8. A LEI PENAL E SEU CARÁTER PROGRAMÁTICO
É na lei penal que encontramos o limite dentro do qual o sistema penal pode selecionar e criminalizar pessoas, apesar deste às vezes ultrapassar este limite, na realidade social, com outros pretextos que pretendem ser “não-penais” (contravencionais, averiguação de antecedentes, etc.). A lei penal deve determinar um âmbito orientador, mas o sistema penal atua em grande parte com uma orientação que é própria e diferente, excedendo a orientação em um sentido e, outro, desinteressando-se do espaço demarcado, reprimindo o que o direito penal não autoriza e deixando de reprimir o que o direito penal lhe ordena.
Daí decorre que, na realidade, tenha mais importância a função da atividade policial que a do legislador penal. Em geral, pois, a criminalização que produz o funcionamento do sistema penal nunca coincide com a orientação e medida que determina abstratamente a lei penal. Historicamente, pode-se afirmar que o direito penal é o resultado de uma estrutura de poder na sociedade e é inevitável para qualquer das estruturas de poder conhecidas e realizadas até o presente.
O raciocínio acima aludido nos leva a crer que o direito penal (legislação penal) não pode ser interpretado como um objeto que se esgota em si mesmo, e sim como um objeto que se realiza, com caráter programático. Daí que não se pode cair no pensamento mágico de que a simples institucionalização formal realiza o programa, quando simplesmente o enuncia. É necessária uma crítica permanente em confrontação com a realidade e a capacidade do direito penal para realizar os Direitos Humanos. As soluções interpretativas concretas não podem ficar fora do contexto total do sistema e devem buscar fazer do saber penal um instrumento de integração e não de marginalização. Responde à confiança na possibilidade de uma organização social que não seja ideal, mas que faça diminuir os níveis de marginalização mediante uma integração comunitária dos setores marginalizados e da conseqüente diminuição dos níveis de injustiça em suas estruturas de poder.
Para isto se faz necessário reconhecer que o direito penal sempre “aspira”, “tende”, “procura”, mas não realiza magicamente, posto que esta realização deve ser alcançada mediante a interpretação adequada que, munida do dado real, proponha à jurisprudência soluções concretas e coerentes com o marco geral dos objetivos do direito penal, sempre tendendo à intervenção mínima e mais racional (menos violenta).
Nesse diapasão de idéias, o fenômeno social do delito deve ser enfrentado sem chegar à confusão de que a interpretação do direito penal aludida deva conduzir a uma aplicação do direito penal que tão somente leve em consideração a injustiça que assola aos marginalizados da estrutura do poder, como forma de equidade e justiça e de garantia de respeito aos direitos humanos, esquecendo-se da importância da eficácia do direito penal e do seu papel social, e ainda, mais especificamente da pena, de controle social necessário à coexistência pacífica entre os homens, à garantia dos bens jurídicos da pessoa humana, ao desenvolvimento da prosperidade e da sociedade como um todo dentro da estrutura de organização social adotada pelos agrupamentos humanos.
Torna-se ilógico não punir sob o pretexto de se aplicar um direito penal mínimo quando, na realidade, este ordena que seja aplicada a sanção em casos nos quais todos os outros meios de “controle social” falharam, quando não bastou ou não se fez presente quando deveria os outros meios de controle social, restando tão somente o direito penal como medida de garantia à segurança jurídica, à paz social e à justiça em última análise.
9. A PENA COMO MEIO PREVENTIVO DE CONTROLE SOCIAL
Mesmo as tendências ideológicas a favor da implantação e ampliação do direito penal mínimo, admitem não ser possível, dentro de uma construção teórica racional e coerente, a abolição total da pena como instrumento de defesa da paz social, isto por que o que se busca com aquele é um controle social necessário, porém justo e que leva em consideração as nascentes sociológicas do fenômeno da penalização e da criminalização de condutas. Não é lógico, mesmo que desejável por alguns, simplesmente perdoar quem ofende bens jurídicos alheios, aplicando-se penas alternativas, ou despenalizando condutas a fim de se corrigir seqüelas de uma estrutura de poder “defeituosa”, que não implanta métodos eficazes de regulamentação de condutas, por isso falhos, e que deveriam atuar antes do direito penal quando o fato exigi a coerção penal como único meio de prover segurança e estabilidade social.
