CAPÍTULO II- ORIGEM DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
2 HISTÓRICO
Os princípios são considerados nascedouros, ou ainda, mecanismos que servem de sustentação para determinada área. Nesse sentido, os princípios jurídicos surgiram com o escopo de servir de base para o entendimento e aplicação das normas jurídicas. Por conseguinte, incrustado nesse rol de mandamentos nucleares aparece o princípio da proporcionalidade, avaliado como mediador do Estado Formal de Direito. Assim sendo, é essencial destacar que a elevação deste princípio, até para que fossem respeitados os diretos dos indivíduos, decorre do entendimento de que havia direitos antagônicos ao próprio Estado.
O princípio da proporcionalidade tem sua origem fundada nos anseios do Estado de Direito pós Segunda Guerra Mundial. Conforme Nikitenko e Rampazzo (2010), seu início foi acompanhado da história do Estado de Polícia para o Estado de Direito, no intuito de estabelecer uma limitação do poder de coação do monarca para a garantia da integridade física e moral dos indivíduos que estavam sob sua dominação.
À sua vez, Almeida (2006), aponta que a expressão proporcionalidade tem um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio. Há nela, a ideia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. Mas a proporcionalidade em um sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também considerações sobre a adequação entre meios e fins e utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito.
Interessante conceituação pode ser observada nas palavras de Marini (2007), quando assevera que o surgimento do Estado de Direito nasce da ideia de a lei limitar a atuação do soberano. De fato, um direito fundamental só poderia ser limitado pela vontade geral, a qual seria expressa por meio de um comando normativo.
Interessante destacar que a partir da década de trinta alguns sistemas políticos começaram a desvirtuar o conceito de vontade geral para legitimar sua tirania. Assim, Marini (2007) leciona que a proporcionalidade surgiu na evolução histórico-jurídica do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito como princípio implícito à leitura da legalidade, do devido processo legal, e do respeito à dignidade da pessoa humana.
Araújo (2006) observa que o princípio da proporcionalidade surge com a Filosofia do Direito, e seu desenvolvimento até os dias atuais segue a história da defesa dos direitos humanos, surgindo como consequência da passagem do Estado de Polícia para o Estado de Direito, com intuito de controlar o poder de coação do monarca, limitando-o quanto aos fins aspirados e os meios aplicados.
Não obstante, Marini (2007), complementa aduzindo que é fundamental dizer que a proporcionalidade surgiu na evolução histórico-jurídica do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito, até como princípio implícito à leitura da Legalidade, do Devido Processo Legal, e do respeito à Dignidade da Pessoa Humana.
A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Desta maneira, conforme as palavras de Cristóvam (2006), pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.
Assim sendo, percebe-se que a proporcionalidade é fundamento base do Estado Democrático de Direito. Tal constatação deriva do entendimento de que nas diversas áreas do Direito existem colisões, e que este mediador é capaz de facilitar a intervenção destas controvérsias.
2.1 IGUALDADE VERSUS PROPORCIONALIDADE
A igualdade e a proporcionalidade são princípios de relevante importância para o campo do Direito. Considera-se que a introdução destes mecanismos na área jurídica seja para que o processo seja mais equânime e proporcional entre as partes, até pelo fato de que aí o Poder Judiciário poderia controlar de maneira mais efetiva a legitimidade dos atos estatais.
Ambos esses princípios têm origem em uma garantia formal que, com o tempo, mostrou-se insuficiente para defender os direitos individuais frente à autoridade estatal. No plano meramente formal, não há uma identificação entre os institutos: garantia de um procedimento adequado e existência de um direito uniforme. Contudo, Costa (200?), lembra que o desenvolvimento de um controle substantivo envolve a avaliação da legitimidade das normas, o que levou os juristas a desenvolverem ambas as garantias como uma espécie de controle de legitimidade.
Igualdade e proporcionalidade são temas bastante amplos, segundo Maciel (2012), pois como é sabido o direito está todo interligado, pois nasce de um mesmo tronco, gerando assim infinitas possibilidades de discussões sobre o tema, ademais, fundamenta-se em diversos princípios norteadores do direito, essenciais para sua aplicação justa, como deve ser, até porque, são frutos diretos do sentimento humano natural de justiça, cuja gênese é o Direito natural.
Na comparação entre equal protection e due process of law, na teoria jurídica norte-americana, e entre os princípios da igualdade e da proporcionalidade, seus correspondentes na teoria jurídica europeia em geral - e alemã em especial -, percebemos que entre essas duas categorias há uma série de pontos em comum, ao menos pontos de convergência. Adverte Costa (200?) que a principal ligação entre esses dois institutos está no fato de que ambos têm como objetivo controlar a legitimidade dos atos estatais e que, para poder efetuar essa operação, traduzem o conceito político de legitimidade pelo conceito jurídico de razoabilidade. Ambos propõem, assim, critérios de razoabilidade que todo ato estatal precisa observar para que seja válido.
