CAPÍTULO III- PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

3 NOÇÕES PRELIMINARES

A necessidade de proteção de interesses e de sobrevivência individual ou coletiva fez nascerem os regramentos e, consequentemente, o Direito. A manutenção desses atos volitivos e a coexistência social têm sido baseada no permitido e proibido, lícito e ilícito, sendo que a transgressão de determinada norma acarreta sanção ao indivíduo.

Nesse contexto, depois de esgotadas todas as vias possíveis de controvérsias, desponta o Direito Penal, como o thelos, ou ainda, um fim em si mesmo. Esta disciplina jurídica que, aliás, se diferencia das demais, até pelo fato de ter o condão de impor sanções mais severas à liberdade, tem a função de instrumentalizar o Estado contra os mais graves abusos das regras de condutas.

Importante salientar aqui a definição de Khaled Júnior (2009), quando assinala que ao estabelecer uma definição de Direito Penal e de Dogmática Jurídico-Penal implica-se em exercer um esforço analítico de considerável envergadura, em função da complexidade da temática envolvida e dos infinitos problemas que envolvem a incidência do poder punitivo desde uma política orientada para a máxima redução de danos em relação aos direitos fundamentais do cidadão. Trata-se de um empreendimento que envolve recurso à enorme pluralidade de fontes e que não pode ser tratado desde uma leitura jurídica que considere somente a produção científica nacional.

Conforme Bitencourt (2008), a pretensão preventiva também distingue o Direito Penal dos demais ramos do ordenamento jurídico, uma vez que objetiva evitar a prática de crimes através de uma prevenção geral genérica, dirigida a todos, que em caso de falha, impõe através do devido processo legal a sanção cominada, sendo esse o seu sentido de prevenção especial, expressão máxima do caráter coercitivo do poder exercido. Com efeito, daí decorre a noção de que a norma penal consiste em um imperativo, onde se atribui à pena a função de motivar contra o delito, ou seja, uma função de prevenção de delitos e de proteção de bens jurídicos.

Desta feita, as características e fundamentos inerentes ao Direito Penal traduzem a noção de bem jurídico. Às instâncias estruturantes do Direito incumbiria, então, a provocação de averiguar, quais interesses e valores devem ser colhidos para efeito de tutela penal. Assim, este campo do Direito traduz a ideia de defesa da intervenção penal mínima.Não obstante, os princípios, que eram apenas uma fonte supletiva, raramente utilizada, tornam-se, gradativamente, a principal fonte do Direito Penal. 

O sistema penal é um sistema garantista de controle formalizado. Apresenta, vantagens que os sistemas de controle informais não dispõem, possibilitando que através da resposta penal sejam afastadas reações incontroladas e espontâneas como a vingança privada. Garcia-Pablos (1995) considera que o Direito Penal, por suas características, é um instrumento mais racional, previsível, limitado e seguro do que outros controles sociais. O próprio critério de proteção a bens jurídicos enquanto garantia será reforçado pelos critérios dos princípios da ofensividade – exigência de lesão ou perigo de lesão concreta ao bem jurídico – e insignificância – desconsideração de ataques insignificantes aos bens juridicamente tutelados.

A divisão do Código Penal em uma Parte Geral e uma Parte Especial consiste na atribuição à primeira das questões centrais da teoria e aplicação do Direito Penal, enquanto a segunda trata da descrição de delitos concretos. Por este motivo, Khaled Júnior (2009), explica que temas como a função e missão do Direito Penal e os fins da pena são tradicionalmente discutidos nos estudos dedicados à Parte Geral. Também merece menção uma série de referências às subdivisões do Direito Penal, como Direito Penal Econômico, Direito Penal Empresarial, Direito Penal do Consumidor, Direito Penal Ambiental e assim por diante, que caracterizam um objeto de estudo mais específico.

O exercício de ponderação, seja de bens e/ou valores a serem protegidos, traduz a complexidade da vida social, e a esperada função limitadora e punitiva do Direito Penal. Por assim dizer, a imposição de um instrumento formal de controle social tão significativo como é o sistema penal, traduz a necessidade de regramento do Estado perante as atitudes do povo.

Tanta a função legislativa quanto à judiciária tem o condão de esculpir determinações, representando a possibilidade de convivência pacífica nas relações das sociedades organizadas em Estados de Direito, situação verificada, exemplificadamente, no ordenamento jurídico brasileiro. Na primeira ocasião apresentada, a avaliação se faz em caráter geral e abstrato, ao passo que na segunda, opera-se na solução do caso a ser apreciado.

