RESUMO: Este artigo pretende trazer à tona os aspectos práticos para a realização dos procedimentos de inventário e divórcio extrajudiciais, frente à novel legislação vigente, no âmbito dos cartórios de títulos e documentos.
PALAVRAS-CHAVE: Divórcio. Inventário. Extrajudicial. Cartórios de Títulos e Documentos.
Sumário: 1. Introdução – 2. Considerações Gerais - 2.1 A Resolução N. 35 do CNJ 3. Histórico do Divórcio na Legislação Brasileira – 4. Da Modalidade Extrajudicial de Divórcio- 4.1 Do Procedimento de Divórcio Consensual Extrajudicial. 4.2- A Normatização em Caráter Estadual- 4.3 O Divórcio Extrajudicial com Filhos Menores Incapazes – 4.4 _ Reconciliação- 5. Inventário Extrajudicial- 5.1 Disciplina Normativa do Inventário Extrajudicial . – 6. Conclusões – Referências
1. INTRODUÇÃO
Apesar de não ter sido prevista a realização, por escritura pública, de partilhas amigáveis, divórcios e separações judiciais, quando da homologação do Código Civil de 2002, já tramitava no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.979, que propunha regulamentar a matéria e efetivar tal possibilidade.
O texto original do projeto previa que a separação judicial, assim como a partilha amigável por sucessão ou divórcio consensuais, pudessem ser lavrados através de escritura pública. Tal escritura poderia dispor sobre a partilha de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia e a conservação do sobrenome de casada pela mulher.
O objetivo do referido projeto, segundo o Deputado Sílvio Torres, era o de abandonar “a idéia de que todos a todos, a todo o tempo, pudessem estar agindo de má-fé” (apud ROLF, 2011). Lembrava ser o notário um "delegado do Poder Público, diplomado em Direito, de digna conduta para o exercício da profissão, sem deslembrar que o Poder Judiciário fiscaliza a atividade Judicial" (TORRES apud ROLF, 2011). Por fim, ressaltara como seus inquestionáveis benefícios "a rapidez da tramitação e a redução de tarefas jurisdicionais administrativas" (TORRES apud ROLF, 2011).
O relator do projeto, Deputado Zenaldo Coutinho, apresentou parecer favorável à lei projetada, pois esta previa a possibilidade de o notário não lavrar a escritura quando percebesse que as partes não estavam cientes dos efeitos do ato que realizavam, excluindo, contudo, da competência do notário os acordos de separação, divórcio ou de partilha sucessória que envolvesse filhos, herdeiros ou legatários menores ou incapazes, e, por essa ótica, apresentara um substitutivo ao projeto original.
Foi então que, com a promulgação da Lei Federal nº 11.441/2007, alterando dispositivos do Código de Processo Civil, surgiu a livre opção dos cidadãos optarem por um procedimento administrativo de separação ou divórcio, bem como de inventário e partilha.
Essas alterações fizeram parte do conjunto de medidas legislativas previstas pela Emenda da Reforma do Poder Judiciária, a Emenda Constitucional n. 45, que teve, como principal objetivo, a reforma da legislação infraconstitucional, assegurando maior celeridade e efetividade nos procedimentos, mormente, os previstos no Código de Processo Civil.
Muito bem. Fixados esses pontos iniciais, passa-se a analisar as especificidades da realização de separação, divórcio, inventário e partilha, pela via extrajudicial.
2. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Conforme mencionado, a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, foi promulgada com o múnus de alterar dispositivos do Código de Processo Civil, viabilizando os procedimentos de inventário, partilha, separação e divórcio consensual pudessem ser realizados extrajudicialmente.
O legislador, contudo, omitiu-se em disciplinar diversas questões na nova lei, em grande parte cruciais para a obtenção da rapidez desejada no procedimento, tal como a possibilidade de representação por via de procuração. No entanto, tais controvérsias foram de pronto dirimidas, após a edição da Resolução n. 35 do CNJ, de 24 de abril de 2007, que regulamentou a lavratura de escritura em relação à realização de divórcios e inventários nas serventias extrajudiciais.