Quando o direito penal é chamado a atuar, e o que se segue é perfeitamente coerente com o direito penal mínimo, não resta outra saída senão a coerção materialmente penal como forma de prevenir novos danos sociais, novas manifestações de desrespeito às normas e aos bens jurídicos alheios. Não cabem ao direito penal indagações de natureza puramente sociológicas ou psicológicas, apenas quando indispensáveis à verificação da periculosidade do agente, ou seja, apenas para se medir o grau e a natureza da coerção a ser aplicada ao fato submetido ao instrumento de controle. A justiça social, fatores psicológicos e, ou, exclusivamente morais não devem influir isoladamente na política criminal, mas apenas quando surgirem como elementos imprescindíveis para a constatação da culpabilidade do agente, e não como fator de ponderação primordial de política criminal.
A efetividade da pena como meio preventivo de controle social deve ser entendida levando-se em consideração a função da prevenção especial da pena, entendida esta como o resultado da influência desta na motivação da conduta das pessoas ao sentirem-se privadas de bens jurídicos valiosos para si mesmas em decorrência de condutas reprovadas pela norma jurídica. Não se deve buscar com a pena apenas a prevenção geral, consistente em exercer papel simbólico frente aos que ainda não delinqüiram, ou seja, não se deve utilizar-se da pena com vistas a torná-la exemplo aos demais integrantes do corpo social, apesar de que inevitavelmente isso ocorrer às vezes. A tese da prevenção geral da pena já foi suficientemente criticada pelos estudiosos da ciência penal, dispensando-se novas considerações.
O ideal é que o caráter de prevenção especial da pena deva ser tido como meio de prover a segurança jurídica na sociedade, adaptando-se para atuar como medida suficiente a motivar a conduta do indivíduo, e não simplesmente coagir-lo materialmente, pois isto fere a autonomia ética do homem. Contudo, o direito penal como ciência que de um lado regula condutas e que de outro protege bens jurídicos, enfrenta casos em que deve, ou pelo menos deveria (e essa é a minha tese frente ao fenômeno do controle social), utilizar-se da pena para apenas, enquanto necessário à segurança jurídica, constranger materialmente neutralizando o perigo manifestado pela conduta tipificada e reprovada pela culpabilidade do criminoso.
A pena, como prevenção especial, possui inegavelmente um caráter retributivo ou reparador do mal causado ao autor do dano, como meio de compensar os males gerados pela conduta delituosa, sendo que, o certo e o racional, é não se admitir a utilização da pena que gere um maior do que o que se pretende reparar ou retribuir. Posto que cada delito tem um significado social diferente e que a criminalização é produto de um processo seletivo, a prevenção especial penal não pode ser rígida, mas deve adaptar-se a cada situação real. Socialmente, cada criminalização é uma forma de manifestar um conflito e cada conflito tem particularidades próprias. A prevenção especial deve ser um meio prático de resolver tais conflitos, pois toda rigidez apodíctica tende a cair na ficção e a mascarar o conflito.
A plasticidade da prevenção especial penal deve permitir uma pluralidade de soluções que possibilite selecionar o sentido mais adequado às características do conflito manifestado na criminalização.
Contudo, a prevenção especial penal não deve ser tida como um fim em si mesma, e sim um meio de prover a segurança jurídica, pois do contrário a periculosidade seria o único limite para a quantificação da pena. Em um Estado em que a prevenção deva ser um meio de prover a segurança jurídica, o limite da prevenção é imposto pelo próprio sentimento de segurança jurídica e é plasmado pela lei penal.
