1.INTRODUÇÃO
O artigo em liça se destina a identificar e avaliar o conjunto normativo e jurisprudencial aplicado ao controle da Atividade Financeira do Estado, a partir da Constituição Federal de 1988, buscando compreender a essência e a origem dos pressupostos adotados na atualidade com a finalidade de avaliar se a evolução advinda do ponto de vista atualmente adotado pela Suprema Corte advém de uma mudança de paradigma da interpretação ou se tem suporte no aperfeiçoamento do texto normativo.
Pois bem, todo Estado que possui em seu ordenamento jurídico uma Constituição formal, corporificada como norma jurídica fundamental, dotada de rigidez e supremacia, deverá possuir meios de fiscalização de validade e conformidade das demais leis e atos do poder público frente à lei fundamental, justamente por ser rígida e, então por isso, suprema.
Com efeito, a rigidez constitucional decorre da existência no texto constitucional de um processo diferenciado, mais complexo, demorado e gravoso para alteração de normas constitucionais, a par da existência de procedimentos mais simples e céleres visando a elaboração e alteração de normas complementares e ordinárias.
Neste concepto, a Constituição, como norma jurídica fundamental, mantém sua supremacia como decorrência lógica de sua rigidez.
Sendo o controle de constitucionalidade um processo de defesa e guarda da Constituição rígida, a doutrina aponta a necessidade da existência de três pressupostos condicionantes ao exercício do controle, quais sejam: a) a existência de uma Constituição formal; b) a Constituição como norma jurídica fundamental e a c) instituição de, pelo menos, um órgão com competência para o exercício dessa atividade de controle.
Em breves palavras, pode-se conceituar a Constituição formal como um “conjunto normativo de princípios e regras escritas, plasmadas num texto jurídico supremo” (CUNHA JR., 2012, p.270). De fato, a existência de um processo mais complexo e com a precença de um conjunto de atos ordenados que o torna mais alongado, finda por lhe conferir especialidade frente à elaboração e alteração das demais normas existentes no ordenamento jurídico do Estado, pelo que garante a rigidez constitucional e, como consequência lógica, a supremacia da Constituição.
De toda sorte, a análise da compatibilidade das normas e demais atos emanados do poder público com a Constituição só é possível se ela própria previr, expressa ou implicitamente, ao menos um órgão para realizá-lo.
Neste prisma, no Brasil, atualmente, o controle de constitucionalidade é feito tipicamente pelo Poder Judiciário através dos seus órgãos devidamente previstos na Constituição da República de 1988, sempre tendo como parâmetro a constituição formal, ou seja, o conjunto de normas e princípios, expressos e implícitos, na Carta de 1988, dentre os quais encontram-se os atinentes aos conteúdos voltados aos orçamentos do Estado.
Sabe-se que o controle de constitucionalidade dar-se-á através de dois sistemas: difuso e concentrado. Com efeito, pode-se afirmar que o controle difuso de constitucionalidade é aquele “realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário” (LENZA, 2014, p.307). Assim sendo, por quaisquer Juízes e/ou Tribunais desde que, por obviedade, respeitem as normas processuais e regimentais atinentes à espécie.
Certo é que, a par da existência, na Constituição de 1934, da representação interventiva confiada ao Procurador Geral da República (artigo 12, V, §2º), o controle difuso perdurou isolado no sistema brasileiro até 26 de novembro de 1965, data da vigência da Emenda Constitucional nº 16 à Constituição de 1946, oportunidade em que fora inaugurado no Brasil o sistema de controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos federais e estaduais, o que se fez, à época, com a criação da representação genérica de inconstitucionalidade análoga ao controle Kelseniano, nos moldes do sistema Europeu, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
Diferentemente do controle difuso, o controle concentrado de constitucionalidade somente pode ser exercido por um único órgão do Poder Judiciário – no caso, o Supremo Tribunal Federal -, mormente porque o pedido da ação é a defesa da ordem objetiva. A defesa do próprio ordenamento jurídico e não somente dos interesses subjetivos das partes. Diversamente do controle difuso, cuja compatibilidade das leis e atos normativos emanados do poder público são causa de pedir da ação, jamais o pedido principal, no controle concentrado requer-se ao Poder Judiciário como apreciação do pedido principal uma questão constitucional. O Supremo, ao se deparar com o pedido principal em uma ação concentrada, analisa a compatibilidade do preceito vergastado com a Constituição vigente.