Nessa senda, verifica-se que há uma tendência na sociedade atual em optar por comportamentos e métodos mais céleres e menos burocráticos. Assim, a nova lei veio para agilizar a prestação jurisdicional nos procedimentos os quais disciplina, desafogando, portanto, o Poder Judiciário. A doutrina ainda defende que a mudança legislativa tem um importante aspecto socioeconômico. Vejamos o que diz a doutrina de Cássio Namur (2011, P. 151):
Diante da morosidade com que atualmente nos defrontamos no Judiciário brasileiro, trata-se de maneira mais simples, menos burocrática e absolutamente mais célere de resolver questão pendente, que levaria incomparavelmente mais tempo para ser solucionada caso tivesse que passar pelo crivo judicial. Dessa forma, passamos a encarar a questão da nova lei como questão socioeconômica, como meio facilitador para a vida das pessoas, dos seus anseios e de suas dificuldades pessoais corriqueiras, aplicando-se solução mais objetiva, simples e rápida para a separação extrajudicial e o divorcio extrajudicial, gerando econômica de tempo e, em boa parte das vezes, financeira. E, além de se evitar a morosidade do sistema judicial, pode-se desviar de outros riscos como o incorrido com greve do Judiciário, providências administrativas próprias do Judiciário, tais como os expedientes cartorários etc., para não mencionar outras possibilidades.
Em linhas gerais, então, a separação e o divórcio consensual passaram a ser feitos através de escritura pública, desde que observados requisitos legais.
Importante frisar que, sob a égide do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição[4]adotado na sistemática da Constituição de 1988, não se torna necessário o esgotamento da via administrativa para que a matéria seja posta em apreciação pelo Judiciário. Vale dizer: o acesso à justiça é visto como direito fundamental, devendo ser incondicional e pleno. Explica-se.
O advento da Lei n. 11.441/2007, como já dito, tem o escopo de desobstruir a via judicial. É cediço que não são raros os casais que, a fim de evitar os trâmites legais e os custos do divórcio, preferem manter-se legalmente casados, muito embora tal situação os impeça de contrair um futuro matrimônio. Do mesmo modo, esperam-se anos para a conclusão do inventário e partilhas feitos judicialmente, devido ao abarrotamento do Poder Judiciário.
Dessa maneira, ao se prever mecanismos, em tese, mais céleres e menos onerosos, o “acesso à justiça” é tido efetivamente como uma opção ao cidadão, posto que, agora, torna-se possível e mais fácil a regularização de situações como a separação de fato.
Em contrário senso, parte da jurisprudência perfila o entendimento de que o procedimento trazido pela nova lei é obrigatório, pois, desde que estejam atendidos todos os requisitos para a lavratura do ato em cartório, há ausência de interesse processual.
APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. LEI 11.441/2007. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. DIREITO DE ESCOLHA DAS PARTES.
A Lei nº 11.441, que incluiu no CPC a possibilidade de a separação consensual e o divórcio, quando não há filhos menores ou incapazes, serem realizados diretamente no Tabelionato por escritura pública, é uma faculdade das partes não havendo obrigatoriedade de se adotar um ou outro procedimento. RECURSO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA[5].
No entanto, acredita-se que diante das facilidades trazidas pela inovação legislativa, o procedimento administrativo é, em verdade, uma faculdade das partes e não uma obrigação. Assim, uma vez que as vontades das partes convirjam, a adoção do procedimento citado se torna como uma opção mais adequada, em razão dos benefícios brevemente expostos.
Esse é o caso do divórcio e inventário extrajudiciais, os quais serão, especificamente, objetos de estudo no presente trabalho.
2.1 A RESOLUÇÃO N. 35 DO CNJ.
A referida resolução disciplinou a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notarias e de registro, considerando que a aplicação da referida lei teria gerado muitas divergências.
Assim, buscando uniformizar a aplicação da lei nova em todo território nacional, e com vistas de prevenir e evitar conflitos, a resolução implementou 10 artigos de caráter geral, a ser aplicado tanto no procedimento de inventário e partilha, quanto no de separação e divórico, e mais 21 artigos voltados à regulamentação da sepação e divórcio consensuais.
Entre a normatização de caratér geral, podemos destacar a aceitação da tese de que as partes tem liberdade para optar pela via judicial ou extrajudicial, podendo, inclusive, suspender ou desistir da via judicial para utilizar a extrajudicial, bem como a livre escolha do tabelião pelas partes, ou a desnecessidade de homologação judicial da escritura pública de separação ou divórcio, constituindo-se como título hábil para efeitos legais.
