Sumário: 1. Introdução. 2. Função atípica de assessoramento. 3. A correlação entre pareceres jurídicos e técnicos. 4. O princípio da juridicidade e a amplitude da função de assessoramento jurídico. 5. Padronização de minutas. 6. Conclusão.
Resumo: O exame, prévio e conclusivo, da juridicidade de textos de editais de licitação, seus respectivos contratos ou instrumentos congêneres, além dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitação, pela assessoria jurídica, é inafastável, ou seja, obrigatório. O controle prévio, que deve ser expresso, confere ao administrador público segurança para uma atuação conforme a lei e o Direito, mas não o vincula, exatamente para que possa adotar a solução que seja a ideal, em conformidade com as peculiares condições que se apresentam. Deve ter consciência, contudo, dos riscos que assume quando não o acolhe, de forma justificada.
Palavras-chave: Minutas. Assessoria jurídica. Controle prévio. Juridicidade. Obrigatoriedade
1. Introdução
Dispõe o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 (Lei Geral das Licitações e Contratações Públicas) que as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração.
O art. 4º, inciso II, da Lei nº 12.462/11, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), estabelece, dentre outras diretrizes, a padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente. No Decreto federal nº 7.581/11, que a regulamenta, também há disposição expressa acerca da submissão de minutas de editais e contratos à assessoria jurídica (art. 7º, I).
A Lei nº 12.919/13 (Lei de Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2014) comete, em seu art. 58, inciso XII, à assessoria jurídica do órgão concedente a atribuição de examinar a adequação de convênios e instrumentos congêneres às normas de regência, por meio de manifestação expressa. Ainda no âmbito dos convênios, a Portaria Interministerial nº 507/11, no art. 44, dispõe que a celebração de convênio será precedida de análise e manifestação conclusiva do setor jurídico do órgão ou da entidade concedente, quanto ao atendimento das exigências formais, legais e regulamentares.
A Lei Complementar nº 73/93 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União[1]), preceitua, em seu art. 11, inciso VI, a competência das consultorias jurídicas para o exame, prévio e conclusivo, dos textos de editais de licitação, seus respectivos contratos ou instrumentos congêneres, além dos atos pelos quais se reconheça a inexigibilidade ou se decida pela dispensa de licitação.
Tais e tantas normas traduzem a relevantíssima função da assessoria jurídica no controle prévio de minutas de editais, contratos, acordos, convênios e demais ajustes da administração pública (como termos de parceria, contratos de gestão e de repasse, termos de colaboração e de fomento, acordos de cooperação técnica ou aditivos contratuais) e de atos administrativos que acolham contratações diretas, em hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação.
Esse prévio controle de que leis, regulamentos e a jurisprudência dos tribunais de controle externo incumbem a assessoria jurídica tem por evidente propósito prevenir a adoção, em editais ou contratos e instrumentos congêneres, de disposições contrárias à ordem jurídica, bem como de precatar perdas e danos patrimoniais que a posterior atuação repressiva do controle externo não poderá recuperar, na maioria das vezes[2].
Por isto que a responsabilidade dessas assessorias atrai a atenção permanente dos que se dedicam à atividade contratual da administração pública, direta e indireta, em todos os poderes dos entes federativos, seja no que incida sobre os profissionais do direito que as integram, seja no que repercutem sobre as autoridades que acolhem ou rejeitam a opinião dessas assessorias.
O presente texto dedica-se ao instigante desafio técnico de conhecer os matizes, em síntese, da solidariedade entre assessores jurídicos e gestores no desempenho das funções de exame e aprovação de minutas de editais de licitação e de contratos, convênios e ajustes da administração pública federal, estadual, distrital e municipal.
2. Função atípica de assessoramento
O art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 atribui à assessoria jurídica uma função atípica, qual seja a de aprovar minutas. Atípica porque desloca para órgão de assessoramento decisão que seria própria, de ordinário, da autoridade gestora do contrato, convênio ou outros ajustes, tendo em vista que a manifestação jurídica que analisa tais minutas é obrigatória, mas não vinculativa. Compete ao administrador decidir sobre a conveniência e a oportunidade de contratar de acordo com as condições propostas nas minutas de edital ou de contratos e outros instrumentos. Já que a lei outorgou à assessoria a função de aprovar as minutas, fica o administrador obrigado, se decide contrariamente ao parecer de sua assessoria jurídica, a motivar a decisão nos autos do respectivo processo, inclusive para que seja oportunamente avaliada pelos órgãos de controle, interno e externo.