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, os sistemas em tela foram aperfeiçoados, de sorte que o Brasil adotou o sistema híbrido de controle de constitucionalidade, ou seja, os métodos difuso e concentrado vigem lado a lado no atual ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, a constituição formal será o parâmetro, cujos métodos de defesa da rigidez constitucional dar-se-á pela via da ação autônoma, tendo como causa de pedir a declaração de incompatibilidade vertical entre a norma suprema e a elaboração ou modificação de lei ou ato normativo emanado do poder público - o que se fará na defesa da ordem subjetiva (interesse das partes litigantes) - ou através de uma ação direta (concentrada) ajuizada diretamente no Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a, da Constituição de 1988), cujo pedido principal é a própria (in)compatibilidade da lei ou ato normativo acima apontado, em face da Constituição Federal.
Entrementes, mesmo as normas e princípios orçamentários estando previstos na Constituição vigente desde 1988, sendo, então por isso, integrantes da Constituição Formal, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal nem sempre foi pela possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade das normas em liça. Ao revés, a Corte Suprema, inicialmente, entendeu pela impossibilidade das citadas normas serem objeto de Ação Direita de Inconstitucionalidade, sendo verdade, também, que tal posicionamento se evoluiu, a ponto da Corte Maior decidir de forma diametralmente oposta ao posicionamento inicialmente firmado, consoante será demonstrado no presente artigo.
2. LEIS ORÇAMENTÁRIAS COMO OBJETO DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
A Constituição Federal de 1988 confere ao "orçamento a natureza jurídica de lei (critério formal) para vigorar pelo prazo determinado" (PETTER, 2012, p.43). Porém, para o Supremo Tribunal Federal, do ponto de vista material, as leis orçamentárias seriam atos administrativos concretos e, então por isso, insuscetíveis de serem objeto de controle concentrado de constitucionalidade. Valendo-se do então posicionamento da Suprema Corte, alguns gestores começaram a enviar ao Parlamento leis orçamentárias díspares dos reclamos sociais. Em outras palavras, gestores descompromissados para com a coletividade e a gestão pública responsável, enviavam ao Poder Legislativo leis orçamentárias desprovidas dos três aspectos orçamentários – político, econômico e social -, pelo que no curso da execução orçamentária findavam por praticar atos visando o reforço dos orçamentos. Sobre os três aspectos do orçamento, aponta Valdecir Pascoal:
Político – o parlamento, formado por representantes do POVO, autoriza o gasto público, na medida em que vota a lei orçamentária, levando em conta as necessidades coletivas. Econômico – instrumento de atuação do Estado no domínio econômico por meio de aumento e diminuição dos gastos públicos.Técnico – relacionado à obrigatoriedade de observância d técnica orçamentária sobretudo em relação à classificação clara, metodológica e racional da receita e despesas. (PASCOAL, 2009, p.16)
Não obstante isso, inúmeras leis orçamentárias passaram a ser aprovas em descompasso com a Constituição Federal, de sorte que a matéria quando apresentada e discutida no Parlamento resultava, por exemplo, em alterações que afrontavam a iniciativa privativa do Poder Executivo para elaboração de leis orçamentárias. Não obstante, as inconstitucionalidades não paravam por ai. Nesse sentindo, começaram a viger no ordenamento jurídico leis orçamentárias promovendo as vinculações de receitas, Lei de Diretrizes Orçamentárias em desacordo com o estabelecido no Plano Plurianual, etc., pelo que a máquina pública não mais conseguia atender as prestações positivas no campo social.
Ora, uma má execução orçamentária; uma inadequada previsão de arrecadação de receitas; e uma incorreta autorização de despesa, resultam em uma má gestão patrimonial pela Fazenda, pelo que o Estado não conseguirá atender adequadamente os reclamos sociais, visto faltar recursos para fazer frente as despesas públicas.