A solução para o impasse é o reconhecimento de um dever estatal de punir diante de um crime, uma vez que se fazem presentes os seus requisitos (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) o que é muito diferente de um direito. Esta definição permite reconfigurar a já superada dinâmica do jus puniendi e jus persequendi de acordo com pressupostos mais adequados às feições de um Estado Constitucional de Direito. Segundo Ferrajoli (2002), não é por acaso que o funcionamento do sistema penal é um dos indicativos mais seguros do quanto é democrática ou autoritária uma sociedade.

Ramo do direito público, proveniente das normas elaboradas do legislativo, o Direito Penal se configura como meio para reprimir transgressões e delitos, aplicando penas aos indivíduos, sempre com a finalidade de preservar a sociedade. Em uma acepção mais vantajosa, diz-se que tal campo do direito visa proteger os bens jurídicos fundamentais.

3.1 PROPORCIONALIDADE E DIREITO PENAL

Há tempos o ser humano vem tentando organizar a vida social dos indivíduos. Nesse contexto, o Direito Penal revelou-se um importante solucionador de transgressões de condutas. Mas, significativo destacar aqui a importância dos princípios para a elaboração do sistema jurídico brasileiro, e, em especial, o princípio da proporcionalidade que, aplicado nesta área jurídica, traduz a real essência da ponderação de valores e regras.

Conforme Rabelo (2011) pode-se apontar os princípios como orientadores de todo o sistema normativo, sejam eles expressos ou não. No entanto, complementa articulando que a relação entre Direito Penal e Constitucional é profunda e inegável, visto que a Constituição é o marco fundante do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, e, desta feita, os próprios bens jurídico-penais localizam raízes materiais na Carta superior e cabe ao âmbito penal a empreitada de tutelar os direitos fundamentais nela dispostos.

À sua vez, Eugênio (2012) propõe que é de suma importância de se inclinar de forma analítica sobre os princípios penais constitucionais, pois o Direito Penal como sendo considerado o carro chefe do Direito, carregando o privilégio de principal ramo do direito público e, estando alicerçado em princípios basilares jurídicos essenciais, busca-se com isso, compreender como tais princípios estão sendo empregados na prática em face do poder punitivo do Estado.

Apresenta-se, então, o princípio da proporcionalidade como saudável e imprescindível instrumento a ser manejado em dois momentos, quais sejam:para o legislador, porque teria de mensurar que bens e valores proteger penalmente; e para os juízes e tribunais, para que assim extraiam da lei penal o sentido social do justo, fazendo predominar o benéfico manejo do Direito Penal como disciplina essencial na promoção e defesa dos direitos e garantias fundamentais de todos.

O princípio da proporcionalidade nas palavras de Gomes (2003) desempenha importante função dentro do sistema penal, uma vez que orienta a construção dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleção daquelas condutas que possuem dignidade penal, bem como fundamenta a diferenciação nos tratamentos penais dispensados às diversas modalidades delitivas. Além disso, estabelece limites à atividade do legislador penal e, também, do intérprete, posto que estabelece até que ponto é legítima a intervenção do Estado na liberdade individual dos cidadãos.

Ressalta-se, como uma manifestação inequívoca do princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal, a consagração do princípio da liberdade, considerado um valor supremo no ordenamento jurídico; é onde o direito penal atua diretamente, pois cabe a ele proteger bens jurídicos à custa do sacrifício da liberdade das pessoas. Neste sentido, Gomes (2003) completa afirmando que o princípio da proporcionalidade apresenta-se como uma regra dirigida à maximização da liberdade.

Na dúplice ideia de origem e desenvolvimento do instituto da proporcionalidade, instrumento advindo do direito anglo-saxão, o princípio tem origem longínqua, desde a cláusula lawof the land, inscrita no art. 39 da Magna Carta de 1215. E é justamente nesse contexto, e tendo em vista as razões supracitadas, será enfocado o princípio da proporcionalidade no Direito penal brasileiro.

O princípio da proporcionalidade foi adotado pelos Estados Unidos, sendo que o positivaram através da cláusula do devido processo legal, em sua Constituição. A 5ª Emenda, editada em 1791, determina que ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal; ao passo que a 14ª Emenda dispõe que nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o respeito do devido processo legal.