Tão especial e peculiar é a relação entre parecer jurídico e decisão do gestor, acerca de minutas aprovadas de editais, contratos e congêneres, que o Superior Tribunal de Justiça presume viciada a conduta do agente público executivo que desatende ao parecer jurídico, afastando-a quando o administrador o observa. A presunção baseia-se na expertise da assessoria jurídica para certificar a compatibilidade das minutas com a ordem jurídica, a garantir desejável teor de segurança jurídica na tomada de decisões. Desconsiderar esse controle prévio pela assessoria jurídica expõe o gestor público a gerenciar recursos públicos em descompasso com a lei e o direito. Confira-se excerto de ementa de acórdão proferido pela Corte Superior:
É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo tribunal de contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade (REsp nº 827.445/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 08/03/2010).
Segue-se que o administrador deve ter consciência dos riscos que assume quando não acolher, justificadamente, as orientações exaradas pela assessoria jurídica ao examinar e aprovar as indigitadas minutas. Aprovadas, deixam de ser minutas para se convolarem em atos administrativos perfeitos, isto é, completos quanto ao seu processo de formação no plano da existência (em que se devem apresentar os elementos morfológicos estruturantes do ato -competência, forma, objeto, motivo e finalidade), restando a publicidade para se aperfeiçoarem nos planos da validade (integridade desses mesmos elementos, isto é, ausência de vícios comprometedores da competência, da forma, do objeto, do motivo ou da finalidade) e da eficácia (aptidão para produzir efeitos jurídicos exigíveis), em que se desdobram os atos jurídicos em geral.
Em outras palavras: enquanto minutas, retratam estágio interno instrutório do processo de contratação, estando sujeitas a alterações de fundo e de forma, em busca, a qualquer tempo, de atender-se ao interesse da administração, que, a seu turno, deve conformar-se ao interesse coletivo; uma vez aprovadas pela assessoria jurídica, as minutas deixam de ser uma proposta das unidades técnicas e administrativas, para converterem-se em ato administrativo dependente apenas da publicidade para vincular à observância de seus requisitos e condições a própria administração e os particulares que pretendam com ela contratar ou conveniar.
Colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Contas da União que:
[...] caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os procedimentos relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente, com as consequências de tal ato, na hipótese de se confirmarem, posteriormente, as irregularidades apontadas pelo órgão jurídico. (Acórdão nº 521/2013-Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 009.570/2012-8).
3. A correlação entre pareceres jurídicos e técnicos
De acordo com o art. 38, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, também integram o processo administrativo das contratações públicas os pareceres jurídicos que respondam a consultas formuladas pelo administrador, por comissão de licitação ou pregoeiro, por gestor ou fiscal do contrato, quando dúvida jurídica surgir, tanto nas fases interna e externa do procedimento como, também, na fase de execução das obrigações contratadas ou conveniadas. Assim, por exemplo, é comum: o administrador buscar a orientação da assessoria jurídica acerca da configuração, em caso concreto, de hipótese legal de dispensa ou de inexigibilidade de licitação aventada por unidades administrativas; a comissão de licitação ou o pregoeiro indagar à assessoria jurídica a respeito de impugnação ao edital ou sobre recurso administrativo interposto por licitante; o gestor ou fiscal de execução de contrato submeter a parecer jurídico ou técnico questões atinentes a reajustes, revisões, repactuações, atualizações ou correções de cláusulas e condições contratuais, bem como à lavratura de termos aditivos.
A determinação prevista no aludido art. 38, VI, para que sejam entranhados os pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, sua dispensa ou inexigibilidade, não significa dizer que tais pareceres se excluem, ou seja, o parecer jurídico torna ocioso o parecer técnico e vice-versa.
