6. RESPONSABILIDADE CIVIL
Segundo Mathieu Javaux (2011, traduzimos), “Pamela Finks seria a primeira vítima de discriminação genética nos Estados Unidos a fazer uma reclamação [por ter sido demitida do emprego por ser portadora do gene BRC1] desde a promulgação da lei” [GINA em 2008]. Os Estados Unidos já foram um modelo de discriminação genética, consoante anteriormente explanado, atualmente, detém a legislação mais avançada do mundo no combate a essa problemática. Todavia, a GINA tem uma grave falha:
não se aplica a empregadores com menos de 15 empregados, não se estende aos militares dos EUA. Também não se aplica ao seguro de saúde por meio do Sistema de Saúde militar TRICARE, Serviço de Saúde Indígena, Administração de Saúde de Veteranos ou ao Programa de Saúde de Benefícios dos Funcionários Federais. Além disso, tanto a GINA quanto as leis complementares não oferecem proteção adicional contra a discriminação genética[11].
No Brasil, o Código Civil e o Texto Supremo são os instrumentos mais eficientes no combate às práticas abusivas aos direitos da personalidade no tocante à discriminação genética. A Carta Constitucional, por colacionar princípios e elencar os remédios legais irradiadores sobre os direitos personalíssimos. Quanto ao Diploma Civil, nos artigos 186 e 927, assevera que todo aquele que comete dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Contudo, só há indenização se houver dano que nada mais é que
toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição) do que resulta o direito a uma reparação em pecúnia sempre que decorrente da conduta (comissiva ou omissiva) de outrem (STOCO, 2007, p.128).
Certamente, por isso, Lima Neto (2008, p. 106) entende ser
desnecessário, portanto, que uma norma infraconstitucional venha expressamente proibir a segregação por motivos genéticos, pois os valores que fundamentam o sistema jurídico de nosso país são mais que suficientes para tornar legítima a conclusão de que essa prática fere a pessoa humana e sua dignidade, uma vez que essa prática discriminatória reduz o ser humano a uma mera coisa, a uma marionete das forças naturais, a um simples resultado de sua carga genética.
Na esteira da Magna Carta, podem ser citados os seguintes dispositivos: artigo 1º, incisos III e IV; artigo 3º, incisos I e IV; artigo 5º, incisos II, X, XXXV, XLI, §1º, §2º; artigo 7º, incisos I, XXII, artigo 60, §4º, inciso IV. Quanto ao Código Civil, incidem os dispositivos de número 12, 186, 187, 422, 927, 944, Súmula 37 STJ, Lei nº. 8.974/95 – artigo 2º. §2º; artigo 10, incisos I e V; artigo 12, inciso VIII, Enunciados de nº. 24, 25, 26 e 27 da I Jornada de Direito Civil, Enunciados de nº 168 e 170 da III Jornada de Direito Civil, Enunciados de nº 361, 362 e 363 da IV Jornada de Direito Civil, Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil, irradiadores da responsabilidade civil, boa fé e lisura contratual. Todavia, ainda poderá haver responsabilidade penal do médico, se deste partir a informação sem os ditames legais, consoante artigo 154 do CP. Outrossim, o Código de Ética Médica assinala com os artigos 11; 102; 103; 105 e 117. Tem-se ainda os seguintes pareceres: Parecer CRM Nº 1.383/91 – CFM (10/6); Parecer CFM Nº 19/94; Parecer CRM Nº 37.464/96.
Antes de uma análise detalhada do presente tópico, insta mencionar os momentos mediante os quais se solicitam exames médicos ao trabalhador, aliás, é imposição legal (artigo 168 da Carta Trabalhista e Lei nº 6.514/1977), a saber: antes da admissão (admissional), periódicos, complementares, de retorno ao trabalho, mudança de função e demissional. Em entrevista[12] concedida a Dráuzio Varella, Mayana Zatz expos que o
DNA está em todo lugar, na xícara de café, no fio de cabelo que cai e qualquer um pode valer-se desses elementos para estudar os genes que predispõem a doenças que possam representar alto custo para as seguradoras, por exemplo, ou interessar a alguém que faça mau uso da informação.