Diante de flagrantes afrontas à Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal começou a receber Ações Diretas de Inconstitucionalidade, delas não conhecendo, porquanto seu objeto – leis orçamentárias – tratar-se, do ponto de vista material, como ato administrativo concreto, ou seja sem generalidade e abstração, pelo que não era possível ser objeto de ação de controle concentrado, já que visa a defesa da ordem objetiva (uma ação abstrata e não concreta). Eis o posicionamento da Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2100, julgada em 17 de dezembro de 1999:
Constitucional. Lei de Diretrizes orçamentárias. Vinculação de percentuais a programas. Previsão de inclusão obrigatória de investimentos não executados do orçamento anterior no novo. Efeitos concretos. Não se conhece de ação quando a lei desta natureza. Salvo quando estabelecer norma geral e abstrata. Ação não conhecida. (ADI 2100/RS – RIO GRANDE DO SUL, RELATOR: MIN. NÉRI DA SILVEIRA, JULGADO EM 17/12/1999, PUBLICAÇÃO 01/06/2001)
Mantendo a tradição do seu posicionamento, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou nas Ações Diretas de Inconstitucionalidades – ADIs 2484 e 2057, respectivamente:
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COM EFEITO CONCRETO. LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS: Lei 10.266, de 2001. I. - Leis com efeitos concretos, assim atos administrativos em sentido material: não se admite o seu controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes orçamentárias, que tem objeto determinado e destinatários certos, assim sem generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (ADI 2484 MC/DF – DISTRITO FEDERAL, RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO, JULGADO EM 19/12/2001, PUBLICAÇÃO 14/11/2003)
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 0456, DE 23/07/99, DO ESTADO DO AMAPÁ (DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS). EMENDA PARLAMENTAR A PROJETO DE LEI, MODIFICATIVA DOS PERCENTUAIS PROPOSTOS PELO GOVERNADOR, SEM ALTERAR OS VALORES GLOBAIS DA PROPOSTA. ATO DE EFEITO CONCRETO. INVIABILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. Constitui ato de natureza concreta a emenda parlamentar que encerra tão-somente destinação de percentuais orçamentários, visto que destituída de qualquer carga de abstração e de enunciado normativo. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que só é admissível ação direta de inconstitucionalidade contra ato dotado de abstração, generalidade e impessoalidade. 3. A emenda parlamentar de reajuste de percentuais em projeto de lei de diretrizes orçamentárias, que implique transferência de recursos entre os Poderes do Estado, tipifica ato de efeito concreto a inviabilizar o controle abstrato. 4. Ação direta não conhecida. (ADI 2557 MC/AP – AMAPÁ, RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA, JULGADO EM 09/12/1999, PUBLICAÇÃO 31/03/2000)
Entrementes, no ano de 2003, a Suprema Corte recebe a ADI 2925, se deparando com uma situação inusitada que bem retrata a ausência de respeito a boa gestão fiscal e da atividade financeira do Estado, de sorte que, na espécie, o Poder Executivo, por meio da Lei Orçamentária nº 10.640/2003, determinou a desvinculação de parte das receitas a serem arrecadas com a Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Combustíveis, ato flagrantemente inconstitucional. Com efeito, a Suprema Corte começou a verificar que, na prática, não conhecer ADIs ao argumento de que as leis orçamentárias (objeto) constituíam ato de natureza concreta, pelo que são inadmissíveis de serem ventiladas em controle abstrato de constitucionalidade, poderia permitir práticas, por parte dos Poderes, notadamente o Executivo, abusivas à Atividade Financeira do Estado, em completo descompasso com a Constituição Federal de 1988.
De mais a mais, a perpetuar esta prática, conquanto o próprio Supremo já tenha firmado, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 34.581-DF e 75.908-PR, que a lei orçamentária é apenas lei formal, não gerando, assim, direitos e obrigações as partes, além do que a realização de despesas públicas previstas e autorizadas pelas leis de orçamentos decorrerem da discricionariedade do Poder Executivo, a prática de atos contrários a ordem objetiva constitucional não deveria se perpetuar, a par de serem lei orçamentárias, pena de afronta direta a supremacia da Carta de 1988.
A questão que girou em torno da Lei Orçamentária 10.640/2003 – que determinou a desvinculação de parte de receitas a serem arrecadas com CIDE Combustíveis -, objeto da ADI 2925, era de flagrante ofensa à Constituição Federal, porquanto a contribuição em liça, prevista no artigo 177, §4º, da Lei Fundamental, determina o exato destino das receitas arrecadas com o tributo, quais sejam: (i) o pagamento de subsídios a preço ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (ii) o financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás e, por fim; (iii) o financiamento de programas de infraestrutura de transporte. Desvincular, por meio de lei orçamentária infraconstitucional, parte da arrecadação das receitas arrecadas pela CIDE Combustíveis, de forma a permitir seu emprego em áreas diversas da prevista no artigo 177, §4º, da Constituição Federal vigente, é, a toda evidencia, afrontar a Carta de 1988.
