1. INTRODUÇÃO
O presente estudo objetiva analisar a competência comum em matéria ambiental relacionando-a à utilização de acordos de cooperação técnica como instrumento de delegação do licenciamento ambiental, matéria disposta no âmbito da Lei Complementar (LC) n° 140/2011, que trata de ações de cooperação entre os entes federativos em matéria ambiental.
A justificativa do tema se deve à constante necessidade de Administrações Ambientais formalizarem a referida delegação com base no art.5º, da LC n° 140/2011, segundo o qual o ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de ações administrativas a ele atribuídas, desde que o delegatário disponha de órgão ambiental capacitado para executar as ações a serem delegadas e de conselho de meio ambiente.
A estrutura do presente trabalho, inicialmente, dá-se com notas sobre a competência comum ambiental que orienta a LC n° 140/2011, à luz da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), em seguida, a apresentação do instrumento de acordo de cooperação técnica e a possibilidade de utilização do mesmo com vistas à delegação do licenciamento ambiental. Ainda, apresentam-se os requisitos necessários à juridicidade dessa delegação. Por fim, apresentam-se as conclusões.
2. NORMAS CONSTITUCIONAIS E INTERPRETAÇÕES PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICÁVEIS À MATÉRIA DA COMPETÊNCIA COMUM PARA A PROTEÇÃO E DEFESA DO MEIO AMBIENTE
Inicialmente, tem-se como necessária a compreensão das normas constitucionais, que se referem tanto aos deveres de competências comuns atribuídas aos Entes federativos, quanto ao cumprimento de deveres fundamentais na efetivação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Antes disso, deve-se conceber como Princípio Constitucional Fundamental incidente sobre a matéria de competências de Entes Federativos o próprio Princípio Federativo e autonomia dos entes federativos, deduzidos do art.1º e 18, caput, da Constituição Federal e norteador de toda a organização da República Federativa do Brasil:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (grifos nossos)
Já no que concerne à competência material para a proteção do meio ambiente, na concepção ampla de meio ambiente, tem-se art. 23, III, IV, V, VI e VII e da Constituição, definida como competência comum a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Confira-se:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (grifos nossos)
Observe-se que, conforme disposto no parágrafo desse artigo, a cooperação entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, visando o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar da Nação, deve ser objeto de Lei Complementar, logicamente, sem prejuízo da concepção de Federalismo, já anunciada no art.1º, caput, da Constituição.
No que se refere ao aspecto material das competências comuns em comento, a análise da LC n° 140/2011 deve estar associada tanto aos objetivos do art.1º e Parágrafo Único do art.23, quanto aos complexos os deveres impostos ao Poder Público para a efetivação de suas competências que, como já dito, prestam-se à realização de direito fundamental. Dispõe o art.225, da Constituição, em seus principais dispositivos utilizáveis neste caso de análise de competências comuns pelo Poder Público:
Art.225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. (grifos nossos)
Apesar da atual ausência no ordenamento brasileiro de Leis Complementares ou de jurisprudência sobre elas capazes de balizar o entendimento sobre normas de cooperação (Parágrafo único do art.23), diante dos desafios de efetivação da ordem constitucional ambiental, importa destacar a existência da doutrina que tanto orienta os contornos do chamado Pacto Federativo, quanto analisa a realização do federalismo cooperativo no aspecto ambiental.
É cediço que questões relacionadas ao federalismo devem indicar atuação harmônica de todos os entes federados por meio de colaboração e atuação conjunta das diversas instâncias federais, no sentido de buscar resultados unitários e uniformizadores sem esvaziar os poderes e competências dos entes federados em relação à União, mas ressaltando a sua complementaridade.
Nesse sentido, bem assevera a pesquisa coordenada por. Dr. Gilberto Bercovici, cuja síntese encontra-se intitulada “O federalismo no Brasil e os limites da competência legislativa e administrativa: memórias da pesquisa”, em que esse autor esclarece:
A análise à luz da Constituição de 1988, portanto, revela que o grande objetivo do federalismo é a busca da cooperação entre União e entes federados, equilibrando a descentralização federal com os imperativos da integração econômica nacional.
Nesse diapasão, discursos como o da descentralização como justificativa de uma maior racionalização ou eficiência da atuação estatal não pode ser adotado, na estrutura federativa prevista na Constituição de 1988, sem maiores cautelas. O debate, portanto, não deve ser entre descentralização e centralização, mas qual descentralização e para que (e para quem) descentralizar, para que se evite o desequilíbrio das condições sociais de vida regionalmente.
O federalismo brasileiro, como sistematizado pela CF/88, impõe que os problemas regionais não sejam tratados separadamente do contexto nacional. Isso não significa desconhecer a especificidade regional, mas sim que esta especificidade regional deve ser entendida em sua inserção no todo nacional.(CANO, 1994, p. 317, CARVALHO, 1979, p. 34 e HOLTHUS, 1996, p. 33).
Resgatar os princípios norteadores das políticas públicas e do desenvolvimento regional é essencial para, cumprindo os ditames e os propósitos jurídico-políticos da Constituição de 1988, compreendermos a questão da repartição de competências no Estado Federativo Brasileiro.