Nesse sentido, a trajetória histórica do devido processo legal nos Estados Unidos teve duas grandes fases. Em sua primeira fase atribuía-se à cláusula um significado estritamente processual. Nesta fase, a garantia em contenda articulava respeito apenas à harmonia dos processos, inicialmente penais, e depois também civis e administrativos. Na segunda fase, o princípio se revestiu de caráter substantivo. Agora, essa versão substantiva do devido processo legal se tornou um instrumento respeitável de defesa dos direitos individuais, fazendo com que existisse o controle do arbítrio do legislativo e da discricionariedade do governo.

Entre outras influências, destaca-se a trazida pela França, onde o princípio da proporcionalidade foi esculpido na jurisprudência do Conséil D’État. Esta, por sua vez, permite que seja abolido ato administrativo discricionário, praticado por autoridade competente, quando o mesmo tiver escopo contrário à lei. E, enfim, sob a influência do direito italiano, onde o mesmo é chamado de razoabilidade (ragione volezza), onde lá também há o reconhecimento deste instituto proporcional.

Após análise global da aplicação do princípio da proporcionalidade, atinge-se o direito brasileiro, onde se constata a falta de previsão expressa na Constituição Federal dessa máxima jurídica. Fundamental destacar que é com base nesse princípio que se pode garantir que um sistema penal somente estará explicado quando a totalização das violências que ele pode prever, for superior à das violências formadas pelas penas que ele pode impor.

Utilizado de forma implícita, o princípio da proporcionalidade pode ser verificado, exemplificadamente, em julgamento proferido em 1977, da Representação nº 930. Na oportunidade enfatiza, Lyra(2011), onde o assunto em pauta era a extensão da liberdade profissional e o sentido da expressão condições de capacidade, inscrita no art. 153, § 23 da Constituição de 1967/69 ; o julgamento da Representação nº 1.054, de 4 de abril de 1984, em que o STF discutiu a constitucionalidade do art. 86, da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, que estabelecia que os magistrados, os membros do Ministério Público e outras categorias de servidores eram impedidos de exercer a advocacia, pelo prazo de dois anos, a contar da data da aposentadoria ou da disponibilidade; e a decisão proferida na Representação nº 1.077, de 28 de março de 1984, onde o STF julgou inconstitucional a Lei nº 383/80, do Estado do Rio de Janeiro, que estabelecia o aumento da taxa judiciária, por considerá-lo desproporcional à capacidade econômica da população do Estado, e porque isso acarretaria o desrespeito à garantia constitucional do amplo acesso à Justiça.

Este importante princípio foi trazido no corpo do texto da atual Constituição, até pelo fato dos legisladores originários buscarem efetivar toda e qualquer forma de direito.Assim, percebe-se um exemplo no caput do art. 44 que dispõe que a administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade.

Ressalte-se, porém, que apesar de não ter sido expressamente mencionado nos textos constitucionais de 1946, 1967 e 1969, o princípio em análise foi utilizado, na maioria das vezes de forma implícita, sendo que STF só veio a reconhecer explicitamente o princípio da proporcionalidade na decisão da ADIN nº 855-2, onde se discutia a constitucionalidade de lei do Estado do Paraná, que determinava que os botijões de gás fossem pesados diante dos consumidores, no momento em que os mesmos estivessem sendo vendidos. Lyra (2011), aduz que diante da inviabilidade prática do cumprimento da ordem legal, o STF concedeu a liminar suspendendo a eficácia da norma. Reconheceu-se explicitamente a possibilidade de lesão ao princípio da proporcionalidade.

Nota-se, assim, que o princípio da proporcionalidade é aplicado em todo o Direito, como se acabou de constatar nos exemplos, especialmente, seguindo a ideia deste trabalho, no campo penal. Esse corolário exige que o legislador, quando da elaboração da lei penal, constitua uma relação de proporcionalidade entre a importância constitucional do bem jurídico penal tutelado, a gravidade da ofensa ou ameaça a esse bem, e a seriedade da pena conferida.

Os princípios que estruturam a Carta Magna atuam como orientadores dos diversos ramos do Direito, servindo de base operacional também para o Direito penal. Os princípios penais, segundo ensinamentos de Lyra (2011), também chamados por alguns de princípios penais constitucionais, são extraídos dos princípios constitucionais e dessa forma esses últimos são utilizados pelo direito penal na solução dos conflitos sociais, que de outro modo não seriam adequadamente enfrentados. Sem eles, a legislação penal restaria facilmente vencida pela marcha dos fatos sociais. E dentre esses princípios, encontra-se o da proporcionalidade.