Os processos de contratação, precedida esta ou não de licitação, devem obedecer ao ordenamento aplicável, todavia os temas que suscitam não concernem, tão só, à análise jurídica. Matérias de ordem técnica, que se relacionem com a natureza e as características do objeto e à sua execução, também podem sobrevir no curso dos referidos processos, a exigir a opinião de profissionais especializados, podendo ter, ou não, repercussões jurídicas; e matérias de índole sobretudo jurídica podem apresentar implicações técnicas, necessitando a assessoria jurídica de subsídios técnicos para discernir sobre o seu alcance jurídico.
O parecer jurídico é obrigatório nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação e para o exame e aprovação de minutas de editais, contratos, acordos, convênios e outros ajustes. Se é exigido para o exame de minutas de editais, não adquire menor relevância na hipótese em que se excepciona a regra constitucional da licitação (art. 37, XXI, da CF). Não raro, o parecer técnico é essencial à elaboração do jurídico, que dele valer-se-á para aquilatar se exigências ou restrições de ordem técnica apresentam-se restritivas ou direcionadoras da contratação ou, ainda, violadoras de princípios e normas de direito.
Veja-se, a título ilustrativo, que uma exigência de especificações técnicas que determinado equipamento haveria de preencher, numa licitação para a compra desse equipamento, pode acarretar a redução da competividade na medida em que número reduzido de empresas do ramo disporia de equipamento com tais especificações (por exemplo, potência ou capacidade). A restrição à competitividade constitui questão induvidosamente jurídica porque, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93, a competição isonômica é uma das cláusulas gerais de toda licitação, ao lado da busca da proposta mais vantajosa e do desenvolvimento nacional sustentável. Logo, cabe à assessoria jurídica sindicar se especificações técnicas, reputadas como necessárias pela unidade administrativa demandante da compra, são efetivamente imprescindíveis, a ponto de justificar a redução da competividade, ou se equipamentos, com outra configuração técnica, disponíveis em maior número de empresas do ramo, também poderiam executar a mesma função com eficiência equivalente. Evidenciada esta segunda hipótese, resultaria claro que a exigência das especificações restritivas redundaria em direcionamento indevido da competição, passando a constituir questão jurídica matéria que aparentemente seria apenas técnica.
4. O princípio da juridicidade e a amplitude da função de assessoramento jurídico
O exame de que é incumbida a assessoria jurídica não se deve ater à subsunção dos fatos administrativos (disposições editalícias, cláusulas contratuais e atos administrativos) a normas positivadas (legalidade formal, stricto sensu), devendo balizar-se pelo bloco de legalidade, que incorpora valores, princípios, políticas públicas e objetivos que se deduzem da ordem jurídica. A esta formulação dá-se o nome de princípio da juridicidade ou da legalidade em sentido amplo.
Rafael Maffini[3] sintetiza:
Especialmente após a vigência da Constituição Federal de 1988, doutrina e jurisprudência vêm convergindo num sentido mais amplo da noção de legalidade administrativa enquanto primazia da lei e do Direito. Ocorre que, antes da Constituição de 1988, a compreensão mais usual andava no sentido de que o único vetor da validade da atividade de Administração Pública era a estrita legalidade (ou legalidade stricto sensu), ou seja, tinha-se uma noção meramente formal da validade da ação administrativa, no sentido de que bastaria esta seguir formalmente o texto literal da lei, para que se concluísse pela sua validade. Nos dias de hoje, tem-se por correta uma noção mais abrangente do que seja a legalidade administrativa (aqui legalidade lato sensu). Não se está a defender, por óbvio, a desimportância da legalidade estritamente considerada, mas não se mostra adequado considerá-la o único elemento componente da validade da ação administrativa. Como já decidiu inúmeras vezes o STF (ex. RMS 24.699), exige-se mais do que isso, no sentido de que, para a validade da ação administrativa, não basta que seja formalmente compatível com a lei; é também necessário que esteja substancialmente em consonância com toda a principiologia do Direito Administrativo.
Por outro lado, a função de assessoramento jurídico não se circunscreve às minutas vindas aos autos dos processos de contratação, mas ao conjunto de atos e documentos que o integram, em correlação com o conteúdo das minutas. A ausência de documentos obrigatórios nos autos do processo também deve merecer manifestação da assessoria jurídica, como, por exemplo, a ausência dos anexos obrigatórios do edital, relacionados no art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes integrantes; orçamento estimado em planilhas; especificações complementares e normas de execução do objeto).