Barros (2003), quando da análise da igualdade na lei, reconhece-se que o legislador possui uma ampla liberdade de valorar as situações da vida, as relações entre as pessoas e coisas, estabelecendo regras diversas de distribuição de vantagens e ônus, segundo as notas características colhidas e o fim por ele eleito para a satisfação de necessidades práticas.
O princípio da igualdade, consagrado pela Constituição, opera em dois planos distintos. Conforme Brasil (2011), de uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Poder Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos demasiadamente distinguidos a pessoas que se localizam em circunstância análoga.
Estruturas diversas podem ser percebidas na análise dos princípios da igualdade e proporcionalidade. Barros (2003) observa que enquanto o primeiro atua separando e individualizando, o segundo funciona harmonizando e conciliando. Ocorre que ambos possuem zona de interseção; melhor esclarecendo: para aferir-se a validade de uma norma legal frente ao princípio da isonomia, necessita-se da ideia de proporcionalidade ou de razoabilidade. Ainda, o princípio da proporcionalidade apresenta-se com caráter meramente instrumental.
O Supremo Tribunal Federal recorre, num número cada vez maior, ao princípio da proporcionalidade para justificar seu posicionamento, contudo algumas questões poderiam ser resolvidas com a evocação do princípio da isonomia. Assim, Araújo (2013), assinala que apesar de haver estreita relação entre a proporcionalidade e a igualdade, há distinção nos seus planos de atuação. O princípio da igualdade atua apartando e individualizando e o da proporcionalidade funciona harmonizando e conciliando, contudo para se aferir a validade de uma norma legal frente ao princípio da isonomia, necessita-se da ideia de proporcionalidade ou de razoabilidade.
Barros (2003) complementa a ideia a diferenciação entre os institutos da igualdade e proporcionalidade apontando que essa relação tão íntima entre a igualdade e a proporcionalidade levou vários autores a tentar unificar ambas as ideias sob um denominador comum. Não é estranho, em face disso, que alguns tenham sustentado em alguma ocasião que o princípio da igualdade consagra o princípio da proporcionalidade, o que não deixa de ser verdadeiro, quando se toma em consideração a necessidade de invocá-la como critério para a aferição da legitimidade da diferenciação de tratamentos a pessoas até então tidas em idêntica posição.
Desta feita, observamos que o uso do princípio da proporcionalidade, definindo melhor seus significados e utilização adequada de cada sentido no contexto do caso concreto, bem como da igualdade, proporciona uma análise criteriosa de determinada situação, favorecendo a integração do Direito, inclusive no tocante a conexão destes institutos para com o ordenamento jurídico pátrio.
2.2 O SENTIDO DA PROPORCIONALIDADE
As variações terminológicas empregadas para mencionar o instituto da proporcionalidade são inúmeras, inclusive até pelo fato da falta de previsão expressa no texto constitucional. Mas, na inevitável colisão entre máximas jurídicas, brota a necessidade da operacionalização, situação que é percebida no campo jurídico. Desta feita, a proporcionalidade para o Direito é empregada para respeitar normas e ponderá-las a fim de aparelhar o arcabouço jurídico de um determinado sistema.
A proporcionalidade concretiza a ponderação de princípios ou interesses constitucionais em conflito no modelo de um Estado que centraliza os direitos fundamentais na sua ordem jurídica. D’Urso (2007) assevera que a dignidade humana consubstancia-se do núcleo essencial desses direitos e é parâmetro, portanto, na avaliação do peso dos princípios em jogo. Ainda, agrega-se à dignidade humana o atributo de unificar o catálogo previsto no art. 5º da Carta Política. O devido processo legal é parte essencial e integrante desse rol, mas representa apenas uma faceta dele.
A ideia de proporcionalidade, segundo a interpretação de Filho (2005), revela-se não só um importante princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topo argumentativo, ao expressar um pensamento que, além de aceito como justo e razoável, de um modo geral, é de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sendo grande exemplo a filosofia, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.
À sua vez, Barros (2003), emprega seu parecer acerca do tema aduzindo que a razoabilidade enseja desde logo uma ideia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz aquilo que não é absurdo, tão somente o que é admissível. Por assim dizer, a razoabilidade tem, ainda, outros significados, como, por exemplo, bom senso, prudência, moderação, entres outros.