Ademais, a parte geral também trata dos custos do procedimento, faz menção à gratuidade prevista em lei, e reputa necessária a presença de advogado na lavratura das escrituras, além de vedar o tabelião de indicar advogado às partes.
Quanto às disposições referentes às separação e divórcios consensuais, podemos citar a relação de documentos necessárias para a sua instrução, além de declaração quanto a existência de filhos comuns ou capazes, bem como declaração das partes de que estão cientes das consequências da separação e do divórcio.
Ademais, prevê a possibilidade para que as partes outorguem mandatos constituídos por instrumento público, com poderes especiais, para realizar o divórcio ou separação, além do procedimento necessário para a distinção dos bens de cada cônjuge e do património do casal, bem como procedimento para partilha e transmissão da propriedade dos bens.
Adiante, faz-se presente a necessidade de apresentação ao Oficial de Registro Civil de ontem o casamento fora realizado, independentemente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público, que deverá também anotar no ato do assento de nascimento qualquer alteração referente à mudança do nome de algum dos cônjuges.
A resolução impõe a regra da publicidade das escrituras de separação e divórcio, além da possibilidade de se proceder com a ratificação de algumas cláusulas previamente ajustadas na separação e no divórcio, desde que, para isso, exista o consenso entre as partes, fora o que fora ajustado quanto ao uso do nome de casado, que pode ser rectificado mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, o que deve ser feito em nova escritura pública e com assistência de advogado.
Por fim, habilita o tabelião a se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvida sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.
Quanto à separação consensual, a resolução estabelece alguns requisitos para a lavratura da escritura, como a necessidade de se estar casado a um ano, manifestação de vontade espontânea e isenta de vícios, ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes, e assistência das partes por advogado. Ademais, prevê a possibilidade de se reestabelecer a sociedade conjugal por via de escritura pública, mesmo esta tendo sido desfeita judicialmente, entretanto, esta não pode ser reestabelecida com modificações, sendo que a sua averbação somente poderá ser feita após ou simultaneamente à averbação de separação.
Quanto ao divórcio consensual, faz-se a previsão da possibilidade de se realizar o divórcio direto ou da conversão de separação em divórcio, sendo, neste caso, dispensável a apresentação de certidão actualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento. Ademais, não bastaria a declaração dos cônjuges para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto, devendo o tabelião exigir provas documentais e testemunhais de que a separação ocorreu, inclusive, podendo se recusar a lavrar a escritura quando não presente os requisitos.
3. HISTÓRICO DO DIVÓRCIO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A sociedade brasileira sempre teve muito influência de dogmas religiosos, em especial, os católicos, que refletiam os princípios do Cristianismo. Portanto, no ordenamento jurídico, por muito vigorou a ideia de indissolubilidade do matrimônio.
Assim, o divórcio pode ser considerado um instituto muito recente no nosso direito, surgindo a partir da Emenda Constitucional n. 09, dando a seguinte redação ao art. 175 da Constituição Federal:
Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos.
§ 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.
Conforme dispunha o art. 2º da Emenda, a separação de fato do art. 175 da Carta Magna poderia ser de fato, se devidamente comprovada em juízo e pelo prazo de cinco anos, se fosse anterior à emenda.
Com o intuito de regulamentar adequadamente o instituto recém surgido, foi promulgada a lei n. 6.515, em 26 de dezembro de 1977, conhecida como a Lei do Divórcio, dedicando um capítulo exclusivo à dissolução do casamento a esta modalidade de dissolução do sociedade conjugal, bem como dispõe acerca das hipóteses de cabimento, dos efeitos da separação judicial, da proteção dos filhos, dos alimentos etc.
Segue o dispositivo, in verbis, que trata da previsão do instituto:
Art 2º - A Sociedade Conjugal termina:
[...]
IV - pelo divórcio.
Parágrafo único - O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Acontece que, para a decretação do divórcio pelo juiz, os casais que quisessem assim proceder tinham duas alternativas, quais sejam, primeiramente, deveriam requerer a separação judicial, desde que comprovado um ano de casamento, sendo necessário a esperar pelo período de mais um ano até se convertesse em divórcio; ou ainda, aguardar dois anos em separação de fato para ajuizar o pedido de divorcio direto.
