícia trata-se da transferência da função legislativa ao Poder Executivo, para produzir normas com força de lei, adstrita a matéria e tempo determinados no ato de delegação e que se esgota com o exercício. Está presente em nosso ordenamento jurídico no instituto das normas delegadas, tratadas pelo art. 59, IV c/c art. 68 da Constituição Federal, o qual trata das leis delegadas. Além disso, há previsão no art. 49, inciso V, que submete as leis delegadas ao controle político do Congresso Nacional, no caso de exorbitância dos limites de delegação através do veto legislativo. 

Já a remissão é uma “remessa pela lei a uma normatividade ulterior que deverá se elaborada pela Administração, sem força de lei, igualmente dentro do quadro substantivo emoldurado pela própria lei remetente” (ENTERRÍA APUD D. NETO, 2007, pág. 217). Assim, a remissão constitui o poder regulamentar atribuído privativamente ao Chefe do Executivo, para que esse expeça regulamentos visando a fiel execução das leis. São os chamados regulamentos de execução presentes nos arts. 84, IV e 49, V da Constituição Federal. Observa-se que, segundo Neto (2007), os regulamentos de execução não possuem as mesmas hierarquias das leis, se sujeitando ao controle político. .

Por fim, na deslegalização “o titular de um determinado poder não tem dele a disposição, mas tão somente o exercício”, sendo que o fundamento da delegação seria a “retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei (domaine da la loi), passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l’ordonnance)” (ENTERRÍA APUD D. NETO, 2007, pág.2018). Entretanto, não é necessário que essa legislação adentre na matéria de que trata o regulamento. Assim é suficiente que a lei apenas possibilite que outras fontes normativas regulem o tema, de forma que estes atos não serão de responsabilidade do poder Legislativo, não obstante estejam sujeitos ao controle político, caso ultrapassem os limites de deslegalização. 

Nota-se que na delegação utiliza-se a lei como instrumento, de forma que o Poder Legislativo transfere aos órgãos e entidades da Administração Pública determinadas matérias que não possuem, constitucionalmente, a reserva legal. Nessa transferência, a Administração passa a ter um espaço decisório, por meio do qual se faz a regulação. Isso porque a especificação técnica de determinadas matérias não é, constitucionalmente, exclusiva do Congresso Nacional, de forma que se permite ao órgão executor das leis fazer escolhas igualmente técnicas no âmbito de suas atividades, as quais melhor atendam aos interesses públicos. Eis a relação entre a delegação legislativa e a discricionariedade técnica.

(...) em se tratando das agências reguladoras, dada a especialização que se exige para tratar dos ordenamentos setoriais e da evolução tecnológica que corre fugazmente, impossível seria o engessamento do sistema não dando liberdade discricionária aos referidos reguladores para, efetivamente, regular o mercado respectivo. Assim, a reserva legal é, aqui, apenas material, podendo uma norma expedida pela agência ter plena vigência no ordenamento jurídico. Isso caracteriza o fenômeno denominado deslegalização ou delegificação, que a doutrina espanhola apresenta como uma das espécies de delegação legislativa, esta última vista em sentido amplo. (NEVES, 2009, pág. 109).

Se por um lado o reconhecimento da delegação surge mediante a própria natureza técnica das normas inerentes à atividade reguladora, por outro lado  a deslegalização torna possível a não captura dos órgãos reguladores pelos interesses do governo ou dos regulados, uma vez que afasta as apreciações técnicas das disputas partidárias do Congresso Nacional. Além disso, fez-se necessário deslegalizar determinados assuntos para que os regulamentos pudessem discipliná-los com a eficiência e a rapidez exigidas pelas demandas dos mercados regulados. Nota-se, portanto, que a delegação legislativa decorre da existência de situações extremamente mutantes, excessivamente técnicas ou politicamente complexas. (SUNDFELD, 2002).

A partir de toda exposição acima, fica evidente que a doutrina diferencia as matérias que podem ser objeto de delegação com base na noção de discricionariedade técnica, de forma que será possível ao órgão especializado normatizar sobre sua área de atuação. Assim, evita-se que que as decisões técnicas, mutáveis e dinâmicas, tornem-se cediças, pois o procedimento de mudança da lei formal é muito mais moroso do que aquele de expedição dos regulamentos. 

3.2. O poder normativo das agências reguladoras considerado em sentindo amplo: competência regulamentar inerente à Administração Pública, a reserva da norma e a discricionariedade técnica. 