Nesse sentido, Sabino (2003) expõe que o direito penal só pode ser devidamente compreendido e aplicado com um enfoque constitucional. Por conseguinte, os juízos acerca da proporcionalidade de uma restrição de um bem jurídico tutelado por inadequação do meio para se atingir um fim, por sua desnecessidade ou por sua falta de proporcionalidade em sentido estrito são plenamente aplicáveis no âmbito penal. O postulado da razoabilidade do mesmo modo se revela importante na apreciação de aspectos particulares da hipótese concretamente analisada que justificam a não aplicação de uma norma formalmente violada.

O princípio da proporcionalidade exige proporção entre a gravidade do delito e a pena cominada abstratamente pelo legislador (proporcionalidade abstrata), assim como proporção entre a gravidade do delito cometido e a pena exata imposta ao seu autor pelo juiz (proporcionalidade concreta). Nesse aspecto, Lyra (2011) adverte que as atividades do legislador e do juiz se completam, uma vez que ao fixar em abstrato os limites da pena, o legislador deve deixar margem ao juiz para que ele possa buscar aplicar uma pena proporcional à danosidade efetiva ou potencial do delito por ele julgado.

Assim sendo, diante das considerações apresentadas pode-se verificar que o princípio da proporcionalidade tem fundamento constitucional e caráter interveniente do Estado frente à sociedade, fortalecendo a máxima do Estado Democrático de Direito. Não obstante, tal circunstância é fortalecida quando da análise deste instituto em âmbito penal, visto que age como delimitador da vontade das partes, buscando a adequação da pena imposta diante da transgressão estabelecida.

3.2 A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PARA A COMPREENSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O caráter punitivo do Estado remonta há tempos. Nesse contexto, as penas privativas de liberdade constituem essa máxima repressiva. No início o caráter punitivo tinha era exacerbado, sendo que desconfigurava a essencial intenção, qual seja, punir de forma moderada. No entanto, com o passar do tempo, a pena foi adquirindo um status moderador da vontade dos indivíduos, até atingir o estilo atual.

A pena privativa de liberdade já se fazia presente na Antiguidade, época em que não possuía caráter de pena, vez que as penas propriamente ditas resumiam-se a lesões corporais infamantes, que culminavam com a morte. Leciona Bitencourt (2009) que ela continuou existindo durante a Idade Média, momento histórico em que as penas tornaram-se extremamente bárbaras, caracterizando-se principalmente pelos atos públicos de mutilação e humilhação do acusado. Percebe-se que a pena, nestes períodos históricos, foi aumentando ao longo do tempo seu potencial de crueldade, ao passo que o mecanismo de privação de liberdade permaneceu nesse período com a finalidade única de contenção do acusado até a sentença e a execução da (verdadeira) pena.

Cervini (2002) continua o raciocínio de Bitencourt aduzindo que na segunda metade do século XVII, a pena de morte começou a ser questionada, visto que não era um instrumento eficaz contra a criminalidade. Iniciou-se, na Europa, um movimento fundamental para o desenvolvimento da pena privativa de liberdade, com a construção de prisões organizadas que visavam corrigir os apenados, através da implantação do trabalho e da disciplina.

Por conseguinte, complementa Cervini (2002),que é clara a influência do sistema capitalista neste movimento: era preciso adquirir mão-de-obra, e não sujeitá-la à destruição; a pena de morte havia se tornado pouco viável do ponto de vista econômico. Assim, através do exercício do controle da força do trabalho, da educação e da “domesticação” do trabalhador, as penas cruéis perdiam força. Somente no século XVIII a privação de liberdade adquiriu caráter de “pena”, e apenas um século depois a prisão converteu-se em pena principal. A prisão constituiria, então, a denominada pena própria de países civilizados.

Na esfera penal, faz-se necessário o respeito a uma relação de proporcionalidade entre a importância do bem jurídico-penal tutelado, a gravidade da ofensa ou ameaça a esse bem, e a gravidade da pena imposta pela prática do fato delituoso. Segundo Lyra (2011) exige-se que exista proporção entre a intensidade da pena imposta e a gravidade do delito cometido.

Hamilton apud Barroso (2003) enfatiza que para ser observado o princípio da proporcionalidade, o juiz não pode se comportar-se como um mero aplicador acrítico da lei penal. Cabe-lhe analisar se tal lei está de acordo com as normas e os princípios constitucionais. Ressalte-se, entretanto, que quando se diz que o magistrado deve superar o modelo legalista formalista e buscar no sistema jurídico a solução justa para o caso concreto, não se está defendendo que ele passe por cima da lei ou que simplesmente a ignore.