Verifica-se, portanto, que a lei, ao tempo em que permitia a dissolução do matrimônio, ainda forçava uma convivência entre pessoas que não tinham interesse em viver juntos. À época, o objetivo do legislador era propiciar possíveis reconciliações, sendo que se acreditava que o prazo legal previsto era suficiente para tanto. Porém, o objetivo foi frustrado, na medida em que se percebeu que a exigência ocasionava muitos mais conflitos e acaba por postergar o desejo de separação.
Para solucionar tal questão, foi editada em 2010 a Emenda Constitucional n. 66 - Emenda do Divórcio -, dando contornos mais modernos ao texto constitucional, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
A supramencionada emenda trouxe alterações vantajosas, mormente quanto a supressão de prazos demasiadamente longos. Porém, é válido notar que a Nova Lei de Divórcios, em razão de dispor acerca apenas da possibilidade de rompimento pelo âmbito judicial, como já anteriormente exposto, estava impregnada pela burocracia e morosidade características a tal procedimento.
Atentando para os anseios da sociedade contemporânea, sedenta por mais rapidez na prestação jurisdicional, foi que o legislador, em 2007, editou a Lei n. 11.441/2007, prevendo a modalidade notarial do divórcio.
4. DA MODALIDADE EXTRAJUDICIAL DE DIVÓRCIO
Com a publicação da Lei n. 11.441/2007, passaram a vigorar dispositivos que alteraram o Código de Processo Civil, possibilitando a realização da separação e do divórcio consensual, no âmbito administrativa, além de firmar outras disposições pertinentes ao inventário e à partilha de bens.
Desse modo, houve acréscimo do art. 1.124-A, e seus respectivos parágrafos, no Código Processo Civil, nos seguintes termos:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (grifo aditado)
§ 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3º. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Assim, sem prejuízo da modalidade judicial, passou a ser permitido a separação e divórcio consensuais extrajudiciais, conforme preleciona a legislação, desde que o casal não tenha filhos menores ou incapazes e observados os prazos legais.
No que se refere aos prazos legais, frise-se o ensinamento de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011, P. 70):
É um avanço de cidadania, no reconhecimento de que, pelo menos para se divorciarem os sujeitos não mais precisam da fiscalização estatal, sendo efetivos protagonistas de suas vidas e patrimônios.
[...]
Não há mais falar também em ‘observados os requisitos legais quanto aos prazos’, uma vez que já não há prazos a serem cumpridos para a aquisição do direito de divorciar-se.
A Emenda Constitucional n. 66/2010 revogou os prazos referidos no caput do art. 1.124 do CPC, permitindo o divórcio de forma direta[6], sem a necessidade de separação judicial comprovada por mais de 01 (um) ano, ou de separação de fato por mais de 02 (dois) anos.
Ademais, a escritura pública lavrada poderá ajustar a partilha dos bens comuns, respeitado o regime de bens adotado no casamento, bem como dispor sobre pensão alimentícia e, ainda, o acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando de seu casamento.
Vale destacar que, no que tange a partilha de bens e as questões relativas a alimentos, estes poderão ser deixados para serem resolvidos em outro momento, por meio de nova escritura pública, ou mesmo judicialmente.
Outro ponto importante do divórcio extrajudicial é que seus efeitos são imediatos, isto é, não dependem de homologação judicial. Conforme inteligência do §1º do art. 1.124, a lavratura da escritura constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. Será necessário, entretanto, que os contratantes estejam assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão no ato notarial (§ 2.º do art. 1.124-A). Dessa maneira, a escritura não será realizada sem a assistência do advogado, devendo ser considerado nulo o ato, na ocorrência dessa hipótese.
Ainda sobre o art. 1.124, o seu § 3º estabelece que as escrituras e os atos notariais serão gratuitos para aqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Expõe as inovações referentes à separação e divórcio consensuais a tendência contratual do casamento, já que passou a vigorar, em alguns casos, a possibilidade de se efetuar o distrato contratual do casamento, afastando o Poder Judiciário, e colocando o tabelião como figura central, capaz de realizar a tarefa de dar termo final a casamentos que, necessariamente, já tenham completado no mínimo um ano, para a separação consensual, ou de dois anos de separação de fato, para o divórcio direto, conforme artigos 1.574 e 1.580 do Código Civil. Ademais, criou, também, a possibilidade da conversão em divórcio, após um ano do transito em julgado, da separação judicial ou da decisão concessiva de medida cautelar de separação de corpos, tudo conforme artigo 1.580 da lei civil.