Porque integra a motivação dos atos administrativos dos agentes públicos envolvidos nos processos de licitação e contratação, a análise jurídica deve apresentar abrangência que evidencie a avaliação completa dos documentos submetidos a exame, como adverte o decisório do Tribunal de Contas da União:
26. [...] a utilização de pareceres jurídicos sintéticos, de apenas uma página, com conteúdo genérico, sem demonstração da efetiva análise do edital e dos anexos, em especial quanto à legalidade das cláusulas editalícias, permitiu, no caso concreto, a presença de itens posteriormente impugnados, inclusive por meio da presente representação, e que foram alterados nos certames subsequentes.
27. Este Tribunal já se posicionou acerca da necessidade de os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, integrarem a motivação dos atos administrativos, com abrangência suficiente, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame (vg., Acórdão nº 748/2011-Plenário) (Acórdão nº 1.944/2014-Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Processo nº 004.757/2014-9).
O pronunciamento jurídico deve ser fundamentado, seja qual for a questão objeto do exame, à luz dos princípios administrativos, do ordenamento normativo vigente, da jurisprudência dos tribunais judiciais e de contas, bem como da doutrina jurídica. Não basta à assessoria jurídica manifestar-se no sentido de que o ato administrativo, o documento ou o dispositivo constante no edital e seus anexos ou no instrumento que formaliza o convênio não encontra respaldo no ordenamento normativo e, portanto, deve ser excluído. Também não é suficiente a simples menção de que é (ou não) compatível com a legislação ou com normas de inferior hierarquia. É preciso enunciar os motivos (conjunto das razões de fato e de direito) do entendimento. A assessoria jurídica, assim como o administrador público, não pode esquivar-se da observância do princípio da motivação, certo que revisão gramatical não se confunde com análise jurídica, nem a substitui[4].
Quando o tema sob exame comportar dúvidas e controvérsias, incumbe à assessoria jurídica referi-las tal como se apresentam na doutrina e na jurisprudência. O agente público precisa conhecer tais variações e, a partir das orientações do parecer de sua assessoria jurídica, ponderar sobre riscos e benefícios, nas circunstâncias do caso concreto.
O Direito não é ciência exata e há questões que admitem mais de uma resposta, que se deve alicerçar em dispositivos normativos (o raciocínio jurídico é tributário do positivismo normativo), na consulta à jurisprudência atualizada (a referência aos julgados dos tribunais judiciais e de contas fornece apoio aos argumentos da manifestação jurídica) e nas considerações da doutrina (o suporte doutrinário consagrado advém da opinião dos autores que compõem o padrão médio de consultas sobre determinado tema).
A assessoria jurídica cinge-se ao exame jurídico das minutas e do conjunto de atos e documentos que com aquelas guardem vinculação, evitando adentrar em questões técnicas e administrativas, da esfera de competência e de qualificação de outros agentes (princípios da especialização e da segregação de funções).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto faz ver que
O desenvolvimento e a multiplicação das atividades a serem desenvolvidas pela Administração Pública demandam cada vez maior eficiência operativa, o que vem a ser um desafio lançado no campo da Ciência da Administração, mas com direta repercussão no Direito Administrativo, inspirando, assim, a formulação deste princípio da especialidade, voltado a adequar convenientemente meios e fins.
A lei, ao instituir certa especialização, uma vez que o faça, adscreve a cada ente, órgão ou agente um campo ou um setor determinado de ação administrativa, demandando certos conhecimentos específicos para a realização eficiente dos fins administrativos nela visados, vedando-se, em consequência, que esses entes, órgãos ou agentes atuem na prossecução de qualquer outra finalidade que não aquela ínsita em sua respectiva regra de competência.
Ante essa vedação, nulas serão quaisquer atividades estranhas à lei instituidora ou que a extrapole, mesmo se a intenção for manifestamente a de servir à sociedade ou de apoiar de algum modo a ação administrativa pública. Seria assim irregular, exempli gratia, o ato de um instituto de previdência que instituísse um serviço de assistência médico-hospitalar, como também o seria a aceitação de um legado por uma autarquia, que implicasse a instituição de um serviço estranho à finalidade legal da entidade.
