As decisões do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4277/DF) e Ação Direta de Preceito Fundamental (ADPF 132/RJ), reconhecendo a união estável homoafetiva, trouxe a tela o debate do ativismo judicial.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no julgamento histórico da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4277/DF) e Ação Direta de Preceito Fundamental (ADPF 132/RJ), reconhecendo a união estável homoafetiva.

A decisão trouxe ao centro das discussões jurídicas, segundo Chaves[1], questão especial entre os constitucionalistas do debatido ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal que estaria a afrontar o princípio da separação de poderes, fundamentado no juízo de que o Judiciário estaria a usurpar o papel do legislativo.

Nas palavras de Carvalho[2], é necessário, primeiramente, entendermos o significado do termo ativismo judicial:

Segundo se verifica da doutrina, trata-se de um comportamento das cortes constitucionais, que, utilizando-se de instrumentos de controle de constitucionalidade imiscui-se em competências reservadas aos outros poderes do Estado. É assim que se diz que há evidente ativismo judicial quando esse órgão, a despeito de proferir julgamentos nas demandas que lhe são submetidas, acaba por criar verdadeiras normas de conduta, definidoras de direitos e obrigações, em clara usurpação do princípio da reserva legal ou da atuação legislativa.

Trata-se, portanto, segundo Chaves[3], de uma maneira proativa de interpretar a Carta Magna estendendo o seu alcance e sentido que usualmente emerge na ocorrência de "retração do Poder Legislativo de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sejam atendidas de maneira efetiva".

Verifica-se, segundo Carvalho[4], que o Brasil tem seguidamente assumido comportamento ativista, ora criando regras de conduta em princípio reservadas à atividade legislativa, ora determinando  correções ou inovações em decisões políticas do Executivo, e isso é percebido nas decisões proferidas pelo Supremo como, por exemplo, nos casos da demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, na decisão que impôs a fidelidade partidária, no direito de greve no serviço público, na proibição do nepotismo, no uso restrito das algemas, dentre outras.

Mas, nas palavras de Chaves[5], o ativismo judicial deve ser usado somente, excepcionalmente, nos casos em que os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, no cumprimento de obrigações a que estão sujeitos.

Retornando ao caso ora em comento, nas palavras de Carvalho[6],

a decisão na ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF, o que se verificou foi que o Supremo Tribunal Federal utilizou-se de uma técnica de controle de constitucionalidade denominado interpretação conforme a constituição.  No controle concentrado de constitucionalidade, o STF tanto pode declarar a inconstitucionalidade total da norma impugnada, expurgando a mesma do ordenamento jurídico, pode declarar a nulidade parcial sem redução de texto, como pode fixar a interpretação da norma conforme a vontade do texto constitucional. Nesse caso, o Supremo não declara a inconstitucionalidade da norma impugnada, mas elimina determinadas interpretações a ela conferidas, que, segundo o entendimento da Corte, estariam em desacordo com o comando constitucional.

Ademais, complementa Marmelstein[7], no caso da ADPF 132/RJ, a solução do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de incluir uma categoria de pessoas que até então não estavam inseridas no contexto das preocupações morais de muitos membros da sociedade brasileira e, portanto, merecem todo o reconhecimento de qualquer ser humano que se preocupa com o outro e atende com perfeição ao mandamento constitucional de construção de uma sociedade justa e solidária, sem preconceito de qualquer natureza.

Sendo assim, constatou-se que a decisão do Supremo, foi a de preservar e fazer valer preceitos fundamentais da Constituição Federal, dentre eles, a isonomia, a liberdade sexual, a dignidade humana, a vedação de discriminação sexual, a legalidade, a inviolabilidade da intimidade e vida privada e o bem de todos.

Neste sentido, a decisão não tratou de qualquer inovação no ordenamento jurídico, mas de defesa dos direitos fundamentais tão requeridos pela sociedade e justificados pela absoluta omissão do legislativo, já que, diversos projetos de lei referente à questão ainda tramitam e continuam sendo sonegados a grande parcela da sociedade.


NOTAS

[1] CHAVES, Mariana. União homoafetiva: breves notas após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19274/uniao-homoafetiva-breves-notas-apos-o-julgamento-da-adpf-132-e-da-adi-4277-pelo-stf>. Acesso em: 26 fev. 2012.

[2] CARVALHO, Gilvan Nogueira. Decisão do STF sobre a união homoafetiva: ativismo judicial ou efetiva proteção dos direitos e garantias fundamentais? Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.35507&seo=1>. Acesso em: 26 fev. 2012.

[3] CHAVES, Mariana. União homoafetiva: breves notas após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Acesso em: 26 fev. 2012.

[4] CARVALHO, Gilvan Nogueira. Decisão do STF sobre a união homoafetiva: ativismo judicial ou efetiva proteção dos direitos e garantias fundamentais. Acesso em: 26 fev. 2012.

[5] CHAVES, Mariana. União homoafetiva: breves notas após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Acesso em: 26 fev. 2012.

[6] CARVALHO, Gilvan Nogueira. Decisão do STF sobre a união homoafetiva: ativismo judicial ou efetiva proteção dos direitos e garantias fundamentais? Acesso em: 26 fev. 2012.

[7] MARMELSTEIN, George. Jurisprudência arco-íris: comentários à decisão do supremo tribunal federal acerca das uniões homoafetivas. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-17/RBDC-17-225-artigo_George_Marmelstein_(Jurisprudencia_Arco-Iris).pdf>. Acesso em: 26 fev. 2012.


Autor

  • Ivani Glaci Drachenberg

    Advogada. Pós-graduada em Direito Civil, Tributário, Constitucional, Administrativo, Família/Sucessões, Empresarial e Notarial/Registral. Autora do livro "A Responsabilidade Civil do Médico na Cirurgia Estética frente ao CDC".

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