Segundo o Departamento Nacional de Saúde dos Estados Unidos[13], a
discriminação genética ocorre quando as pessoas são tratadas de forma diferente por sua empresa empregadora ou seguradora, porque elas têm uma mutação genética que provoca ou aumenta o risco de uma doença hereditária. Pessoas que se submetem a testes genéticos podem estar em risco de discriminação genética.
Some-se a isso o fato de que a relação empregado versus empregador é caracterizada por diversos princípios visando a tutela do empregado, a saber:
proteção, norma mais favorável, imperatividade das normas trabalhistas, indisponibilidade dos direitos trabalhistas, condição mais benéfica, inalterabilidade contratual lesiva, intangibilidade contratual objetiva, intangibilidade salarial, primazia da realidade sobre a forma, continuidade da relação de emprego, in dúbio pro operário, maior rendimento” (DELGADO, 2011, passim).
Sem mencionar a subordinação diante do empregador conforme lecionado no artigo 3º da Carta Trabalhista. Ou seja, o empregador tem pleno controle da atividade laboral. Todavia, nada disso é suficiente para tutelar o empregado de forma plena, especialmente, sua informação genética[14]. Isso nos leva a “por em andamento uma discussão politicamente eficaz que consiga por em relação, de um modo racionalmente vinculante, o potencial social do saber e poder técnicos com o nosso saber e querer práticos” (HABERMAS, 1994, p.105).
Se a situação normativa atual referente ao tema em tela permanecer estacionada, não há dúvidas de que haverá acentuado ativismo judicial acarretando uma verdadeira Judicialização da vida, afinal parece-se que há cada vez mais
inversão da prioridade entre as diferentes ordens normativas e seu papel de estabilização social, fazendo com o Direito, que deveria ser a ultima ratio, tenha se tornado a prima ratio na resolução de conflitos. Ou seja, ante a falência dos sistemas normativos gerais, resta a violência do Direito – ou, ao menos, sua ameaça de potencial sanção – como último recurso para resolver controvérsias humanas (MARRAFON, 2014).
Além disso, a lacuna é imensa e o Judiciário será invocado a decidir temas sobre essas questões tormentosas e para as quais não há uma resposta definitiva. Mauro Cappelletti (1999, p. 41), em cristalina lição, demonstra isso ao expor que
os direitos sociais pedem para sua execução a intervenção ativa do Estado, frequentemente prolongada no tempo. (...) os direitos sociais – como o direito à assistência médica e social, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente atribuídos ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do Estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por eles legitimadas.
As normas nacionais em vigência tutelam plenamente as questões suscitadas? Segundo Lima Neto a resposta é afirmativa, todavia, entendemos que deveria haver responsabilidade penal, tanto das empresas empregadoras quanto das seguradoras e planos de saúde. Isso porque o direito à intimidade genética, cujo respaldo concentra-se na dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/88), pertence aos direitos da personalidade e para estes o legislador não se contentou com a responsabilidade apenas na seara civil, caso dos crimes contra a honra. Obviamente, os danos decorrentes da informação genética podem ser muito mais devastadores que qualquer um dos delitos contra a honra, motivo pelo qual entendemos que a tutela não é plena. Além disso, nesse sentido deságua nossa crítica ao Projeto de Lei nº. 4.610/98, pois o mesmo peca na proporcionalidade da pena para os crimes decorrentes da indevida violação da informação genética comparativamente àqueles contra a honra. Aliás, algo comum no Código Penal vigente, ou seja, a falta de técnica e proporcionalidade nas reprimendas e redação dos tipos penais.