O Estado Democrático de Direito favorece o fundamento ao princípio da proporcionalidade. Em outras palavras, D’Urso (2007), quer dizer que o princípio ora estudado decorre da voluntariedade do Estado de Direito ao mínimo ético. Conclui o autor afirmando que a aclamação desse princípio é o devido processo legal.
Ávila (2006) leciona que a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim, não possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicação depende de elementos sem os quais não pode ser aplicada.
Entende-se, assim, que o sentido da proporcionalidade pode ser compreendido de forma assídua quando da análise de determinado caso em que haja tensão entre direitos constitucionais. Nesse instante surge a necessidade de uso do princípio da proporcionalidade, servindo com instrumento de controle de excesso e compatibilizando os interesses envolvidos entre as partes e situações em geral.
2.3 AS SUBDIVISÔES DO INSTITUTO
A análise do princípio da proporcionalidade possibilita compreender que acaso exista uma relação desarmônica entre duas correspondências jurídicas, utilizamos deste instituto com o meio de solução de controvérsias. Nesse sentido, observa-se que referido mandamento nuclear possui em sua estrutura base subdivisões em outros subprincípios, as quais serão analisadas na sequência.
Conforme Ramos (2011), devido a toda essa complexidade empregada em sua análise, o princípio ora em voga terminou por ser dividido em três subprincípios ou requisitos, como consequência dos avanços doutrinários nessa área, quais foram: a adequação (ou utilidade), a necessidade (ou exigibilidade) e, por último, a proporcionalidade em sentido estrito.
O primeiro subprincípio traz uma regra de compatibilidade entre o fim pretendido pela Administração Pública e os meios por ela utilizados para atingir seus objetivos. Na verdade, assevera Ramos (2011), fere até o bom senso imaginar que a Administração Pública possa utilizar meios ou tomar decisões que se mostrem completamente inúteis a ponto de sequer alcançar os fins para os quais se destinam.
Um juízo de adequação da medida adotada para alcançar o fim proposto deve ser o primeiro passo a ser considerado na verificação da observância do instituto da proporcionalidade, segundo Barros (2003). Por conseguinte, dentro do faticamente possível, o meio escolhido deve se prestar para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado ao caso.
Definição interessante é observada nas palavras de Rabelo (2011), quando anota que o subprincípio da adequação impõe que a medida adotada pelo Poder Público deve ser apta à consecução ou, pelo menos, à fomentação do objetivo pretendido. Cinge-se, pois, em analisar a existência de uma relação adequada entre medida e fim. Havendo a destinação de um meio não apropriado, revelando uma desproporção manifesta entre meio e fim, violado está o subprincípio em comento, e esse ato abusivo não pode ser tolerado.
Bortowski (2009) assinala que o subprincípio da adequação – também denominado de idoneidade, conformidade, pertinência – consubstancia-se na investigação da capacidade do meio produzir o resultado pretendido. Cumpre observar, todavia, que somente se o meio escolhido for manifestamente incapaz de contribuir para a consecução do fim pretendido é que ele será desproporcional: o meio deve realizar o fim, ainda que esse meio seja o que menos, pior e com menor certeza promova o fim. Esse subprincípio evita, portanto, escolhas arbitrárias, limitando o Poder ao direcionar o agente político a uma eleição condizente com a realidade pretendida pela retirada, do seu âmbito de escolha, de opções patentemente ineficazes.
É neste cenário, que "[...] a adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida" (BARROS, 2003, p.78). Desta feita, este juízo de ponderação, esclarecido por Barros, comprova a importância da adequação nas medidas de solução de controvérsias de princípios.
Por sua vez, Ávila (2006), durante a apreciação da proporcionalidade, leciona que a adequação exige uma relação empírica entre meio e fim, visto que o meio deve levar a realização do fim. Consequentemente, a adequação do meio escolhido deve ser julgada mediante a consideração das circunstâncias existentes no momento da escolha e de acordo com o modo como contribui para a promoção do fim.
No juízo de apreciação do tema, Batista (2008), faz importante menção ao discorrer sobre a adequação apontando que se trata de regras processuais, as quais devem estar adequadas aos sujeitos que dela vão se valer. Desta feita, torna-se essencial observar as características dos sujeitos envolvidos na discussão, até pelo fato de que pelo princípio da adequação se impõe que as regras processuais sejam adequadas a situação em tela.