Nesta toada, em 2003, o Tribunal começou a acenar para uma mudança de sua tradicional posição, conforme se depreende da ementa e decisão a seguir:
PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORÇAMENTÁRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. LEI ORÇAMENTÁRIA - CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - IMPORTAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PETRÓLEO E DERIVADOS, GÁS NATURAL E DERIVADOS E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL - CIDE - DESTINAÇÃO - ARTIGO 177, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas "a", "b" e "c" do inciso II do citado parágrafo.DecisãoO Tribunal, por maioria, conheceu da ação, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, que não a conhecia. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa. Quanto ao mérito da questão, o julgamento foi adiado. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falou pela requerente o Dr. Luiz Alberto Bettiol. Plenário, 11.12.2003.O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação, para dar interpretação conforme a Constituição, no sentido de que a abertura de crédito suplementar deve ser destinada às três finalidades enumeradas no artigo 177, § 4º, inciso II, alíneas "a", "b" e "c", da Carta Federal, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, e os Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Nelson Jobim Sepúlveda Pertence.Votou o Presidente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Plenário, 19.12.2003. (ADI 2925/DF – DISTRITO FEDERAL, RELATORA: MIN. ELLEN GRAICE, JULGADO EM 19/12/2003, PUBLICAÇÃO 04/03/2005)
Ao analisar o julgamento em evidência, a doutrinadora Tathiane Piscitelli assim pontuou:
A lei orçamentária referida, de um outro lado, em seu artigo 4º, inciso I, estabeleceu, dentre outras providências, a possibilidade de destinação dos recursos da CIDE para reserva de contingência e, ainda, a aplicação de 10% do excesso da arrecadação da contribuição na abertura de créditos adicionais, cuja finalidade não estaria diretamente relacionada com os motivos ensejadores de criação de tal tributo. O Supremo Tribunal Federal recebeu a ADI que questionava exatamente o não cumprimento da norma constitucional sobre a destinação da CIDE e decidiu que, nesse caso específico, a norma teria densidade normativa abstrata suficiente para ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. (PISCITELLI, 2012, p.50)
Com efeito, diz-se que o Supremo Tribunal Federal “começou a acenar para uma mudança de posição”, porquanto a Corte ter conhecido a ADI 2925 para, no mérito, declarar parcialmente a inconstitucionalidade da desvinculação dos recursos arrecadados pela CIDE Combustíveis a que tratava a Lei 10.640 de 2003. Neste prisma, a Corte não afirmou que as leis orçamentárias poderiam ser amplamente objeto de controle concentrado de constitucionalidade, de forma que o Supremo Tribunal Federal teria diametralmente mudado seu posicionamento. Certo é que, no caso específico, a norma vergastada teve densidade normativa abstrata suficiente para ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, no que pese ser uma norma orçamentária.
Nesse caminhar, são as pedagógicas palavras do então Ministro Sepúlveda Pertence:
Neste caso, reconheço a generalidade da norma de autorização absolutamente abstrata, que permite ao Presidente da República, dadas certas condições de fato, criar crédito suplementares, segundo o que se pretende, contrariando diretamente a norma constitucional. Esta, com relação a certa contribuição, impõe a aplicação total do produto de sua arrecadação, nas finalidades constitucionais. (ADI 2925/DF – DISTRITO FEDERAL, RELATORA: MIN. ELLEN GRAICE, JULGADO EM 19/12/2003, PUBLICAÇÃO 04/03/2005)
Entendeu o Supremo Tribunal Federal, através deste julgado, que a norma orçamentária não encontra-se superior a norma constitucional, de sorte que o julgado representou um avanço quando comparado ao entendimento anterior (ADIs 2100, 2484 e 2057); “uma relativização na jurisprudência anterior do Supremo e, assim, a possibilidade, ao menos em tese, de as leis orçamentárias serem objeto de controle de constitucionalidade em abstrato” (PISCITELLI, 2012, p.50).