10. A FINALIDADE DA PENA DA PRIVATIVA DE LIBERDADE
10.1. Panorama Geral das Principais Teorias
A doutrina penal tradicional justifica a existência e necessidade da pena sob três teorias: absolutas, relativas e mistas. As primeiras justificam a pena em si mesma, consistindo o castigo numa retribuição ou compensação pelo mal praticado, conforme explicitado em tópicos acima. As relativas, subdivididas em prevenção geral e prevenção especial, atendem há outros fins posteriores a sua execução, cujo cunho é desencorajar outros membros da comunidade da prática de condutas lesivas (prevenção geral) e o desestímulo ao infrator para que não volte a cometer crimes (prevenção especial). Por fim, as teorias mistas não acentuam a retributividade e tampouco a prevenção negativa como fundamento, assinalando a pena como prevenção positiva, a qual visa à obediência ao direito e o estrito cumprimento da norma pelos membros da sociedade, a fim de assegurar a harmonia e integridade social. Severas críticas são feitas a todas elas o que pode ser sintetizado na aversão à legitimação e efetiva finalidade da pena. A umas, porque padecem de legitimidade na medida em que pretendem a retribuição (castigo = falta), ou seja, compensar o mau na mesma proporção. Obviamente é situação impossível, posto que a pena houvesse de ser aplicada no quantum equivalente ao delito cometido e isso nunca será atingido. Seria a própria reinstituição da Lei de Talião - olho por olho; dente por dente. Ademais, nesta concepção, o Estado assume literalmente o papel de carrasco e vingador das demandas e ofensas particulares, não se comprometendo com a situação de seus membros. Apresentado os defeitos da prevenção geral negativa, descreve Maria Lúcia Karam que "a ameaça, mediante normas penais, não evita a prática de delitos ou a formação de conflitos; ao contrário, eles se multiplicam e se sofisticam. O efeito dissuasório não se comprovou, estando ao contrário, demonstrado que a aparição do delito não está relacionada com o número de pessoas punidas, ou com a intensidades das penas impostas". E acrescenta : "O ponto mais grave da idéia de prevenção geral negativa, porém, é que esta, como a proposta de prevenção geral positiva, encerra a consagração da alienação da subjetividade e da centralidade do homem em benefício do sistema, deslocando o homem de sua posição de sujeito e fim de seu próprio mundo, para torná-lo objeto de abstrações normativas e instrumento de funções sociais". Mesmo a idéia da prevenção especial, cujo fim é a ressocialização do infrator, encontra repúdio, já que a tônica do nosso sistema é a prisão. É um contra-senso então, buscar a reinserção do infrator no convívio social com a segregação de sua liberdade e seu afastamento deste meio. Sobre esta contradição, diz ainda Maria Lúcia Karam: "A idéia de ressocialização, com seu objetivo declarado de evitar que o apenado volte a delinqüir, é absolutamente incompatível com o fato da segregação. Um mínimo de raciocínio lógico repudia a idéia de se pretender reintegrar alguém à sociedade, afastando-a dela". Isso confirma a tese de que a pena inegavelmente se mede, em grau e extensão, pela periculosidade, uma vez que só se deve penalizar, ou ainda, só se deve privar a liberdade, quando estritamente necessário a neutralizar a periculosidade como meio garantir a segurança da sociedade e de preservar o bem estar social.
Ainda assim, se a pena é um mal necessário, é premente que se lhe dê uma concepção mais suavizada, voltando-se maior atenção ao condenado, seu destinatário, assegurando-lhe os direitos que lhe são inerentes, propiciando, destarte, sua preparação para o retorno à vida na sociedade. O direito penal não deve ocupar-se da ressocialização ou da cura do apenado, mas apenas permitir que outros segmentos e aparatos do Estado o façam, pois aquele só deve ser acionado quando imprescindível à neutralização do perigo resultante da falha de outros meios de controle social e, ou a inclinação à prática de delitos mesmo quando exigível conduta e personalidade diversa por parte do condenado, e nesta exigência reside a culpabilidade do delinqüente que é medida pela prática do delito com todas os motivos e circunstâncias que o cercam.
