Notas
[1] Este trabalho só foi possível ser escrito após a leitura de seis obras fundamentais para entender o assunto. Nesta oportunidade, citando-as, homenageio os seus respectivos autores: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes que escreveram juntos “Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 1999”; Cezar Roberto Bitencourt, “Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3ª. ed., 1997”; Weber Martins Batista e Luiz Fux, “Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1996”; Fernando da Costa Tourinho Filho, “Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Saraiva, 2000”; Julio Fabbrini Mirabete, “Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 4ª. ed., 2000” e Damásio de Jesus, “Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1997”.
[2] Mais tarde renumerado para § 1º. pela Emenda Constitucional nº. 45/2004 (a chamada “Reforma do Judiciário”).
[3] Sobre esta lei, conferir a obra de Agapito Machado, “Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal”, São Paulo: Saraiva, 2001 e de Luiz Flávio Gomes, “Juizados Criminais Federais”, São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2002.
[4] Neste mesmo sentido, art. 41 da Lei nº. 11.340/2006, que criou mecanismo para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, in verbis: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995.” Ora, se tais crimes, quando a pena não for superior a dois anos, não deixaram de ser de menor potencial ofensivo, como não aplicar a referida lei? Parece-nos que há uma mácula ao princípio da igualdade. Neste sentido conferir a nossa obra sobre a Lei Maria da Penha, em co-autoria com Isaac Sabbá Guimarães, Salvador: Editora JusPodivm, 2008.
[5] Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, “Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 22.
[6] Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais Federais, São Paulo: Saraiva, 2003, p 10.
[7] Juizados Especiais Criminais Federais, São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 3 e 4.
[8] A respeito do assunto, conferir, entre outros, os artigos de Luiz Flávio Gomes, Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt, todos publicados no site www.direitocriminal.com.br
[9] Neste sentido conferir o livro de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, “Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
[10] A tese contrária, segundo a qual este crime não estaria englobado no conceito de menor potencial ofensivo, não nos convenceu, pois, como se disse acima, o critério para a definição é (e sempre foi) a pena máxima cominada. Ora, apesar de vir estabelecida na Lei nº. 4.898/65, como sanção, a perda do cargo, o certo é que a pena máxima para este crime continua sendo a de seis meses de detenção (art. 6º., § 3º., b), abaixo, portanto, do limite de dois anos. Evidentemente que a transação penal, nestes casos, só pode ter por objeto a multa ou uma das penas restritivas de direitos elencadas no art. 43 do Código Penal, jamais a perda do cargo ou a inabilitação para função pública (alínea c do referido art. 6º.), pois assim está estabelecido no caput do art. 76 da Lei nº. 9.099/95; o que não significa que tais sanções (aliás, não seriam mais propriamente efeitos da sentença condenatória?) não possam ser aplicadas pelo Juiz sentenciante, caso haja processo instaurado (no caso de não ter havido a transação penal e de ter sido oferecida a peça acusatória). Ademais, a transação penal pode deixar de ser proposta pelo Ministério Público com fundamento no art. 76, § 2º., III (requisitos subjetivos).
[11] Salvo se incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 141do Código Penal ou tratando-se de calúnia praticada por meio da imprensa (art. 20 da Lei nº. 5.250/67, cuja pena máxima é de três anos). Observa-se, porém, que na Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 130-7, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres de Brito, concedeu liminar “para o efeito de determinar que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos e os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que versem sobre os seguintes dispositivos da Lei nº 5.250/67: a) a parte inicial do § 2º. do art. 1º (a expressão “... a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem ...”); b) o § 2º do art. 2º; c) a íntegra dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 20, 21, 22, 23, 51 e 52; d) a parte final do art. 56 (o fraseado “...e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa...”); e) os §§ 3º e 6º do art. 57; f) os §§ 1º e 2º do art. 60; g) a íntegra dos arts. 61, 62, 63, 64 e 65. Decisão que tomo ad referendum do Plenário deste STF, a teor do § 1º do art. 5º da Lei nº. 9.882/99. 