Não bastasse tal entendimento, Hamilton apud Barroso (2003), considera que o subjetivismo voluntarista do julgador também não seria a melhor companhia. O que se defende é que o magistrado deve se submeter à lei editada pelo legislador penal, desde que seja uma lei coerente com a Constituição Federal, ou seja, ele deve sempre aferir a validade dessa lei. Nisso, aliás, reside a enorme dimensão da função jurisdicional, desde os federalistas americanos.

E, por conseguinte, uma pena proporcional é sempre aquela que não é excessiva. Para tanto, não deve ser desproporcional ao mal causado pelo delito. Nas palavras de Queiroz (2006), vê-se que deve o castigo guardar proporção com a gravidade do crime praticado. Assim, a pena, igualmente, será suficiente, quando se mostrar proporcional ao mal praticado pelo agente. Se ela não respeita a proporcionalidade, torna-se uma violência contra o indivíduo. Isso reflete, por exemplo, na fixação da duração da pena em cada caso.

Primeiramente, pode-se dizer que o estudo do princípio da proporcionalidade no direito penal, por si só, já pressupõe a adoção de alguns pontos de partida, como o vínculo indissociável entre a Constituição e a elaboração/aplicação das normas penais. Enfatiza Rabelo (2011) que o princípio da proporcionalidade, presente na Constituição brasileira, atua em relação ao legislador penal, que deve utilizá-lo para construir um direito penal condizente com os valores e a própria realidade social.

A pena privativa de liberdade deve ser calcada no respeito à proporcionalidade, visto que, acaso isso não seja respeitado, está-se afrontando o intuito moderador do Estado Democrático de Direito. Efetivamente, na busca do justo e moderado, o operador do Direito deve encontrar o correto limite de ressalva de direitos, sem infligir ao indivíduo uma restrição desproporcional a um direito capital.

Sarlet (2005) baliza que na seara do direito penal resulta inequívoca a vinculação entre os deveres de proteção e a teoria da assistência dos bens jurídicos fundamentais, como elemento legitimador da intervenção do Estado, assim como não mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessária e correlata aplicação do princípio da proporcionalidade e da interpretação conforme a Constituição. Com efeito, para a efetivação de seu dever de proteção, o Estado – por meio de um dos seus órgãos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violação de direitos fundamentais de terceiros).

Não satisfeito, Sarlet (2005) ressalta que esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibições de intervenção (portanto, de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O princípio da proporcionalidade atua, neste plano (o da proibição de excesso), como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais, o que também já é de todos conhecido e dispensa, por ora, maior elucidação.

A aplicação desse princípio vem ganhando expressão no Direito Penal, posto que toda pena limita direitos individuais e só se justifica quando atende aos reclamos de bem estar social. Assim, Lyra (2011) observa que os direitos e garantias fundamentais constituem limites à ação do Estado. Somente a Constituição pode lhes opor restrições. A Carta Magna estabelece no art. 5º, II, que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Logo, ainda que a intervenção no âmbito dos direitos fundamentais seja permitida pela Constituição, terá que ocorrer através de decisão do legislador, ou seja, através de lei no sentido próprio.

No tocante à utilização do princípio da proporcionalidade importa que, desde logo, seja feito o registro de que a jurisprudência pátria tem feito, em regra, bom uso das perspectivas abertas. Conforme Sarlet (2005), o presente exemplo cuida de decisão do nosso Superior Tribunal de Justiça, proferida por sua Terceira Seção, em 24 de outubro de 2001, que deliberou pelo cancelamento da Súmula 174-STJ e consignou: “O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174-STJ) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1o, do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena”.

Ademais, Sarlet (2005) afinca que a Súmula 174 perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, par. 1o, inciso II, criminalizou a utilização da arma de brinquedo para o fim de cometer crimes. (Recurso Especial n. 213.054-SP, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, voto vencido). O Min. Gilson Dipp, ao distinguir o óbvio – quem porta uma arma de verdade sabe que poderá matar, quem porta uma arma de brinquedo sabe que não poderá fazê-lo –, observou que tratar igualmente situações objetiva e subjetivamente diversas poderia “malferir o princípio da proporcionalidade”.

