4. CONCLUSÃO
A transmutação do Estado Liberal para o Estado Social não restou adstrita ao campo da política e economia, fazendo-se refletir suas consequências sobre as normas jurídicas, especialmente no campo das ciências criminais, adotando-se uma nova postura de enfrentamento ao crime não só na dogmática, quanto na política criminal.
A pulsão social pelo progresso técnico-científico fez surgir uma demanda crescente pelo desenvolvimento social, gerador, em contrapartida, de riscos que se demonstram cada vez mais de ordem global, incidindo-se, inclusive, sob a ética moderna mediante o estabelecimento de uma heurística do medo.
O Direito Penal, assim, passou a ser visto, prima facie, como instrumento adequado para a prevenção da ocorrência dos danos catastróficos possivelmente gerados pela modernidade. Para tanto, a política criminal vem alocando a técnica da criminalização como fonte de assegurar socialmente a não ocorrência dos riscos temidos. Tal engenho vem se externando pela contínua e exponencial utilização da fórmula dos crimes de perigo abstrato e dos tipos penais em branco, fato esse que não se coaduna com o arcabouço garantista previsto de modo explícito ou implícito no seio da Constituição de 1988.
Por consequência das características sinteticamente descritas no decorrer do presente artigo e diante das lições apreendidas pela metodologia hipotético-dedutiva desenvolvida por Karl Popper, especialmente com base na teoria evolucionista, ancorada pelo criticismo, bem como tendo em conta os necessários caracteres (revolucionário e conservador) identificados pelo filósofo austríaco para corroborar uma teoria como tendente ao progresso científico, constata-se a precariedade da legitimidade do denominado Direito Penal do Risco para servir de fundamento de uma política criminal no Estado Democrático de Direito Brasileiro, uma vez que os problemas resultantes da sua utilização tendem a fazer com que se reduzam as garantias jurídico-penais já existentes na Constituição, assoreando o núcleo principiológico penal fundamental constitucional.
Por outro lado, o direcionamento do Direito Penal na sociedade moderna, levado a efeito por meio de uma política criminal expansionista e preventiva, induz que o referido ramo do direito perca muito de sua função precípua (proteção de bens jurídicos) para voltar seu atuar como verdadeiro gestor dos riscos, saindo de sua posição de ultima ratio para desenvolver a função de ator principal (prima ratio) no combate puramente simbólico à ocorrência de tais riscos, atividade essa incompatível com aquela estabelecida no seio constitucional.
É inegável que os riscos que a sociedade moderna apresenta são, como afirmado alhures, possivelmente geradores de danos de ordem catastróficos, sendo indispensável que as prováveis condutas que possam realiza-los ou concretizá-los tenham regulação preventiva específica, buscando a sua não ocorrência ou a diminuição dos prejuízos futuros. Todavia, a sistemática fundacional do Direito Penal pátrio vigente, de cunho eminentemente liberal e voltado à proteção do cidadão, não permite que o mesmo funcione com o principal objetivo de exercer, simbolicamente, a administração ou a educação, gerindo os riscos ou estabelecendo consciência cultural, respectivamente, para aplacar a sensação de insegurança sentida (subjetiva) da comunidade, sendo que tais atividades devem ser consequências acessórias, paralelas à principal: proteção de bens jurídicos.
Diante dessa perspectiva e assumindo que tais fins fogem do horizonte do Direito Penal liberal que se demonstra estabelecido constitucionalmente, é possível aceitar o debate acerca de um Direito Penal de ultima ratio e de extrema ratio de la ultima ratio, ou de um Direito Penal de dos velocidades, ou ainda de um “Direito de Intervenção”, posto que enquanto a reposta (prevenção) estatal poderia se demonstrar mais adequada e equilibrada, as garantias conquistadas permaneceriam intactas ao cidadão.
Assim sendo, a análise por meio da metodologia popperiana acerca da incidência do Direito Penal do Risco no seio do Estado Democrático de Direito Brasileiro impõe a conclusão da ilegitimidade desse novel direito, especialmente por sua inadaptação à sociedade hodierna, bem como por não oferecer respostas satisfatórias, quer aos problemas atuais, quer aos problemas pretéritos já solucionados pelo Direito Penal liberal. De resto, seria querer que o analgésico controlasse a infecção e que o hoje dispusesse eficazmente das todas as soluções para os problemas que o amanhã apresentará.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
[1] POPPER, Karl Raymund. A lógica das ciências sociais. 3ª ed. Rio de Janeiro-RJ: Tempo Brasileiro, 2004, p. 14.
[2] Ibid., p. 51.
[3] Ibid., p. 52.
[4] Ibid., p. 53-54.
[5] Ibid., p. 59.
[6] Ibid., loc. cit.
[7] Ibid., p. 61.
[8] Ibid., p. 68-69.
[9] Ibid., p. 70.
[10] Ibid., loc. Cit.
[11] BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações Acerca da Interpretação da Natureza. Trad. José Aluysio Reis de Andrade. In: CIVITA, Victor (Ed.). Os pensadores XIII – Bacon. São Paulo: 1973, pp. 13-15.
[12] BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Global. Madrid: Siglo XXI de España, 2002, p. 75.
[13] Na formulação de um plano conceitual, o termo risco representa a proximidade de um dano, vinculando-se com a noção de vulnerabilidade. Não se trata de uma mera possibilidade, mas sim probabilidade. Dentro do âmbito do risco se inclui um juízo de ponderação entre oportunidades (desenvolvimento) e perdas (probabilidade de danos). Não é sinônimo de catástrofe, posto que “riesgo significa la anticipación de la catástrofe”
[14] La Sociedad Del Riesgo Global..., op. cit., p. 03.