12. Por fim, e nos termos da decisão proferida pelo Min. Sepúlveda Pertence na ADPF 77-MC, determino a publicação deste ato decisório, com urgência, no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, possibilitando-se às partes interessadas obter de imediato mandado de suspensão dos feitos aqui alcançados. Brasília, 21 de fevereiro de 2008.” Dias depois, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou a liminar do Ministro Carlos Ayres Britto. Pela nova decisão, juízes de todo o Brasil estão autorizados a utilizar, quando cabível, regras dos Códigos Penal e Civil para julgar processos que versem sobre os dispositivos que estão sem eficácia. Em questões envolvendo direito de resposta, regras da própria Constituição Federal devem ser aplicadas. Caso não seja possível utilizar as leis ordinárias para solucionar um determinado litígio, o processo continua paralisado (como o Ministro Ayres Britto já havia determinado em sua liminar) e terá seu prazo prescricional suspenso. Boa parte dos debates entre os ministros girou em torno de se suspender ou não toda a Lei de Imprensa. Dos dez Ministros que participaram do julgamento, cinco votaram conforme o entendimento do ministro Ayres Britto, suspendendo parte da lei. Os ministros decidiram que a possibilidade de se suspender toda a lei deverá ser analisada no momento do julgamento final da ação. Votaram dessa forma as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, presidente do Supremo, e os ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, além do próprio relator, Ayres Britto. “Imprensa e democracia, na vigente ordem constitucional, são irmãs siamesas”, disse Ayres Britto na liminar. Cezar Peluso afirmou “que nenhuma lei pode garrotear a imprensa”. Para Lewandowski, numa primeira análise, “a Lei de Imprensa conflita com a Constituição”. Outros três ministros votaram no sentido de suspender toda a Lei de Imprensa. Essa vertente foi aberta pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito e seguida pelos ministros Eros Grau e Celso de Mello. Menezes Direito afirmou que nenhuma lei pode causar embaraço “à plena liberdade de informação jornalística” e que a democracia depende de informação, meio essencial para se exercer a participação política. “Regimes totalitários convivem com o voto, nunca com a liberdade de informação”, disse. Segundo ele, suspender a eficácia de toda a lei não causará “vácuo nenhum do ponto de vista legislativo porque toda a Lei de Imprensa está coberta por legislação ordinária”. Celso de Mello, por sua vez, afirmou que “o Estado não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias ou sobre as convicções manifestadas por qualquer cidadão dessa República e, em particular, pelos profissionais dos meios de comunicação social”. Já o ministro Marco Aurélio decidiu não referendar a liminar. Ele ressaltou a inadequação do instrumento jurídico utilizado pelo PDT para contestar a lei – uma argüição de descumprimento de preceito fundamental. Para ele, esse tipo de ação só pode ser usado quando inexistem outros meios de solucionar determinada controvérsia. Marco Aurélio acrescentou que referendar a liminar impediria os cidadãos em geral de ter livre acesso ao Judiciário para litigar sobre causas envolvendo a Lei de Imprensa. Isso causaria, segundo ele, a “paralisação da jurisdição”. Fonte: STF.
[12] Também não são crimes de menor potencial ofensivo a calúnia e a difamação previstas na Lei nº. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), cuja pena máxima é de quatro anos e os sujeitos passivos são o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados e o do Supremo Tribunal Federal. Nestes casos, a competência será da Justiça Comum Federal, a teor do art. 109, IV da Constituição Federal.
[13] Com exceção da chamada injúria com preconceito ou discriminatória - art. 140, § 3º., CP (cuja pena máxima é de três anos). A propósito, nota-se que este delito tem pena de reclusão de um a três, enquanto o homicídio culposo (art. 121, § 3º., CP) é apenado com detenção de um a três anos, violando claramente o princípio da proporcionalidade, “já que não houve a observância do justo equilíbrio que deve existir entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta.” (Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. 2, Parte Especial, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1ª. ed., 2000, p. 252).
[14] Quanto à prerrogativa de função no crime doloso contra a vida, veja-se no STF o julgamento proferido no HC nº. 693440/130, 2ª. Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, bem como o Enunciado 721 do STF. Aliás, no julgamento da Ação Penal (AP) 333, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu novamente que cabe ao STF julgar crime doloso contra a vida praticado por quem tem prerrogativa de função.
[15] Para Damásio de Jesus, este artigo apenas “disciplina a espécie de procedimento aplicável ao processo, não cuidando de infrações de menor potencial ofensivo. Temos, pois, disposições sobre temas diversos, cada uma impondo regras sobre institutos diferentes, sendo incabível a invocação do princípio da proporcionalidade.” (Repertório de Jurisprudência IOB – nº. 24/03 – Dezembro, p. 678). Neste mesmo sentido, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, in Direito Eleitoral – Crimes Eleitorais & Processo Penal Eleitoral, Salvador: Podium, 2004, p. 65.
[16] O art. 17 da Lei nº. 11.340/2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mullher, veda “a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.” E, como já foi referido, o art. 41 desta mesma lei proíbe a aplicação de todos os dispositivos da Lei nº. 9.099/95 quando se tratar de violência doméstica ou familiar, o que nos parece, à luz da isonomia constitucional e do princípio da proporcionalidade, uma clara inconstitucionalidade. Neste sentido conferir a nossa obra sobre a Lei Maria da Penha, em co-autoria com Isaac Sabbá Guimarães, Salvador: Editora JusPodivm, 2008.
[17] Lei dos Juizados Especiais Criminais (com Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 110.