Assim sendo, partindo do pressuposto de que o direito é uma ciência dinâmica e por sua própria natureza é que se encontra a dificuldade de conceituação do que seja o bem jurídico, depois de analisadas inúmeras lições de autores e juristas acerca do tema proporcionalidade e Direito Penal, constata-se que a essência do assunto evoluciona de acordo com o desenvolvimento humano, bem como da sociedade e do Estado.

3.3 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PROPORCIONAL, JURISPRUDÊNCIA NO BRASIL E QUESTÕES

A supremacia da ordem jurídica de determinado Estado reflete a imposição deste perante seu povo. Partindo dessa ideia, elaboraram-se as constituições, até como forma de se evidenciar que direito básicos fossem respeitados. A racionalidade com que tais foram incrustados num texto legal transmite o entendimento de que existiam pressupostos iniciais em que foram calcados, estes, denominados princípios. O Estado, assim, controla os anseios da sociedade impondo sanções acaso necessárias. Tais medidas devem ser balizadas no sentido de serem proporcionais a cada caso. Desta feita, uma vez apresentada a contenda, pode a jurisprudência intervir, caso já tenha sido editada a máxima fundante.

A Jurisprudência brasileira, em especial do STJ e STF, tem, apesar de ainda incipiente no tocante à matéria penal, utilizado o princípio da proporcionalidade. Essas Cortes, segundo Lyra (2011), reconhecem a proporcionalidade como um princípio constitucional implícito, e tendem a não fazer distinção entre ele e o princípio da razoabilidade. Ainda, a autora apresenta algumas ementas de acórdãos desses Tribunais que mencionam o princípio da proporcionalidade como fundamento da decisão, especificadamente em matéria penal:

Ementas do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO CAUTELAR DECORRENTE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. ADIAMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

I - A custódia cautelar suficientemente motivada, com o reconhecimento da materialidade do delito e de indícios de autoria, assim como com a expressa menção à situação concreta que caracteriza a necessidade de garantia da aplicação da lei penal, consistente na evasão do réu do distrito da culpa, não caracteriza coação ilegal.

II - A circunstância de o réu ter residência fixa e atividade profissional, por si só, não tem o condão de revogar a prisão preventiva.

III - A remarcação do julgamento do réu pelo Tribunal de Júri para, aproximadamente, 1 (um) ano e 3 (três) meses depois do respectivo adiamento, cuja causa está sendo objeto de apuração pela Corregedoria Geral de Justiça da Corte a quo, não gera, em atenção ao princípio da razoabilidade, a revogação da prisão cautelar decorrente da decisão de pronúncia. Writ denegado”.

“PENAL. CONDENAÇÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONCURSO MATERIAL. FIXAÇÃO DIFERENCIADA DE PENAS-BASE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.ARREPENDIMENTO POSTERIOR. CP, ARTS. 16 E 59. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO.

- Em sede de condenação pela prática de crimes em concurso material, se examinadas as circunstâncias judiciais num só contexto, impõe-se a fixação da pena-base na mesma linha quantitativa, pois a aplicação diferenciada afasta-se do princípio da proporcionalidade, relevante no processo de individualização da pena.

- A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 16 impõe a redução da sanção prisional de um a dois terços, configurando erro material a fixação da minorante no percentual de um quarto.

- Transcorrido prazo superior a 8 (oito) anos entre a data do recebimento da denúncia e o dia do julgamento em que foi imposta a condenação a 2 anos e oito meses, ocorre a extinção da punibilidade pela superveniência da prescrição da pretensão punitiva.

- Recurso especial conhecido para reduzir a condenação. Prescrição da pretensão punitiva decretada”.

Ementa do Supremo Tribunal Federal:

“JUSTA CAUSA - INSIGNIFICÂNCIA DO ATO APONTADO COMO DELITUOSO. Uma vez verificada a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso, impõe-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa. A isto direcionam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Consubstancia ato insignificante a contratação isolada de mão-de-obra, visando à atividade de gari, por município, considerado período diminuto, vindo o pedido formulado em reclamação trabalhista a ser julgado improcedente, ante a nulidade da relação jurídica por ausência do concurso público”.

Nesse sentido, conforme demonstrado nas Súmulas citadas, o princípio da proporcionalidade deve ser observado não somente pelo Poder Legislativo, mas também pelo Judiciário na concretização do Direito Penal. Segundo Lyra (2011), o Judiciário é pauta orientadora da norma jurídica e das decisões. Por conseguinte, o Direito Penal pode ser considerado um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais, uma vez que oferece uma alternativa de atuação construtiva do Judiciário para produção de julgamentos mais justos. Depois disso, apesar de ainda ser ocasionalmente utilizado como fundamento das decisões pela jurisprudência brasileira em matéria penal, tende a se expandir devido à importância e adequação na defesa dos interesses e valores socialmente significativos.