Diferentemente da corrente anterior, que defende a delegação do poder de legislar matérias técnicas ao Poder Executivo, há doutrinadores que assumem que a competência regulamentar é inerente à Administração Pública, tratando-se de um poder normativo em sentido amplo.  Dessa forma, não haveria a necessidade do Poder Legislativo delegar a elaboração de legislações técnicas, uma vez que o Executivo já possui essa competência própria. A partir desse princípio, seria conferido às agências reguladoras o poder regulamentar, integrador do ordenamento jurídico. Trata-se de poder derivado, de caráter normativo, e que deverá estar de acordo com as normas que lhe são hierarquicamente superiores.

Entre os principais defensores dessa vertente está Eros Roberto Grau, que afirma a existência de um poder normativo em sentido amplo. Para o autor, a capacidade normativa do poder Executivo não fere o princípio da tripartição dos poderes, sendo, na realidade, esse poder normatizador intrínseco a cada um dos poderes de Estado.

Quando o Executivo e o Judiciário expedem atos normativos de caráter não legislativo – regulamentos e regimentos, respectivamente – não o fazem no exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de ‘função normativa’. O exercício da função regulamentar e da função regimental não decorre de delegação de função legislativa; não envolvem, portanto, derrogação do princípio da divisão dos Poderes. (HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009.)

Com base no art. 5º, inciso II da Constituição Federal, que diz que “ninguém será obrigado a fazer ou de deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, tem-se a principal crítica às agências reguladoras, ou seja, que não cabe à autoridade administrativa inovar no ordenamento jurídico, de forma a expedir norma primária.  Entretanto, Eros Grau diferencia a vinculação da Administração às definições decorrentes de lei e a vinculação da Administração à própria lei. É o que o doutrinador define como reserva de norma e reserva de lei, respectivamente; sendo assim a primeira hipótese o poder normativo em sentido amplo. Veja-se: 

Especializar varas e atribuir competência por natureza de feitos não é matéria alcançada pela reserva da lei em sentido estrito, porém apenas pelo princípio da legalidade afirmado no art. 5º, II, da CB, ou seja, pela reserva da norma. No enunciado do preceito – ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ – há visível distinção entre as seguintes situações: (i) vinculação às definições da lei e (ii) vinculação às definições ‘decorrentes’ – isto é, fixadas em virtude dela – de lei. No primeiro caso estamos diante da ‘reserva da lei’; no segundo, em face da ‘reserva da norma’ (norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental). Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa – mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei – o princípio estará sendo devidamente acatado. No caso concreto, o princípio da legalidade expressa ‘reserva de lei em termos relativos’ (= ‘reserva da norma’) não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares – e os vincule. Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei (...) das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em regulamentos e regimentos. Quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a essas matérias não cabem regulamentos e regimentos.”(Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009.)

Portanto, a reserva de norma permitiria que a lei do art. 5º, II, fosse entendida em termos relativos, pois os regulamentos se incluiriam no rol desse artigo. Ora, o argumento de Grau é que, quando o constituinte quis estabelecer uma legalidade absoluta, o fez expressamente, como exemplo tem-se o art. 150, I (“exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”).

Assim, na mesma linha de pensamento de Eros Grau, Canotilho defende que o princípio tradicional da reserva da lei deve ser reformulado. Assim, dentro da própria reserva de lei, estaria a reserva de norma. Nessa última, por sua vez, faz-se necessária uma norma, mas não lei formal, ou seja, “significa apenas exigência de uma disciplina normativa geral que pode ser alcançada através de actos normativos inferiores à lei”.(CANOTILHO, 1991, pág. 797). 

Logo, “se há um princípio de reserva de lei - ou seja, se há matérias que só podem ser tratadas pela lei - evidente que as excluídas podem ser tratadas por regulamentos” (GRAU, 2000, pág. 247). Portanto, não há impedimentos para que a Administração exerça seu poder normativo, desde que determinada matéria não esteja reservada à formalidade do processo legislativo, bem como não haja usurpação dos limites de seus poderes regulamentares.

Alexandre Santos Aragão (2001) também justifica a função normativa nessa mesma linha, afirmando que o legislador, em sua liberdade para dispor de algumas matérias, atribui em diferentes graus o campo de atuação normativa à Administração Pública. Assim, os regulamentos encontrariam seus limites na própria lei que os autorizou, variando conforme o grau de liberdade deixado pelo legislador, de forma que, desenvolvido o regulamento conforme o espaço da lei, não há que se falar em delegação de poder. Dessa forma, seja direta ou indiretamente, o Poder Legislativo seria fonte de todas as normas jurídicas gerais, de modo que, somente quando autorizado, poderia o Executivo baixar regulamentos.