[18] Observa-se que a expressão “culpabilidade” não está inserida como requisito subjetivo para a proposta de transação (art. 76, § 2º., III).
[20] Aliás, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de homologar a transação penal em caso de competência por prerrogativa de função. O Ministro Cezar Peluso homologou proposta de transação penal realizada entre o Ministério Público e uma Deputada Federal. A Petição (PET) 3871 foi ajuizada pelo Ministério Público para solicitar apuração da participação da acusada em boca-de-urna, propaganda partidária, realizada nas eleições de outubro de 2006, delito previsto no artigo 39, parágrafo 5º, inciso II, da Lei nº. 9.504/97. O relator enviou os autos ao procurador-geral da República, que elaborou proposta de transação penal: “doação de três cestas básicas, no valor individual de R$ 80,00, uma vez por mês, pelo período de quatro meses, devendo a autora do fato, mensalmente, juntar aos autos comprovante do cumprimento da medida imposta.” Um senador, investigado no Supremo Tribunal Federal pela prática de crime eleitoral, concordou com a proposta de transação penal feita pela Procuradoria Regional Eleitoral e ratificada pela Procuradoria Geral da República, e vai doar, mensalmente, uma série de medicamentos para a Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará, pelo período de um ano. O ministro Marco Aurélio, relator do Inquérito (INQ 2539) que tramita na Corte contra o senador, homologou a transação, pela qual o parlamentar se comprometeu a doar para o hospital, por mês, 5 frascos de albumina humana, 500 cápsulas de Cefalexina, 3 ampolas de Clexane, 5 ampolas de Mathergan, 5 frascos de Maxcef e 100 comprimidos de Espironolactona. Todo mês, ressaltou o ministro, o senador deve encaminhar os documentos comprovando o cumprimento de sua obrigação. Fonte: STF.
[21] A Terceira Velocidade do Direito Penal seria o chamado “Direito Penal do Inimigo”.
[22] A Expansão do Direito Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 145, 147 e 148 (tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha).
[23] Justiça Restaurativa e Transação Penal – Artigo de Alexandre Ribas de Paulo, publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, nº. 252, novembro;2013, ISSN 1676-3661.
[24] A respeito do papel da vítima no Processo Penal, veja-se este trecho de parecer subscrito por Lênio Luiz Streck, exarado nos autos da Apelação Crime nº. 70.006.451.827, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “De pronto, não se deve, em hipótese alguma, esquecer que a vítima não faz parte do processo penal (contemporâneo), eis que o Estado, na qualidade de acusador, reivindica, para si, o ius puniendi. Trata-se, sem dúvida, de uma conquista da própria civilização. Ao abdicar do seu direito de resolver o conflito individualmente (por não ter capacidade de sublimação), conferindo este poder a um terceiro imparcial que o substitui processualmente, o homem optou pela civilidade à barbárie! Como é sabido, o Estado expropria o direito da vítima, uma vez que esta não tem qualquer interesse de índole penal. A sanção penal não está voltada para a satisfação retributiva da vítima; não tem caráter reparatório!” Do contrário, afirma o autor, “é retroceder e apontar para a (neo) privatização de um direito eminentemente público. Simples, pois!” (Porto Alegre, 20 de junho de 2003).
[25] Ação Penal – Denúncia, Queixa e Aditamento, Rio de Janeiro: AIDE, 3ª. ed., 2002, p. 37.
[26] Lei dos Juizados Especiais Criminais (escrita com Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 139.
[27] Elementos para uma análise crítica da transação penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 169.
[28] Nova Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 139.
[29]Habeas Corpus nº. 79.572 – 2ª. Turma, j. 29/02/2000, Rel. Min. Marco Aurélio. Assim também pensa Cezar Roberto Bitencourt, ob. cit., p. 12.
[30] O que não significa que seja um negócio jurídico, evidentemente.
[31] Como afirma José Frederico Marques, “só se pode falar em ação quando, com o pedido, se instaura uma relação processual. Outras atividades postulatórias e são muitas – que qualquer dos sujeitos processuais exerça, refogem do conceito de ação (...) Se, com o pedido, instaurar-se uma nova instância, esse pedido será manifestação do exercício do direito de agir.” (Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 298).