Por fim, no procedimento da separação e do divórcio extrajudiciais, o casal deve se apresentar ao órgão administrativo de arrecadação tributária, na hipótese de excesso de meação, um plano de partilha e, se já houver, a minuta da escritura pública de separação ou de divórcio, mais uma declaração de doação, com o comprovante de recolhimento do ITCDM, afora outros documentos previstos na legislação específica de cada estado membro da federação.
4.1 DO PROCEDIMENTO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL.
Conforme profetizado pelo Professor Rolf Madaleno (2011, P. 260):
Só a possibilidade acenada de o Oficial Público precisar suscitar processo de dúvida a cada obstáculo surgido, já por si só recomendava cautela na adoção das variações que acabaram não vingando, não obstante o projecto terminasse sendo aprovado praticamente na sua versão original.
Nesse sentido, fora observado que as diversas dúvidas e incertezas acerca do novo instituto acabaram por criar dificuldades que deveriam inexistir nos procedimentos, tornando-os, algumas vezes, ainda mais lentos do que os judiciais.
Fora exatamente por tal razão, visando sanar as dúvidas acerca da matéria, e considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário, foi que o CNJ resolveu proferir a Resolução n. 35, de 2007.
4.2 A NORMATIZAÇÃO EM CARÁTER ESTADUAL.
Além do quanto previsto na Resolução n. 35 do CNJ, devemos também destacar o esforço que vem sendo feito em âmbito estadual para normatizar o tema.
Entre as principais medidas regulamentadoras, podemos destacar o Código de Nomas e Procedimentos dos Serviços Notariais e de Registros do Estado da Bahia, editado pelo Tribunal de Justiça da Bahia, que dedicou as subsecções IV e V, da Seção II, do Capítulo II do Título II do Código na tratativa dos temas do divórcio e separação consensual.
As disposições do referido código muito se assemelham àquelas já dissecadas quando tratamos da Resolução n. 35 do CNJ, não sendo necessário se delongar mais no tema.
4.3 O DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL COM FILHOS MENORES E INCAPAZES.
Embora o regramento explicite a exigência quanto a inexistência de filhos menores ou incapazes para que seja realizada a separação ou divórcio extrajudicial, não é de todo modo descartável a utilização da via extrajudicial para casais que nesta condição utilizem da inovação legal, havendo, entretanto, a necessidade de intervenção no Ministério Público.
A separação ou divórcio extrajudicial é perfeitamente possível nos casos em que o casal já cuidou de acordar acerca da guarda e dos alimentos da sua prole menor e incapaz em precedente demanda judicial, sendo ela litigiosa ou consensual, ou mesmo se já tratou desses itens em uma antecedente separação de corpos, judicialmente homologada e transitada em julgado.
Assim, não estariam sofrendo qualquer prejuízo ou risco os direitos indisponíveis dos filhos incapazes, pois já teriam sido objecto de demanda judicial, e que contou com a intervenção de juiz e de promotor.
Ademais, deve-se ressaltar a necessidade do tabelião incluir a cláusula dos alimentos para o caso do casal ter um filho maior, mas ainda dependente, porque, por exemplo, ainda são estudantes universitários e, portanto, dependentes financeiros dos pais.
Por fim, devemos destacar que, nos casos do casal terem filhos menores emancipados, nada impede que o casal possa utilizar a via extrajudicial para promover a separação ou divórcio, inclusive, podendo promover, no mesmo ato, a emancipação do filho comum, já contando este com 16 anos de idade.
4.4 RECONCILIAÇÃO.
Apesar da omissão da Lei n. 11.441/2007 quanto à possibilidade de se proceder uma eventual reconciliação dos cônjuges consensualmente separados por escritura pública, não informando se essa retomada do casamento continuará dependendo da intervenção judicial, como prescreve o art. 1.577 do Código Civil, ou se ela poderá ocorrer por via administrativa da escritura pública, neste caso, deverá valer o antigo brocardo de que, “quem pode mais, pode menos”.
Neste sentido, como é lícito promover a separação consensual extrajudicial, será licíto também o tabelião lavrar, novamente com a assitencia de advogado das partes, o restabelecimento da sociedade conjugal, sem prejuízos dos direitos de terceiros.
Assim, podemos observar que a Resolução n. 35 do CNJ buscou regular o tema, assim como fora exposto em tópico anterior.