10.2. A Importância da Ressocialização do Condenado
É inquestionável que a coerção penal é punitiva pela sua própria natureza. O delinqüente é condenado e preso por imposição da sociedade, ao passo que recuperá-lo é um imperativo de ordem moral e lógica, do qual ninguém deve se escusar. A sociedade somente se sentirá protegida quando o preso for recuperado. A prisão existe por castigo e não para castigar, é a afirmação cujo conteúdo não se pode perder de vista. O Estado, enquanto persistir em ignorar que é indispensável cumprir a sua obrigação no que diz respeito à recuperação do condenado, deixará a sociedade desprotegida.
A intervenção estatal visa sempre o bem estar da coletividade, propiciando aos seus membros meios e condições bastantes para atendimento deste primado. Na medida em que interfere para reprimir o delinqüente, aplicando-lhe uma sanção penal, busca corrigi-lo para o convívio harmônico com os demais integrantes da sociedade, pois reprova sua conduta na medida de sua culpabilidade. Por conseqüência, estará também promovendo a defesa social. Se o fim maior, portanto, é a ressocialização do infrator para retorno à convivência fraterna no seio social, é fundamental que se faça opção por uma sanção que melhor atinja estes objetivos - dependendo da situação, é até mesmo a ausência de pena que propiciará a readaptação do infrator, eis que sua própria consciência será o tormento a apená-lo. Assim, haverá de ser a pena privativa de liberdade a medida alternativa - no sentido de última hipótese possível - e não o reverso. Porém, aficionados com a pena de prisão, os juízes desvalem das brechas que permite outras modalidades de pena senão o encarceramento. Já é tempo e há condições legais para tal, de se adotar a prisão apenas como última via, preferindo sempre outros "modus puniendi". Este é o processo de despenalização que o Judiciário a muito deveria ter encampado.
Porém, a pena de prisão , ninguém mais contesta, é um remédio opressivo e violento, de conseqüências devastadoras sobre a personalidade, e só deve ser aplicada, “última ratio”, aos reconhecidamente perigosos, considerando-se o homem em sua autonomia ética com capacidade de escolha entre o bem o mal, ou seja, considerando-se sua culpabilidade na dosimetria da pena. É iniludível que o encarceramento do homem não o melhora, nem o aperfeiçoa, nem corrige a falta cometida, nem o recupera para o retorno à vida da sociedade que ele perturbou com a sua conduta delituosa, porém é nalguns casos é medida imprescindível à segurança dos demais integrantes do corpo social.
10.3. Possibilidades de Política Criminal do Direito Brasileiro
A política criminal do nosso tempo deve encaminhar-se para uma gradual eliminação da pena de prisão, com o encontro de outros substitutivos ou alternativas. Para se chegar a esse objetivo, que representa o pensamento dominante, preconiza-se a descriminalização, ou seja, a retirada das leis penais de infrações que não mais devem ser catalogados como crimes de acordo com os costumes de nossa época; a despenalização, isto é, a aplicação de sanções outras, que não a pena de prisão ou a de segregação da liberdade, para condutas que, embora ainda devam estar contempladas na legislação penal, não oferecem maior gravidade ou ofensa às regras de manutenção do convívio social; a desjuridiciarização, ou seja, a supressão da competência do poder jurisdicional penal de ações cuja solução melhor situada ficaria na esfera civil ou administrativa. A prisão deve ficar resguardada para os delitos mais graves, aqueles que atentam contra normas protetoras de direitos cujo desrespeito atinge os princípios de coesão social.