[15] BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Mundial: En buca de la seguridad perdida. Barcelona: Paidós, 2008, p. 27.
[16] La Sociedad Del Riesgo Mundial..., op. cit., p. 24.
[17] CARVALHO, Salo de. Anti-manual de Criminologia. 2ª ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 87-88.
[18] OST, François. O tempo do Direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999, p. 345.
[19] La Sociedad Del Riesgo Mundial..., op. cit., p. 35.
[20] La Sociedad Del Riesgo Mundial..., loc. cit.
[21] JONAS, Hans. O princípio Responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006, p. 70.
[22] Ibid., p. 71.
[23] JONAS; Hans, loc. cit.
[24] Ibid., p. 85.
[25] MARTÍN, Luis Gracia. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do Direito Penal e para a crítica do discurso de resistência. Trad. Érica Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Ed., 2005, p. 47.
[26] RIPOLLÉS, José Luis Díes. O direito penal simbólico e os efeitos da pena. Ciências penais. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. São Paulo, a. 1, n. 00, 2004, p. 26.
[27] MARTÍN, Luis Gracia. op. cit., p. 45.
[28] CUEVA, Lorenzo Moorillas. Reflexiones sobre el derecho penal del futuro. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2002, p. 21-22.
[29] OST, François. op. cit., p. 124.
[30] SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Aspectos críticos do direito penal na sociedade do risco. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo, a. 12, n. 46, jan./fev. 2004, p. 91.
[31] MINAHIM, Maria Auxiliadora. Novos limites para a maioridade penal: um tema recorrente. Ciências penais. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. São Paulo, a. 1, n. 00, 2004, p. 164.
[32] RIPOLLÉS, José Luis Díes. op. cit., p. 24.
[33] TAVARES, Juarez. A globalização e os problemas de segurança pública. Ciências penais. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. São Paulo, a. 1, n. 00, 2004, p. 127-142.
[34] Indispensável a crítica realizada por Luis Gracia Martin ao frisar que a terminologia adequada para o chamado “direito penal tradicional” seria “Direito penal liberal”, posto que tem por função informar que o referido direito dependeu “de um determinado modelo histórico de sociedade e, portanto, de algumas coordenadas espaço-temporais determinadas”. Cf. Prolegômenos..., op. cit., p. 42.
[35] CARVALHO, Salo de. op. cit., 84.
[36] GOMES, Luiz Flávio. Direito penal tradicional versus “moderno e atual” direito penal. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo, a. 11, n. 42, jan./mar. 2003, p. 236-241.
[37] GARCIA, Rogério Maia. A Sociedade do Risco e a (in)eficiência do Direito Penal na era da Globalização. Revista de estudos criminais. Porto Alegre, a. V, n. 17, jan./mar. 2005, p. 88.
[38] PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo, a. 12, n. 47, mar./abr. 2004, p. 38-39.
[39] MARTÍN, Luis Gracia. op. cit., p. 47.
[40] HASSEMER, Winfried. Características e crises do moderno direito penal. Revista de estudos criminais. Porto Alegre, a. II, n. 8, 2003, p. 60.
[41] Cf. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: RT, 2002, p. 105 e JESUS, Damásio. Crimes de trânsito. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 08.
[42] FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “sociedade de risco” e o futuro do direito penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 93.
[43] KAUFMANN, Armin. La misión del Derecho Penal: la reforma del derecho penal II. Barcelona: Bellaterra, 1981, p. 10.
[44] NAUCKE, Wolfgang. Prevenzione generale e diritti fondamentali della persona: teoria e Prassi della prevenzione generale dei reati. Bologna: Soc. Ed. Il Milino, 1980, p. 40.
[45] MOLINA, Antonio García-Pablos de.; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Paulo: RT, 2013, p. 355-359.
[46] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. 2. ed., Madrid: Civitas, 2008. Tomo 1, p. 41.
[47] BUERGO, Blanca Mendoza. Limites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Comares, 2001, p. 19-20.
[48] Vide o quanto minudenciado no item “3.1” supra.
[49] GRECO, Luís. op. cit., p. 15-18 e 22-23.
[50] SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. A problemática das leis penais em branco face ao Direito Penal do Risco in Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporâneo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 21.
[51] Prefácio de Gilmar Ferreira Mendes in HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertário. Trad. Regina Greve. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. XIV.
[52] NUNES, Leandro Gornicki. Fatos puníveis de perigo abstrato: apontamentos críticos. Disponível em: <http://www.gornickinunes.adv.br/pt/adv_artigos/18.pdf>. Acesso em: 07 de outubro de 2010, às 19h53min.
[53] BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; MALARÉE, Hennán Hormazábal. Lecciones de Derecho Penal: parte general. Madrid: Trotta, 2006. p. 95.
[54] GRECO, Luís. op cit., p. 19. Grifo nosso.
[55] GRECO, Luís. op cit., p. 27.
[56] GRECO, Luís. op. cit., p. 23-29.
[57] PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo, a. 12, n. 47, mar./abr. 2004.
[58] SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Aspectos críticos do direito penal na sociedade do risco. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo, a. 12, n. 46, jan./fev. 2004.
[59] GARCIA, Rogério Maia. A Sociedade do Risco e a (in)eficiência do Direito Penal na era da Globalização. Revista de estudos criminais. Porto Alegre, a. V, n. 17, jan./mar. 2005.
[60] SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. A problemática das leis penais em... op. cit., p. 26.
[61] Ibid., p. 28.
[62] Ibid., p. 40.