Na sequência da subdivisão do princípio da proporcionalidade vamos analisar o princípio da necessidade. Seguindo essa ideia de diferenciação, analisam-se as palavras de Bortowski (2009) que aduz que o subprincípio da necessidade – também denominado de exigibilidade, indispensabilidade, da alternativa menos gravosa – busca o meio idôneo mais moderado, mas igualmente eficaz na consecução do fim colimado. Ele tem relação com os princípios da intervenção mínima, da proibição de excesso e da proibição de proteção deficiente, e apregoa que, entre os meios a disposição, deve-se optar por aquele que seja menos gravoso, quer seja sobre o prisma do excesso (aquele que menos afete os interesses e liberdades em questão), ou da insuficiência (aquele mais proteja os interesses e liberdades em questão). Assim, o meio apenas será desnecessário se for o que, evidentemente, mais afete ou menos proteja os interesses e liberdades para obtenção da finalidade tencionada.
À sua vez, Rabelo (2011) complementa destacando que o subprincípio da necessidade ou exigibilidade, por conseguinte, determina ao Poder Público optar, dentre os meios possíveis para obtenção de determinado fim, por aquele que promova o objetivo pretendido com igual eficiência, mas restrinja em menor intensidade o direito fundamental atingido.
Conceituação interessante é observada nos dizeres de Ramos (2011) ao referir-se ao subprincípio da necessidade ou exigibilidade como a escolha de medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância.
Desta feita, um ato estatal que limita um direito fundamental apenas será necessário quando se concluir que não apenas este ato é o menos danoso ao direito fundamental, após compará-lo com os outros meios capazes de realizar o fim almejado com a mesma eficiência, mas também que tal ato possui delimitações quanto ao seu âmbito de intervenção, aos sujeitos que serão atingidos e o tempo de duração. Rabelo (2011) dá sequência a ideia asseverando que a diferença entre o exame da necessidade e o da adequação é singelo: o exame da adequação é um exame absoluto, enquanto que o exame da necessidade é um exame comparativo.
Nesse sentido, depois de analisados os subprincípios da adequação e da exigibilidade, componentes do princípio da proporcionalidade, delinearemos o terceiro integrador deste instituto, qual seja, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.
O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito determina a realização de um exame da relação custo-benefício do ato estatal avaliado, devendo ficar demonstrado que o benefício proporcionado é superior ao ônus imposto. Ou seja, segundo Rabelo (2011), acaba por proporcionar ao intérprete a realização da técnica da ponderação de interesses, estando de um lado da balança os interesses protegidos com o ato e, do outro, os sacrificados por ele.
Bortowski (2009) traz interessante ensinamento. Conforme ele, o subprincípio da proporcionalidade stricto sensu, diferentemente dos outros dois subprincípios (nos quais a análise é feita in abstracto), é casuístico: atua verificando se, no caso concreto, o custo (intervenção em um direito fundamental) se justifica diante do benefício (realização de outro direito fundamental). Para saber se o meio é proporcional em sentido estrito é essencial responder ao seguinte questionamento: na ponderação entre o custo e o benefício, é sustentável, juridicamente, sofrer esse custo para obter esse benefício.
Nesse sentido, Ávila (2006), quando trata do princípio da proporcionalidade e suas peculiaridades, verifica que o exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. Ainda, que esse exame complexo depende de variáveis, como o meio adotado para atingir uma finalidade pública e o que sua adoção causa.
Ainda mantendo a ideia de diferenciação deste subprincípio em detrimento aos outros dois já citados, Barros (2003), garante que o princípio da proporcionalidade strictu sensu, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. A ideia de equilíbrio entre valores e bens é exaltada. Isso quer dizer que o juiz, quando considera adequada a relação entre determinada restrição e o fim a que se destina, ou mesmo quando reconhece a inexistência de outro meio menos gravoso que pudesse conduzir ao mesmo resultado, nem por isso está a chancelar uma providência que imponha ônus demasiados ao atingido.
Entendimento parecido é recordado por Bonavides (1993) quando comenta que tal instituto é marcado de sua tríplice manifestação, que coincide com a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. O teste de razoabilidade envolve a adoção de critérios de proporcionalidade - adequação e exigibilidade, enquanto o teste de razoabilidade, relacionado à questão de proporcionalidade em sentido estrito, configura um método de obtenção de equilíbrio entre os interesses em conflito.
Nos dizeres de Silva (2002) o exame da proporcionalidade em sentido estrito consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva. Para tanto não é necessário que a medida restritiva aniquile o direito fundamental sacrificado ou atinja o seu núcleo fundamental. Ainda que a restrição seja pequena, se os motivos que fundamentam a adoção da medida não tiverem peso suficiente para justificá-la, será uma medida desproporcional.
