Notas
[1] Acerca da Filosofia da Consciência recomenda-se: (OLIVEIRA, 2008, p. 137-138). Por séculos o modo de pensar ocidental foi orientado basicamente pelos escritos aristotélicos, a maioria aglutinada por compiladores ansiosos em ordenar todos os tratados esparsos no período posterior ao declínio da cultura helênica. Pois bem, em nome da organização cometeu-se um grave e prolongado equívoco. Assim, os escritos de Aristóteles foram dispostos, a critério dos compiladores, em três disciplinas acadêmicas: lógica, física e ética. Todavia, aquilo que Aristóteles alcunhava de Filosofia Primeira, a filosofia propriamente dita, não se moldava em nenhuma das três áreas. Desta forma, todo este material foi acomodado em uma publicação apartada, a Tàmetàtàphysikà (que significa: o que está ao lado, o que vem depois da Física). Neste diapasão, tal expressão resta desprovida de conteúdo, substancialmente irrelevante. Contudo, a partir de um novo prisma, inaugurado por Heidegger para o vocábulo metà, entendido como “ir para um outro lugar”, aquilo que nada dizia passou a ser visto como aquilo “que se lança para fora da física”, que se move em direção do outro ente, resgatando algo capaz de estabelecer um contraponto à insuficiente relação sujeito-objeto.
[2] Neste sentido: (WRÓBLEWSKI, 2001); (KENNEDY, 2010); (STRECK, 2010).
[3] Neste tópico, porém com conclusões distintas se apresenta (BASTO, 2012).
[4] Neste sentido: “Al contrario, nell’ordinamento inglese (e in altri da essoderivati), lostatute (cioèlaleggedel Parlamento) e il precedente (cioèlaregolaimpiegata come ratiodecidendi in ocasione delladecisioneresa da um giudice in relazione ad um concreto caso giudiciario) si dividonolafunzionedi fonte principaleimpiegatanel sistema, poichè si ammettechelostatutelaw (cioèildiritto legislativo) possa modificareilcommon law (cioèildirittodi origine giudiziaria), per consentendosi al tempo stessocheilcommon law possa interpretareildirittodiorigene legislativa ricoprendolo, per cosìdire, diprecedenti fino in certo qual modo a sostituirlo. In un sistema diquesto tipo, pertanto, non puòparlarsidi ‘fonte dellefonti’ poichéil relativo sistema resulta dall’altraedèsemmaiilcarattererazionaledeldirittogiudiziario ad influenzarelaformazionedeldiritto legislativo piùche inverso.” (PIZZORUSSO, 2008, p. 17-18).
[5] “Nesse aspecto, o processualismo constitucional democrático por nós defendido tenta discutir a aplicação de uma igualdade efetiva e valoriza, de modo policêntrico e comparticipativo, uma renovada defesa de convergência entre o civil law e common law, ao buscar uma aplicação legítima e eficiente (efetiva) do Direito para todas as litigiosidades (sem se aplicar padrões decisórios que pauperizem a análise e a reconstrução interpretativa do direito), e defendendo o delineamento de uma teoria de precedentes para o Brasil que suplante a utilização mecânica dos julgados isolados e súmulas em nosso país. Nesses termos, seria essencial para a aplicação de precedentes seguir algumas premissas essenciais: 1º - Esgotamento prévio da temática antes de sua utilização como um padrão decisório (precedente): ao se proceder à análise de aplicação dos precedentes no common law se percebe ser muito difícil a formação de um precedente (padrão decisório a ser repetido) a partir de um único julgado, salvo se em sua análise for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a formação de um ‘precedente’ a partir de um julgamento superficial (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinários) pinçados pelos Tribunais (de justiça/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente (padrão decisório) dificilmente se forma a partir de um único julgado. 2º - Integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou instituto pelo tribunal: ao formar o precedente o Tribunal Superior deverá levar em consideração todo o histórico de aplicação da tese, sendo inviável que o magistrado decida desconsiderando o passado de decisões acerca da temática. E mesmo que seja uma hipótese de superação do precedente (overruling) o magistrado deverá indicar a reconstrução e as raízes (fundamentação idônea) para a quebra do posicionamento acerca da temática. 3º - Estabilidade decisória dentro do Tribunal (staredecisishorizontal): o Tribunal é vinculado às suas próprias decisões: como o precedente deve se formar com um discussão próxima da exaustão, o padrão passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. É impensável naquelas tradições que a qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular (subjetivo) acerca de uma temática, salvo quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de superação (overruling). Mas nestas hipóteses sua fundamentação deve ser idônea ao convencimento da situação de aplicação. 4º - Aplicação discursiva do padrão (precedente) pelo tribunais inferiores (staredecisisvertical): as decisões dos tribunais superiores são consideradas obrigatórias para os tribunais inferiores (‘comparação de casos’): o precedente não pode ser aplicado como mecânico pelos Tribunais e juízes (como v.g. as súmulas são aplicadas entre nós). Na tradição do common law, para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em alguns casos, no plano fático, é idêntico ao precedente do Tribunal Superior, ou seja, não há uma repetição mecânica, mas uma demonstração discursiva da identidade dos casos. 5º - Estabelecimento de fixação e separação das ratione decidendi dos obter dicta da decisão: a ratiodecidendi (elemento vinculante) justifica e pode servir de padrão para a solução do caso futuro; já o obter dictumconstituem-se pelos discursos não autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais ‘de sorte que apenas as considerações que representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurídica entre o fato e a decisão integram a ratiodecidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observação, qualquer outra advertência que não tem aquela relação de causalidade é obter: um obter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratisdictum. 6º - Delineamento de técnicas processuais idôneas de distinção (distinguishing) e superação (overruling) do padrão decisório: A ideia de se padronizar entendimentos não se presta tão só ao fim de promover um modo eficiente e rápido de julgar casos, para se gerar uma profusão numérica de julgamentos. Nestes termos, a cada precedente formado (padrão decisório) devem ser criados modos idôneos de se demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente é diferente daquele padrão, mesmo que aparentemente seja semelhante, e de proceder à superação de seu conteúdo pela inexorável mudança social – como ordinariamente ocorre em países de common law.” (NUNES, 2011, p. 38).