O princípio da especialidade, de caráter substantivo, informa particularmente a distribuição de competências administrativas entre entidades, órgãos e agentes estatais, estando diretamente conotada ao princípio da eficiência e aos resultados da ação administrativa, atuando como seguro critério de distribuição funcional (Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 16ª edição, 2014, p. 112).
Ilustra-se com a realização de pesquisa de preços. Desta providência devem desincumbir-se agentes ou serviços devidamente estruturados para essa finalidade e em permanente interação com os setores que dominam as técnicas pertinentes a cada específico objeto. À assessoria jurídica não compete pesquisar os preços praticados pelo mercado nem aferir se estão corretos. A Lei nº 8.666/93 definiu, objetivamente, a competência desse órgão no seu art. 38, inciso VI e parágrafo único, sem qualquer menção à realização de pesquisa de preços, nem, em verdade, seria tarefa compatível com o domínio dos conhecimentos em que atuam profissionais do Direito. Note-se que o Tribunal de Contas da União tem reconhecido que compete à comissão permanente de licitação, ao pregoeiro e à autoridade superior a que se subordinam verificar se houve a pertinente pesquisa de preço e, tendo havido, se observou critérios aceitáveis (Acórdão nº 2.147/2014-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 005.657/2011-3).
Tampouco a assessoria jurídica incursiona no campo da conveniência e da oportunidade do gestor público, quanto à escolha do objeto que melhor atenda ao interesse da administração. Mas compete-lhe orientá-lo na condução da licitação ou da contratação direta em sintonia com os princípios e normas de regência.
A propósito, o Manual de Boas Práticas Consultivas, da Advocacia-Geral da União, orienta que:
O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto. (Boa Prática Consultiva nº 07)
5. Padronização de minutas
A padronização de minutas de editais, contratos e convênios almeja racionalizar as atividades dos agentes encarregados de elaborá-las e também da assessoria jurídica, a quem compete examiná-las e aprová-las. Com a padronização definem-se os parâmetros necessários, suficientes e aplicáveis a determinada licitação, contratação ou convênio, os quais serão reunidos em peças modelos, otimizando-se o desempenho das funções administrativas, técnicas e jurídicas de agentes e assessores.
No Manual do Tribunal de Contas da União, intitulado Licitações & contratos. Orientações e jurisprudência. 4. ed., p. 270, a Corte orienta que:
É permitida a utilização de modelos padronizados de editais e de contratos previamente submetidos à análise da área jurídica do órgão ou entidade contratante.
Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados específicos da contratação, sem alterar quaisquer condições ou cláusulas anteriormente examinadas.
A padronização serve à celeridade processual, alçada a princípio constitucional no art. 5º, LXXVIII (“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”), e aos princípios constitucionais da economicidade (art. 70, caput) e da eficiência (art. 37, caput).
A celeridade decorrerá da existência de análise jurídica preexistente, podendo-se suprimir uma das etapas da fase interna do procedimento licitatório, da contratação ou do convênio, qual seja, a da reanálise de minuta que siga modelo anteriormente padronizado e aprovado pela assessoria jurídica, daí evitar procedimentos repetitivos (retrabalho) na esfera de atuação do órgão jurídico.
A economicidade resultará da racionalização e simplificação de rotinas puramente formais, e a eficiência, reflexo da combinação qualidade e rendimento, atraente de uma atuação orientada a resultados.
Existindo minutas padronizadas previamente aprovadas pela assessoria jurídica, dispensa-se a remessa a esse órgão para reanálise, a cada caso concreto, desde que se trate de mera reprodução do texto padronizado quanto a suas cláusulas e condições, atualizando-se apenas os dados concernentes à nova contratação. Licitações corriqueiras - em que as variações entre as respectivas minutas (a minuta-padrão previamente aprovada e a minuta que a administração pretende utilizar) são ínfimas, restringindo-se, v.g., à adequação de quantidades, prazos e local para entrega, sem que se altere qualquer outro dispositivo e/ou cláusula do instrumento previamente examinado e aprovado - constituem o campo próprio do emprego das minutas padronizadas, inútil o encaminhamento à assessoria jurídica de minuta que segue o padrão por esta previamente aprovado.
O parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 não é expresso quanto à obrigatoriedade de que cada procedimento licitatório ou contratação direta tenha a respectiva minuta submetida a exame e aprovação pela assessoria jurídica. Contudo, em vista das peculiaridades de cada caso concreto e havendo dúvida acerca da perfeita identidade das minutas, há de prevalecer a regra geral de colher-se a manifestação do órgão jurídico. Se houve alteração nas normas de regência após a aprovação das minutas padronizadas, impõe-se, também nesse caso, a remessa das novas minutas ao exame e aprovação da assessoria jurídica.
6. Conclusão
Causa certa perplexidade a natureza do encargo que as normas legais e regulamentares atribuem à função da assessoria jurídica da administração pública nas licitações e contratações do Estado. É que, de ordinário, não se insere na função de assessoramento a competência - própria da função de execução - de aprovar minutas, ainda que sem força vinculante, de sorte a presumir-se viciada - como adverte a jurisprudência dos tribunais judiciais e de contas - a decisão do gestor ou ordenador de despesa que imprima orientação divergente do parecer jurídico, tanto que deve ser consistentemente motivada.
A opção dessas normas, por incluírem em função de assessoramento ato antes compatível com função de execução, há de suscitar inquietação quanto à inteligência que a justificaria. O presente artigo encontra no princípio da juridicidade o alicerce da opção, na medida em que vincula todas as ações estatais não apenas ao comando objetivo de preceitos positivados em leis e regulamentos - a chamada legalidade formal em sentido estrito. No estado democrático de direito, inaugurado, entre nós, pela Constituição da República de 1988 (art. 1º), as atividades da administração pública se devem conciliar com a ordem jurídica em seu mais lato sentido, ou seja, aquele que incorpora, com força cogente, não somente normas legais, mas, também, os valores e princípios, explícitos e implícitos, decorrentes da Constituição e da legislação, tal como interpretados em sede doutrinária e jurisprudencial.
É com essa visão macro da ordem jurídica que as assessorias jurídicas devem exercer a competência de examinar e aprovar minutas de editais, contratos e outros ajustes, isto é, não se limitando à verificação da conformidade formal entre os requisitos e condições nelas previstos e a lei. Devem certificar-se de que essa conformação se dá, igualmente, com valores e princípios, tanto que os nomeia o art. 3º da Lei Geral das Licitações e Contratações Administrativas.
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (op. cit., p. 85), “O princípio da juridicidade, como já o denominava Adolf Merkl, em 1927, engloba três expressões distintas: o princípio da legalidade, o da legitimidade e o da moralidade, para altear-se como o mais importante dos princípios instrumentais, informando, entre muitas teorias de primacial relevância na dogmática jurídica, a das relações jurídicas, a das nulidades e a do controle da juridicidade. O princípio da juridicidade corresponde ao que se enunciava como um princípio da legalidade, se tomada em sentido amplo, ou seja, não se o restringindo à mera submissão à lei, como produto das fontes legislativas, mas de reverência a toda a ordem jurídica”.
Decidir a autoridade administrativa contrariamente ao ato de aprovação da assessoria jurídica sobre minuta de edital ou contrato e outros ajustes faz o controle externo presumir irregularidade, cabendo à autoridade, e, não, à assessoria, muito menos ao controle externo, provar que o parecer jurídico estava equivocado e correta estava a decisão da autoridade, o que se enquadra na regra de inversão do ônus probatório decorrente da presunção juris tantum de legitimidade do ato administrativo, adotada pelo art. 113 da Lei nº 8.666/93 – “O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto”.
Notas
[1] Precedente do Tribunal de Contas da União: As atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são de competência exclusiva da Advocacia-Geral da União, entre as quais se inclui a emissão do parecer prévio e obrigatório sobre a aprovação de minutas de contratos e de convênios a que alude o artigo 38, parágrafo[1]único, da Lei 8.666/93. Tais atribuições não podem ser substituídas pelas opiniões emitidas por servidores, civis ou militares, bacharéis em Direito, sendo-lhes facultado, no máximo, auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros da AGU (Acórdão nº 3.241/2013–Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 027.630/2010-2).
[2] CHARLES, Ronny. Lei de licitações públicas comentadas. Salvador: Juspodivm, 2013, 5ª ed.
[3] Direito Administrativo. 3ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009, p. 43.
[4] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos e privados em processos administrativos de licitação e contratação. São Paulo: Editora NDJ, 2ª ed., 2014, p. 100.