Desta feita, a apreciação da proporcionalidade em sentido estrito é essencial para que haja um parâmetro de cautela entre valores e consequentemente tentativa de solução da controvérsia. No entanto, esse não é apenas um dos mecanismos, que, somados aos demais subprincípios, visam constatar se uma decisão normativa, legislativa ou judicial, que diz respeito a um direito fundamental, é adequada, necessária e proporcional.
2.4 CONSTITUCIONALIDADE DO PRINCÍPIO PROPORCIONAL
A organização da estrutura jurídica de determinado Estado é baseada aplicação de regras e normas, as quais visam disciplinar os indivíduos na sociedade. Nesse sentido, cada ordenamento é calcado em institutos inaugurais, também denominados princípios. Estes, por sua vez, estão presentes, como é o caso do Brasil, na carta suprema – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – sendo por vezes expressos ou mesmo implícitos. Desta feita, a constitucionalidade do princípio proporcional é essencial, até pelo fato de ser um importante mediador na colisão de ideias jurídicas.
A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e, principalmente, a implementação dos direitos fundamentais sociais, exige uma atuação judicial responsável e comprometida, que, embora reconhecendo os inegáveis limites da reserva do possível, torne viável e efetiva a paulatina realização dos compromissos sociais constitucionalmente afirmados. Cristóvam (2006) aduz que dentre os inúmeros espaços de aplicação dessa máxima, sem dúvida na defesa da justiciabilidade plena da Administração Pública e na concretização dos direitos fundamentais sociais podem ser colhidos os frutos mais significativos à teoria constitucional e à efetiva justiça social.
Segundo a lição de Cardoso (2008), o princípio proporcional possui natureza mista, tendo como conteúdo características de princípio e de regra. A primeira deve-se ao fato de ter um alto grau de generalidade, abstratividade e de fundamentalidade. A segunda advém da possibilidade, diante de um fato concreto, da obrigatoriedade de hierarquizar valorativamente um dos princípios fundamentais conflitantes, para solucionar a questão posta em juízo.
Nesse sentido, até para complementar essa ideia constitucional de princípio da proporcionalidade, Barros (2003), lembra tal instituto num contexto normativo no qual estão inseridos os direitos fundamentais e os organismos de respectiva assistência. Assim, o autor indica que o surgimento dele se dá a título de garantia especial, demonstrada na exigência de que toda intervenção estatal deve ser no sentido de se adequar as necessidades da ocasião ao caso analisado.
Observa-se nas palavras de Rabelo (2011) que apesar da grande divergência doutrinária, dúvida não paira no sentido de que a Constituição da República de 1988 representa um sistema aberto, não se resumindo ao somatório dos seus dispositivos expressos. Existem as normas explícitas e as implícitas, sem qualquer hierarquia entre elas. As normas implícitas, por sua vez, são resultantes não de uma escolha indiscriminada do intérprete, mas de um trabalho de descoberta da jurisprudência e da doutrina. Assim, o princípio constitucional da proporcionalidade é fruto dessa concepção, representando um princípio implícito, oriundo da estrutura dos direitos fundamentais, pois eles dependem da aplicação racional dos subprincípios da proporcionalidade para solucionar os conflitos existentes entre si e coexistirem no ordenamento.
Doutra banda, remetendo o princípio da proporcionalidade à sua origem alemã, vale destacar que o princípio da proporcionalidade- derivado do princípio do Estado de Direito -, estatuído explicitamente na Constituição (art. 20, n.3, da Constituição alemã), tendo em vista que a ideia de que nenhum cidadão deve ser onerado pelo Estado mais do que o necessário e adequado pertence aos princípios constitutivos de uma ordem jurídica. Desta forma, Rabelo (2011) afirma que, em todo caso, o princípio da proporcionalidade poderá reclamar obrigatoriedade, agora aplicado no Brasil, seguindo esta linha, como princípio geral do direito.
Os ordenamentos jurídicos contemporâneos, na visão de Cruz e Gomes (2002), têm importância afinca dos princípios constitucionais, tal que, diante da agilidade em que se operam os avanços tecnológicos e as mudanças em conceitos de categorias clássicas, como soberania, democracia e Estado Democrático de Direito, se apoiam muito mais nos princípios constitucionais do que em qualquer outra espécie de norma jurídica.
Desta feita, depois de levantados estes interessantes pontos acerca do caráter essencial dos princípios, sempre com especial designação ao princípio da proporcionalidade e sua implicação no Direito, passaremos a analisar a sua implicação na problemática do Direito Penal brasileiro. Ou seja, como está sendo utilizado tal princípio, até como forma de se averiguar as situações em que tal instituto se encaixa, sempre respeitando a carta magna.