Adentrando à seara civil, entendemos que quaisquer dos exames obrigatórios, anteriormente citados, que avancem às suas finalidades específicas, são passíveis de indenização, pois o empregado tem o direito de saber o destino e finalidade de qualquer exame que lhe seja solicitado conforme o princípio do consentimento livre e esclarecido. Quanto aos exames genéticos, sua exigência para fins de contratação, bem como demissão ou ainda não contratar ou demitir empregado pelo conhecimento de que o mesmo está predisposto a determinada doença, é cristalina a responsabilidade civil e o dever de indenizar. Pouco importa o meio pelo qual o empregador obteve essa informação. Isso se justifica, pois fere a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/88), fulmina os fins e valores sociais do trabalho (artigo 1º, inciso IV; artigo 7º, inciso I, CF/88), além de discriminar o empregado (artigo 3º, inciso IV, CF/88), bem como estilhaçar um direito personalíssimo (artigo 5º. inciso XXXV). Além disso, há que se mencionar que pode haver imposição do empregador para a realização desses exames, o que arvora contra o artigo 5º, incisos II e XLI, CF/88, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.
Além disso, um empregado poderia ter sua intimidade genética revelada em qualquer exame de rotina. O que impediria o empregador de utilizar uma amostra colhida para verificação de glicemia, por exemplo, para fins escusos? Todos esses casos violam a intimidade genética do empregado (artigo 5º, inciso X, CF/88, combinado com os demais dispositivos constitucionais mencionados).
Uma forma mais séria mediante a qual isso poderá se manifestar será nas vias de meios fraudulentos, isto é, obtenção de amostras genéticas conforme anteriormente citado por Mayana Zatz. Isso é plenamente possível, pois os custos desses exames tendem a ser cada vez menores face ao avanço tecnológico. Ainda poderá se manifestar indiretamente mediante membros da árvore genealógica, germinando uma nova espécie de “lista negra” mais difícil de ser combatida. Todos os casos supramencionados
estariam ferindo o direito que uma pessoa teria de não saber, o direito de permanecer ignorante em relação a essa condição, contido no seu direito à intimidade, conforme previsto no artigo 10, item 2, do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e da dignidade do Ser Humano em Relação à aplicação da Biologia e da Medicina (...) do conselho da Europa, e de acordo com o que reza o artigo 5º, letra c, da Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos do Homem (LIMA NETO, 2008, p. 120).
Ademais, ferem, ainda, as demais Convenções supramencionadas, entre elas, a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, como frutos dos artigos 3º (respeito à dignidade da pessoa humana e liberdades fundamentais), 6º (consentimento), 9º (privacidade e confidencialidade), 10 (igualdade, justiça e equidade), 11 (não discriminação e não estigmatização), 28 (Exclusão dos atos contrários aos direitos humanos, às liberdades fundamentais e à dignidade humana).
Na seara do Direito Civil, é cristalina a configuração de danos passíveis de amparo nos dispositivos do supramencionado Diploma. Senão vejamos: o artigo 12 trata da lesão ou ameaça a direitos personalíssimos, concedendo ao empregado o direito de exigir a reparação de perdas e danos, inclusive fazer cessar ameaça a direitos da personalidade (caso da imposição de exames genéticos pelo empregador). Ora, se houver imposição de exames genéticos, seja na contratação ou de rotina, fraude, não contratação por informação obtida de terceiro (discriminação com base em membro da árvore genealógica), é evidente que houve violação da intimidade genética da pessoa, salvo no último caso onde há discriminação sem violar diretamente as informações do “livro gênico”. Em todos os casos, há violação de direito por ação (artigo 186 e 187, CC/2002), seja ferindo a boa-fé ou excedendo aos limites impostos quanto à finalidade específica, situações nas quais haverá o dever de reparar o dano consoante reforçado pelo artigo 927 e quantum balizado no dispositivo 944, ambos do Diploma supramencionado. Aliás, danos moral e material, conforme estabelecido pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, cabe a menção de que tais exames geram o descumprimento do contrato, gerando dano moral, pois viola direito fundamental, consoante “Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil”, portanto, reforça o dever de indenizar. Os demais dispositivos supratranscritos incidem na conduta do médico que no exercício profissional revela informação que deve ser mantida em sigilo, inclusive, passível de responsabilidade penal combinada com reparação na dimensão civil, além da responsabilidade administrativa ilustrada no Código de Ética Médica.