Verifica-se a partir da análise jurisprudencial que o princípio da proporcionalidade é fundamento de decisões dos julgadores, até por ser instrumento de exame de adequação, exigibilidade. Em outras palavras, pode-se afirmar que o meio escolhido pelo legislador penal deve ser imprescindível para se promover o fim. Assim, observa-se decisão do Tribunal Regional Federal do Estado de São Paulo:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. USO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMADE FOGO. CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA.PRETENSÃO DE QUE CADA HORA DE PRISÃO SEJA COMPUTADA COMO HORA DEPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. TÉCNICA QUE ENSEJA IMPUNIDADE.COMPENSAÇÃO DE CADA DIA QUE O SENTENCIADO PERMANECEU CUSTODIADO PROVISORIAMENTE COM CADA DIA DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA. INTERPRETAÇÃO ADEQUADA DOS ARTS. 42 DO CP E111 DA LEP.

1. A detração penal está prevista, expressamente, para a pena privativa de liberdade e para a medida de segurança apenas (arts. 42do CP e 111 da Lei n. 7.210/1984). Isso não significa que o instituto não possa ser aplicado às penas alternativas, uma vez que substituem a reprimenda privativa de liberdade pelo mesmo lapso de sua duração.

2. A aplicação do instituto da detração, no entanto, na forma como pretende a impetração, esbarra no princípio da proporcionalidade,pois a transformação em horas do tempo em que o paciente ficou provisoriamente preso, para fins de detração do tempo de prestação de serviços à comunidade a ser adimplido, enseja o cumprimento integral da pena imposta, mesmo que o acusado tenha permanecido custodiado apenas pelo lapso de 1 mês e 14 dias.

3. Mostra-se adequada e proporcional a detração penal em que se desconta o período em que o paciente permaneceu custodiado cautelarmente na proporção de 1 dia de prisão provisória para 1 díade condenação à pena privativa de liberdade substituída.

4. Ordem denegada.”.

Quando da análise desta jurisprudência, vê-se a importância do princípio da proporcionalidade. Tal afirmação decorre do fato de que se constata seu uso na denegação do recurso de habeas corpus em virtude que a aplicação do instituto da detração, como pretendia o impetrante, esbarrava no princípio da proporcionalidade, pois a transformação em horas do tempo em que o paciente ficou provisoriamente preso, para fins de detração do tempo de prestação de serviços à comunidade a ser adimplido, enseja o cumprimento integral da pena imposta.

A importância do princípio da proporcionalidade para o Direito e, em especial, o Direito Penal que Sarlet (2005), clareia que o princípio da proporcionalidade não pode deixar de ser compreendido – para além de sua função como critério de aferição da legitimidade constitucional de medidas que restringem direitos fundamentais – na sua dupla dimensão como proibição de excesso e de insuficiência, já que ambas as facetas guardam conexão direta com as noções de necessidade e equilíbrio. A própria sobrevivência do garantismo (e, com ele, do Estado Democrático – e proporcional - de Direito) está em boa parte atrelada ao adequado manejo da noção de proporcionalidade também na esfera jurídico-penal e na capacidade de dar respostas adequadas (e, portanto, sempre afinadas com os princípios superiores da ordem constitucional) aos avanços de um fundamentalismo penal desagregador, do qual apenas podemos esperar a instauração do reinado da intolerância.

A demonstração da utilização do princípio em apreço pode ser verificada também em jurisprudências dos Tribunais Regionais Federais, como se observa:

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 33, CAPUT, C. C. O ART. 40, I E V, DA LEI 11.343/06. ARTS. 289, § 1º, E 180, CAPUT, DO CP; ART. 244-B, CAPUT, DA LEI 8.069/90. ART. 69 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Embora se considere que o motivo aduzido pela MM. Juíza sentenciante, de "busca pelo lucro fácil", seja parte inerente ao tipo previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, nota-se não terem sido constatadas outras circunstâncias judiciais desfavoráveis em relação ao réu e que a pena-base, globalmente considerada, se encontra condizente com a natureza a quantidade de entorpecente (14,7kg de cocaína).