Entretanto, parece haver uma contradição entre o argumento de Grau e o dito por Aragão. Ora, se o poder normativo é inerente a cada um dos poderes, por que haveria a necessidade de autorização pelo Poder Legislativo? Isso se dá porque o condicionamento do exercício da função regulamentar a atribuições do Legislativo “é mero expediente tendente à promoção do equilíbrio na dinâmica dos poderes tripartidamente organizados, sem que tal signifique a não preexistência de tais funções.” (GRAU, 2000, pág. 186).  Então, quando o Executivo expede atos normativos exerce função própria. E, mesmo que exista atribuição conferindo-lhe poderes para tanto, essa não configura mais do que permissão para o exercício de função que é inerente ao executivo, servindo de instrumento de controle de legalidade dos atos regulamentadores. 

Como as agências reguladoras são criadas com fins de regulação dos setores econômicos, sob o ponto de vista da reserva da norma, é inerente a elas a competência de normatizar esses setores, com a forte justificativa de que possuem o conhecimento técnico necessário para fazê-lo. Portanto, ninguém mais teria melhor competência para exercer a regulação, de forma que, somente para fins de próprio controle jurisdicional, utiliza-se da lei. Isso porque "os novos padrões da sociedade exigem normas mais diretas para tratar das especificidades de cada setor e garantir a efetividade da atuação do Estado. É isso que justificou a atribuição de poder normativo para as agências, o qual não exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuação normativa do Estado". (SUNDFELD, 2000, 27-28). 

 Se atuação das agências no exercício do poder normativo deve se pautar em base legal, é por meio dos “standards” da lei atributiva que o legislador permite que a Administração execute atos normativos. Assim, a constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabelecido standards suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa (SUNDFELD, 2000, 27-28). Tais espaços da lei se justificam, novamente, pela incoerência entre o modelo tradicional da separação de poderes e a necessidade de gerenciar normativamente os conflitos crescentes com o aumento da complexidade social.

A lei, portanto, sem dar início de per se a uma normatização mais completa, e, muito menos, exaustiva da matéria, estabelece apenas parâmetros bem gerais da regulamentação a ser feita pelo ente regulador independente. (...) Estas leis integram a categoria das leis-quadro (lois-cadre) ou standarizadas, próprias das matérias de particular complexidade técnica e dos setores suscetíveis a constantes mudanças econômicas e tecnológicas. (SUNDFELD, 2000, 27-28). 

Relacionando todo raciocínio acima exposto à temática da discricionariedade técnica, nota-se que a abertura da lei (standards ou leis quadro) deixará margem para regulamentação posterior por órgão técnico especializado. Esses espaços são dispostos justamente por causa da impossibilidade do Poder Legislativo disciplinar as múltiplas matérias de regulação, uma vez que, tanto a ausência de especialização técnica dos órgãos legislativos quanto a morosidade da produção legislativa não se mostram compatíveis com os preceitos da reforma da Administração Pública, bem como com o tempo necessário para a regulação dos mercados. Conclui-se que a legitimidade da competência normativa das agências reguladoras estaria justamente em sua alta especialização técnica, não havendo outro ente mais competente para fazê-lo.

 O exercício de competência regulamentar complementar por parte das agências demanda, portanto, o preenchimento dos seguintes requisitos: primeiro, expressa disposição legal que lhes atribua competência para dispor sobre determinada matérias de caráter técnico; segundo, que tal competência seja efetivamente exercida no âmbito da discricionariedade técnica atribuída pela lei correspondente, com base nos correspondentes estudos, e sem alargamento do espaço legalmente conferido. (ANDRADE, 2008, págs. 11-12). Grifei. 

Destarte, se a competência normativa é intrínseca a Administração, pode-se concluir que o fundamento da atuação regulamentar das agências reguladoras está na margem de discricionariedade técnica, a partir da inserção em lei apenas de conceitos gerais e norteadores, denominados standards. Como já foram feitas, pelo Poder Legislativo, as opções político-administrativas gerais, caberá às agências reguladoras integrar o ordenamento com base nas diretrizes já estabelecidas, especificando tecnicamente aquilo que a própria legislação lhe atribui. 

Por fim, nota-se que, seja por meio da delegação legislativa, seja por meio da reserva da norma, chega-se na mesma origem que legitimadora e fundamentadora do poder normativo das agências reguladoras: a discricionariedade técnica.

Quadro I - Comparação entre os doutrinadores