Pelo discorrido anteriormente, vale ressalvar que
a boa-fé objetiva atua como fundamento normativo, e não propriamente fático, desses deveres. Por óbvio não poderíamos, nessa linha de intelecção, pretender esgotar todos esses deveres, uma vez que sua enumeração não é exaustiva. Apenas a título de ilustração, citem-se os deveres mais conhecidos: a) lealdade e confiança recíprocas, b) assistência; c) informação; d) sigilo ou confidencialidade. Todos eles, sem dúvida, derivados da força normativa criadora da boa fé objetiva. São, em verdade, “deveres invisíveis”, ainda que juridicamente existentes (TST- RR 16863720105180006 1686-37.2010.5.18.0006).
Tal princípio é o norte maior do Código Civil vigente, tornando o Diploma supramencionado um verdadeiro “manual de regras de etiquetas”, regras estas esculpidas pelo princípio supra para a boa mantença das relações pré-contratual, contratual e pós-contratual. Isso significa dizer que
o Estado não deve assegurar somente o cumprimento da livre manifestação da vontade das partes, mas também regrar o comportamento dos negociantes pelo princípio da boa fé objetiva, impondo aos contratantes o dever de honestidade, informação, lealdade e confiança, visando com isso à manutenção do equilíbrio contratual (TST - RR 16863720105180006 1686-37.2010.5.18.0006).
Não por acaso tal princípio foi previsto no Código Civil atual 27 vezes e sobre o mesmo dissertou Miguel Reale
a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências. Daí a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realização da justiça ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa, consuetudinária, jurisdicional e negocial (REALE, 2009).
Isso significa dizer que tal princípio ostenta o caráter de honestidade, transparência, isto é, “boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal” (REALE, 2009). Nesse sentido, é a inteligência do Artigo 422, CC/2002: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (ipsis litteris). Tal princípio ostenta extrema importância ao ponto de que o Enunciado número 363 da IV Jornada de Direito Civil assevera que “os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.
Em síntese, será esse direito que
vai permitir ao homem moderno desenvolver plenamente a sua personalidade com o mínimo de ingerências em sua vida privada, trata-se, portanto, de um direito essencial à própria dignidade humana, reconhecida a sua importância no campo do direito privado, não somente do ponto de vista individual, mas, também, social e político (CAHALI, 2011, p. 522-523).
Sem o resguardo desse imperativo, não se podem desenvolver, plenamente, todas as potencialidades humanas sob o alicerce máximo da dignidade humana.
Ademais, a doutrina tradicional, com raras exceções, não trata do tema em profundidade, certamente, por não haver precedentes jurisprudenciais. Entretanto, não se pode esquecer de que a discriminação genética não é mera cogitação, trata-se, contrário sensu, de um problema que se desponta no horizonte, motivo pelo qual não deve ser ignorada. Ou seja, “a necessidade de intervenção do legislador deve provir de várias premissas imprescindíveis ao regular matérias relacionadas com as ciências da vida e, por conseguinte, com a genética humana: consenso, gradualidade e provisoriedade” (CASABONA, 2002, p. 31-32).
Certamente, todas as relações humanas devem ser amparadas na honestidade, probidade, agir transparente e zeloso, seja antes, durante e após as relações contratuais, isto é, respeito recíproco. Não por acaso Hans Jonas (2006, p.61) assevera que, em matéria de manipulação genética, “exigência se impõe em grau ainda mais alto com respeito ao último objeto de uma tecnologia aplicada ao homem – o controle genético dos homens futuros”.