2. Embora também se repute que a "busca pelo lucro fácil" seja elemento ínsito ao tipo penal do crime de moeda falsa, observa-se que o número de cédulas apreendidas e seu valor nominal - dezessete cédulas de R$ 50,00 (cinquenta reais) - autorizam majoração da pena-base acima do mínimo legal.

3. As penas-base estabelecidas para ambos os crimes foram adequadamente dosadas, respeitando-se o princípio constitucional (implícito) da proporcionalidade, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

4.Apelação desprovida”.

No entanto, apesar da demonstrada importância do princípio da proporcionalidade em matéria penal, ocorre na legislação penal brasileira a sua insuficiente observância.Esse fato pode ser corroborado quando da análise sistêmica do Código Penal brasileiro e demais normas, visto que há o emprego de penas exacerbadamente desproporcionais em sua quantificação em comparação a outras. Anota-se que o instituto da proporcionalidade em Direito Penal deve ser observado desde a aplicação da quantidade de pena in abstrato, até sua aplicação no caso concreto, sob pena de afrontarmos os direitos individuais e coletivos.

Discorrendo sobre tais diferenciações, por vezes absolutamente desproporcionais, Lyra (2011) apresenta exemplos, como o caso da pena do crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal, que é de 1 a 5 anos de reclusão no caso de documento público ou de 1 a 3 anos de reclusão se documento particular, é desproporcional se comparada à pena cominada a igual conduta, prevista na Lei 8.137/90, conforme Lyra (2011), que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (art. 2º, I), que é de 6 meses a 2 anos de detenção.

Não obstante, prossegue Lyra (2011) criticando a legislação como o caso do art. 302 do Código Penal que estabelece que o médico que der, no exercício de sua profissão, atestado falso será apenado de 1 mês a 1 ano de detenção. Por outro lado, o art. 299 do mesmo diploma legal, que diz respeito ao crime de falsidade ideológica, estabelece que a falsidade ideológica de documento particular é punida com reclusão de 1 a 3 anos. Ora, a falsificação de um documento qualquer, por qualquer pessoa, não poderia ensejar pena superior àquela estabelecida para o médico que emite o falso atestado.

Esses exemplos demonstram que são vários os casos em que se observa incongruência das cominações, posto que, por diversas vezes, o legislador estabelece uma pena maior a um delito que causa menor dano social que um outro ao qual ele atribui pena menor. Outras vezes, leciona Lyra (2011), prevê penas extremamente diferentes a delitos que ferem bens jurídicos de igual relevância e que foram violados com o mesmo grau de lesividade.

Medeiros (2010), inconformado com tais diferenciações, coloca que há no ordenamento jurídico penal brasileiro algumas incongruências normativas, verdadeiras aberrações legislativas que acarretam grandes prejuízos para aqueles indivíduos diretamente afetados por essas normas.A título de ilustração, exemplifica, que existe uma disparidade entre a pena cominada para os crimes de furto qualificado (art.155, § 4º do Código Penal) com aquela estabelecida para os crimes de lesões corporais gravíssimas (art.129, § 2º do Código Penal), visto que ambos os delitos possuem a mesma sanção, qual seja, pena de 2 a 8 anos de reclusão.

Com estas palavras pode-se compreender que não há dúvidas que existem disparidades incomensuráveis entre as espécies de pena aplicadas no Brasil e que talvez uma reforma no atual Código Penal seria interessante. Cita-se que o atual quadro da legislação penal brasileira em sua relação com o princípio da proporcionalidade tem fatores positivos e negativos. Positivos pois a sua utilização é muito importante para o Direito como um todo; e negativo pois ainda há inúmeras lacunas a serem preenchidas a fim de se evitarem tamanhas disparidades.

Proporcionalidade e Direito Penal são mecanismos que devem andar juntos, até por ser este o thelos do Estado perante seus indivíduos. Desta feita, mesmo com a aplicação deste instituto de forma tímida no ordenamento jurídico brasileiro em algumas questões que deveriam ser melhor esclarecidas, como é o caso da desproporção na fixação espacial da quantificação das penas, revela-se como essência na tentativa de se afastar as possíveis injustiças ocasionadas por um possível processo ou situação injusta.


Autor

  • Gelson Tomiello

    Advogado OAB/SC 45.295, ex-Analista Jurídico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina; especialista em Direito pela FIE/Esmesc (Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina); especialista em Direito Processual Civil pela Uninter e Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Estácio de Sá.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TOMIELLO, Gelson. Princípio da proporcionalidade e sua aplicação no direito penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4597, 1 fev. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/34030. Acesso em: 24 jan. 2022.

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