Já em meados de 2008, mais uma vez o tema foi entregue ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que analisasse a constitucionalidade ou não de uma norma orçamentária. Com efeito, a União Federal editou a Medida provisória registrada sob o número 405/2005, convertida na Lei 11.685/2008, que determinou a abertura de créditos extraordinários sem que estivesse presentes as justificativas constitucionais individualizadas no artigo 167, §3º, da Carta Política de 1988, quais sejam: calamidade pública, guerra ou comoção interna.
Consoante a disciplina normativa estampada na dicção do artigo 40 da Lei 4.320 de 1964, os créditos adicionais são autorizações de despesas não computadas no orçamento ou dotadas de forma insuficiente. Há, pois, três modalidades de créditos adicionais: os créditos suplementares, os créditos especiais e os créditos extraordinários, todos, outrossim, tendo como causa motivadora um fator comum: a despesa pública se revelou maior do que a inicialmente prevista na lei orçamentária.
Havendo necessidade de reforço em uma dotação orçamentária originariamente prevista na leio orçamentária anual, o Poder Executivo, mediante autorização e já no curso de uma execução orçamentária, pode determinar a abertura de créditos suplementares, de forma que reforce a previsão (dotação), a fim de que faça frente ao aumento dos dispêndios.
Entretanto, os créditos especiais e extraordinários são destinados a fazer frente as despesas não prevista originariamente nas leis orçamentárias. Tais créditos, deverão atender as despesas ainda não autorizadas, mormente porque elas fogem às situações de previsibilidade. Se são despesas imprevisíveis, por obviedade, não poderiam ser previstas na lei orçamentária.
A diferença entre as citadas despesas está, novamente, na sua motivação, segundo aponta Tathiane Piscitelli:
Os créditos especiais são destinados a atender quaisquer despesas para as quais não haja dotação orçamentária, enquanto os créditos extraordinários são aqueles que devem ser utilizados tão somente para atender a despesas urgentes e imprevisíveis, decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. Nesse caso, tendo-se em vista a urgência da despesa, a Constituição autoriza que tais créditos sejam abertos em medida provisória, afastando-se da regra geral relativa à necessidade de aprovação por meio de lei ordinária. (PISCITELLI, 2012, p.95)
Neste desiderato, forte no artigo 167, §3º, da Constituição Federal, fora proposta Ação Direita de Inconstitucionalidade registrada sob o nº 4048, contra a Medida provisória 405/2005, convertida em na Lei 11.685/2008, que determinou a abertura de crédito extraordinário fora das hipóteses constitucionalmente previstas. Neste emblemático julgamento, o Supremo Tribunal Federal foi mais além do que decidido na ADI 2925, passando a entender que a análise material da norma, para fins de identificação de sua abstração, não era necessária, na medida em que se estivesse diante de uma lei formal. Ora, se a norma orçamentária era norma formal, a sua compatibilidade vertical com a Constituição já era possível. Em outras palavras, o simples fato de ser lei questionada em face da constituição, já autorizava o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a análise da compatibilidade vertical por meio do controle em abstrato de sua constitucionalidade, independentemente do caráter abstrato ou não da norma em liça.