Evandro Lins e Silva, com brilhante e notável lucidez e competência no assunto, assim expõe seu ponto de vista sobre a política criminal adequada e correta: “A política criminal hoje dominante no pensamento científico dos estudiosos do direito penal é: prisão só ultima ratio, só em último caso. Só deve haver segregação de quem é perigoso (grifo meu). O cidadão não sendo perigoso, vamos encontrar uma maneira de permitir que ele volte à sociedade. Ainda há mais argumentos em favor dessa posição: é que o preso custa muito dinheiro, de três a sete salários mínimos por mês. Se você der esse dinheiro ao preso, em muitos casos ele não vai cometer crime nenhum. Nos casos, por exemplo, de crime contra a propriedade sem violência, por que a prisão? Muito melhor é encontrar uma fórmula de ressarcimento do dano, de prestação de serviço gratuito à sociedade, uma sanção qualquer que não leve sobretudo o mais jovem para a prisão, que é uma universidade às avessas, que, em vez de recuperar, vai formar um delinqüente. A prisão oferece um mau contágio, e quem reconhece isso é a própria lei, que manda dar o sursis, a suspensão condicional da pena, nas infrações menos graves. (§) Nos casos em que a prisão é desnecessária para a recuperação do indivíduo, o justo, o correto, o inteligente, o racional, é que não haja prisão.”
Não é razoável utilizar-se da segregar a liberdade do condenado sem qualquer preocupação com a vítima, se foi efetivamente reparado o dano sofrido ou, se ao menos foi viabilizada essa possibilidade mediante normas imperativas. Deve-se, primeiramente, buscar a reparação do dano social gerado pela conduta infratora, o que, no mais das vezes, pode ser realizado sem a segregação direta da liberdade do agente.
Nos casos em que a prisão é desnecessária para a recuperação do indivíduo, o justo, o correto, o inteligente, o racional, é que não haja prisão. Existem outras fórmulas: suspensão de direitos, proibição de morar em determinados lugares, necessidade de prestar contas à Justiça do que se está fazendo... Mesmo porque essa criminalidade que aumenta, que é motivo de revolta, de indignação pública, é resultado de quê? Em grande parte do desemprego, da fome, da miséria, ou seja, da ausência de outros meios de controle social, como a educação, a família bem estruturada, o convívio e o aprendizado das relações profissionais, etc. Na medida em que isso aumenta, aumenta a criminalidade, ainda que não haja uma correspondência absolutamente intrínseca e inexorável de causa e efeito.
Não se pense que a criminalidade vai acabar se se introduzir a pena de morte, a pena mais grave. Absolutamente! Isso é uma ilusão, é uma fantasia, é uma falácia! Na verdade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente. Não é essa a tendência universal! Todo mundo procura encontrar uma maneira de substituir a prisão, todos os estudos que se fazem no mundo hoje são nesse sentido. No Brasil, infelizmente, a propaganda de jornais e de televisão é no sentido do agravamento das penas.
Para que não se caia no equívoco de se pensar que a criminalidade aumenta na medida da “impunidade”, é preciso que se tenha em mente as circunstâncias e condicionamentos sociais que geram ou, no mínimo, aumentam a determinação ou, a inclinação, à prática de crimes, pois criminalidade não tem relação com impunidade e sim com fatores anteriores ao momento em que se mostra a cara ao direito penal.
Ressalte-se que corrente que adota o direito penal de intervenção mínima não contradiz em nada com a aplicação de penas ou medidas severas (necessárias) de segregação da liberdade quando essas se fazem imprescindíveis, ao reverso, vem a confirmar e a subsidiar esta maneira de atuação quando a defesa do interesse público o exigir. A pena privativa de liberdade em primeira análise exerce o papel fundamental de garantir e prover a segurança jurídica quando o condenado agiu com culpabilidade na prática de conduta típica, sendo esta característica o elemento a ser analisado pelo legislador ao criminalizar, restando ao judiciário impor a pena que baste a prover a segurança e reparação dos bens jurídicos que se encontram lesados ou ameaçados. Não raro, a medida que se impõe é única e exclusivamente a privação da liberdade em níveis mais ou menos intensos conforme a culpabilidade e periculosidade do condenado.