[32] A propósito, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 154 de 13 de julho de 2012, que define a política institucional do Poder Judiciário na utilização dos recursos oriundos da aplicação da pena de prestação pecuniária. Neste sentido, determinou: “Art. 1º Adotar como política institucional do Poder Judiciário, na execução da pena de prestação pecuniária, o recolhimento dos valores pagos em conta judicial vinculada à unidade gestora, com movimentação apenas por meio de alvará judicial, vedado o recolhimento em cartório ou secretaria.Parágrafo único. A unidade gestora, assim entendida, o juízo da execução da pena ou medida alternativa de prestação pecuniária, ficará responsável pela abertura da conta corrente junto à instituição financeira estadual ou federal, exclusiva para o fim a que se destina.Art. 2º Os valores depositados, referidos no art. 1o, quando não destinados à vitima ou aos seus dependentes, serão, preferencialmente, destinados à entidade pública ou privada com finalidade social, previamente conveniada, ou para atividades de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde que estas atendam às áreas vitais de relevante cunho social, a critério da unidade gestora.§ 1º A receita da conta vinculada irá financiar projetos apresentados pelos beneficiários citados no caput deste artigo, priorizando-se o repasse desses valores aos beneficiários que:I - mantenham, por maior tempo, número expressivo de cumpridores de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública;II - atuem diretamente na execução penal, assistência à ressocialização de apenados, assistência às vítimas de crimes e prevenção da criminalidade, incluídos os conselhos da comunidade;III - prestem serviços de maior relevância social;IV - apresentem projetos com viabilidade de implementação, segundo a utilidade e a necessidade, obedecendo-se aos critérios estabelecidos nas políticas públicas específicas.§ 3º É vedada a escolha arbitrária e aleatória dos beneficiários.Art. 3º É vedada a destinação de recursos:I - ao custeio do Poder Judiciário;II - para a promoção pessoal de magistrados ou integrantes das entidades beneficiadas e, no caso destas, para pagamento de quaisquer espécies de remuneração aos seus membros;III - para fins político-partidários;IV – a entidades que não estejam regularmente constituídas, obstando a responsabilização caso haja desvio de finalidade.Art. 4º O manejo e a destinação desses recursos, que são públicos, devem ser norteados pelos princípios constitucionais da Administração Pública, previstos, dentre outros, dispositivos no art. 37, caput, da Constituição Federal, sem se olvidar da indispensável e formal prestação de contas perante a unidade gestora, sob pena de responsabilidade, ficando assegurada a publicidade e a transparência na destinação dos recursos.Parágrafo único. A homologação da prestação de contas será precedida de manifestação da seção de serviço social do Juízo competente para a execução da pena ou medida alternativa, onde houver, e do Ministério Público.Art. 5º Caberá às Corregedorias, no prazo de seis meses, contados da publicação da presente Resolução, regulamentar:I - os procedimentos atinentes à forma de apresentação e aprovação de projetos;II - a forma de prestação de contas das entidades conveniadas perante a unidade gestora;III - outras vedações ou condições, se necessárias, além daquelas disciplinadas nesta Resolução, observadas as peculiaridades locais.Art. 6º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.Ministro AYRES BRITTO.”
[33] Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 4ª. ed., 2000, 149.
[34] Tampouco admitimos a homologação do acordo após o cumprimento da pena pelo autor do fato, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido, veja-se esta decisão do Supremo Tribunal Federal: “SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HABEAS CORPUS 88.616-7 RIO DE JANEIRO - RELATOR: MIN. EROS GRAU – EMENTA: HABEAS CORPUS. JUIZADO ESPECIAL. TRANSAÇÃO PENAL. EXIGÊNCIA DO ATO IMPUGNADO DE QUE A HOMOLOGAÇÃO OCORRA SOMENTE APÓS O CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO PACTUADA: CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO À HOMOLOGAÇÃO ANTES DO ADIMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES ACERTADAS. POSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO OU DE PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. I. Consubstancia constrangimento ilegal a exigência de que a homologação da transação penal ocorra somente depois do adimplemento das condições pactuadas pelas partes. II. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a transação penal deve ser homologada antes do cumprimento das condições objeto do acordo, ficando ressalvado, no entanto, o retorno ao status quo ante em caso de inadimplemento, dando-se oportunidade ao Ministério Público de requerer a instauração de inquérito ou a propositura de ação penal. Ordem concedida.” VOTO: “(...) Essa pretensão contraria a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que “[i]mpõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando a denúncia” (HC n. 79.572, relator o Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ de 29/2/2000). Confira-se, no mesmo sentido, decisão recente desta Turma (13/6/2006), proferida no HC n. 88.785, por mim relatado (acórdão pendente de publicação). 3. Como o acórdão impugnado determinou que a homologação fosse implementada somente após o cumprimento da condição, a ordem aqui há de ser concedida, em parte, apenas para determinar que o Juiz de primeiro grau homologue, por sentença, desde já, a transação penal; ato que, todavia, tornar-se-á insubsistente, viabilizando a persecução penal, se o paciente não cumprir o que foi acordado com o Ministério Público.”
[35] “Eficácia Jurídica da Transação Judicial Homologada e a ‘Exceptio Litis Per Transactionem Finitae”, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, Dez/Jan – 2000.