Entendeu a Suprema Corte, ademais, que “ponderações acerca da densidade normativa da norma atacada somente fariam sentido se se tratasse de ato infralegal, o que não era o caso”. (PISCITELLI, 2012, p.51) Para se ter uma lei objeto de ADI, bastava o seu caráter formal, ou seja, lei aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Executivo. Assim, a Corte afastou a análise do conteúdo da norma como condição previa à análise do mérito da ADI. Vejamos:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008.(STF, 2010, p.1240)
Poucos meses depois, outra Medida Provisória – nº 402/2007 - convertida em mais uma Lei – nº 11.656/2008 - que, igualmente, promoveu abertura de créditos extraordinários em inobservância ao artigo 167, §3º, da Constituição Federal, foi atacada na ADI 4049, sendo o entendimento explanado acima reiterado pela Suprema Corte:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 402, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2007, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.656, DE 16 DE ABRIL DE 2008. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DA IMPREVISIBILIDADE E DA URGÊNCIA (§ 3º DO ART. 167 DA CF), CONCOMITANTEMENTE. 1. A lei não precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicação primária da Constituição. Para esse tipo de controle, exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal. Precedente: ADI 4.048-MC. 2. Medida provisória que abre crédito extraordinário não se exaure no ato de sua primeira aplicação. Ela somente se exaure ao final do exercício financeiro para o qual foi aberto o crédito extraordinário nela referido. Hipótese em que a abertura do crédito se deu nos últimos quatro meses do exercício, projetando-se, nos limites de seus saldos, para o orçamento do exercício financeiro subseqüente (§ 2º do art. 167 da CF). 3. A conversão em lei da medida provisória que abre crédito extraordinário não prejudica a análise deste Supremo Tribunal Federal quanto aos vícios apontados na ação direta de inconstitucionalidade. 4. A abertura de crédito extraordinário para pagamento de despesas de simples custeio e investimentos triviais, que evidentemente não se caracterizam pela imprevisibilidade e urgência, viola o § 3º do art. 167 da Constituição Federal. Violação que alcança o inciso V do mesmo artigo, na medida em que o ato normativo adversado vem a categorizar como de natureza extraordinária crédito que, em verdade, não passa de especial, ou suplementar. 5. Medida cautelar deferida. (ADI 4049 MC/DF – DISTRITO FEDERAL, RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO, JULGADO EM 05/11/2008, PUBLICAÇÃO 08/05/2009)
Dessume-se, pois, pelas disposições acima ventiladas, que há plena possibilidade da lei orçamentária (em sentido amplo), por ser lei em sentido formal, ser objeto de controle de constitucionalidade, pelo que o Poder Judiciário passou a exercer importante papel no controle da validade de atos normativos voltados à execução da Atividade Financeira do Estado frente à Constituição de 1988. Com isso, se o Poder Executivo, a pretexto de ter sancionado uma lei de natureza orçamentária, vier praticar atos ou editar leis em dissonância com a Constituição Federal, poderá ter seu ato afastado do ordenamento jurídico por meio de uma ação direta pela via abstrata, sem que, contudo, a Corte venha previamente analisar o conteúdo da norma (ou sua densidade normativa).
Assim, encontramos um viés social no novo posicionamento da Suprema Corte: as normas orçamentárias, verdadeiramente, não só devem respeitar a Carta de 1988, mas também devem conter conteúdos que traduzam os anseios sociais, pena de inconstitucionalidade, por ausência do aspecto Político da norma orçamentária, já que as despesas públicas devem fazer frente aos reclamos da sociedade.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com efeito, verifica-se que o posicionamento atual da Suprema Corte advém de uma mudança de paradigma da interpretação das normas orçamentárias (incialmente tratadas como ato de efeito concreto para, após, ser considerada norma dotada de densidade normativa subjetiva para, finalmente, ser considerada lei formal) sem que necessariamente ocorresse um aperfeiçoamento do texto normativo maior através do processo de emendas constitucionais, o que em muito corrobora para um melhor controle das leis e atos normativos voltados ao exercício da boa gestão da Atividade Financeira do Estado, mormente porque, consoante restou demonstrado no presente trabalho, o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, não só mantém a rigidez constitucional, como evita ilegalidades eventualmente praticadas pelos Poderes, notadamente o Executivo, quando da edição de atos, Medidas Provisórias ou a manutenção de leis orçamentárias no curso da vigência da Constituição Federal de 1988.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo. 3. Ed. Brasília : Secretaria de Documentação, 2010, 1466 p.
- CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. ampliada e atualizada. Salvador : JUSPODIVM, 2012, 1360 p.
- PASCOAL, Valdecir. Direito Financeiro e Controle Externo: teoria jurisprudência e 400 questões. 7. ed., atualizada com a EC nº56 e com a nova lei complementar 131/2009. Rio de Janeiro : ELSEVIER, 2009, 306 p.
- PETTER, Lafayete Josué. Direito Financeiro: Doutrina, jurisprudência, súmulas, vocabulário e questões de concurso. Porto Alegre : VERBO JURÍDICO, 2010, 432 p.
- PISCITELLI, Tathiane. Direito Financeiro Esquematizado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo : MÉTODO, 2012, 239 p.
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. ver. ampl. São Paulo : SARAIVA, 2014, 1452 p.
- <www.planalto.gov.br>
- <www.stf.jus.br>