(...)
A autonomia político-administrativa das unidades federadas não enfraquece nem representa obstáculo à atuação harmoniosa de todos os entes.
Para a eliminação dos conflitos de competência administrativa basta a utilização dos diversos instrumentos já previstos no texto constitucional que podem, simultaneamente,proporcionar a associação interfederativa, por meio da descentralização dos centros de decisão política, para que, juntos, consigam desenvolver projetos e ações de consolidação do bem-estar da sociedade. Há que se garantir no modelo federativo brasileiro instrumentos aptos à redefinição de papéis entre as unidades federadas, equacionando a redistribuição de responsabilidade sócio-econômicas com o incremento na relação político-administrativa intergovernamental. Esta Nação não comporta a centralização do poder no Governo central, tão pouco a sua descentralização sem coordenação e planejamento geral.
Como visto, a Constituição Federal de 1988 instituiu expressamente o federalismo cooperativo dispondo matérias de competência comum entre todos os entes federados. Isto se justifica “pelo fato de que num Estado intervencionista e voltado à implementação de políticas públicas, as esferas subnacionais não têm mais como analisar e decidir, originariamente, sobre inúmeros setores da atuação estatal, que necessitam de tratamento uniforme em escala nacional”: em assuntos da ordem econômica e social há necessidade de unidade no planejamento e direção das tarefas. (BERCOVICI, 2004, p. 57-58).
É preciso considerar que o planejamento das ações do poder público é elemento característico do Estado federal, que, em razão da diversidade de interesses em questão, deve coordenar e articular as competências atribuídas a cada um dos entes. Afinal, se o planejamento é elemento característico do Estado federal é preciso consagrar instrumentos de implementação do federalismo.
Nesse contexto, estabeleceu a Constituição de 1988 princípios[1] de que as diferentes unidades da federação brasileira devem cooperar entre si na realização dos interesses nacionais. Essa colaboração deve dar-se por meio de definição de políticas públicas estabelecendo metas, diretrizes e planos que garantam a atuação equilibrada, conforme a atribuição de cada um do entes federados.
A garantia do desenvolvimento nacional, enquanto princípio constitucional, determina que o Estado deve perseguir o desenvolvimento em atuação conjunta, devendo a ordem econômica estar voltada para a construção de uma sociedade mais justa e solidária. (grifos nossos) [2]
Logo, desde que a divisão de competências envolva a adoção medidas adequadas e suficientes à consolidação do bem-estar da sociedade, é possível a realização da descentralização, o que deve ser realizado com cautelas e, logicamente, considerando as complexidades atuais na proteção ambientai ainda existentes no País.
Assim, é que em matéria de competências comuns ambientais, há entendimento doutrinário da doutrina mais abalizada sobre a possibilidade de todos os Entes executarem conjuntamente determinadas competências determinadas na legislação ambiental, notadamente, refletindo-se isso no que se refere ao exercício da responsabilização administrativa ambiental, sobretudo, por meio de medidas imediatas e que afastem grandes prejuízos socioambientais.
Destaca a doutrina do mestre Paulo Affonso Leme Machado:
No art.23, a CF faz uma lista de atividades que devem merecer a atenção do Poder Público. O modo como cada entidade vai efetivamente atuar em cada matéria dependerá da organização administrativa de cada órgão publico federal, estadual e municipal. O art.23 merece ser colocado em prática em concordância como art.18 da mesma CF, que determina: “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”
A autonomia não significa desunião dos entes federados. Também não deve produzir conflito e dispersão de esforços. Mas a autonomia deve ensejar que o Município tenha ou possa ter sistemas de atuação administrativa semelhantes ou desiguais aos vigentes nos Estados. Os Estados, por sua vez, poderão ter, também sua organização administrativa ambiental diferente do Governo Federal. Assim, as normas federais ambientais não podem ferir a autonomia dos Estados e dos Municípios, exigindo dos mesmos uma estrutura administrativa ambiental idêntica à praticada no âmbito federal. (...)
“Cooperar” significa “operar ou obrar simultaneamente; trabalhar em comum; colaborar. 2. Ajudar, auxiliar, colaborar”. Cooperate: 1. To work together toward a common end ou purpose. 2. To practice economic cooperation”. “Coopérer – agir conjointement avec quequ`un”.
A cooperação há de ter duas finalidades indeclináveis – o equilíbrio do desenvolvimento e o equilíbrio do bem-estar em âmbito nacional. Portanto, é uma das tarefas da lei complementar criar instrumentos que evitem que um Estado da Federação ou um Município possam descumprir a legislação ambiental ao atrair investimentos, praticando um desenvolvimento não sustentado. (...)
A lei complementar, com base no art.23, parágrafo único, da CF, deve ter como fundamento a mútua ajuda dos entes federados. Dessa forma, essa lei não visa, e não pode visar, à diminuição da autonomia desses entes, despojando-os de prerrogativas e de iniciativas que constitucionalmente possuem, ainda que não as exerçam, por falta de meios ou de conscientização política. (grifos nossos)[3]
Observe-se, ainda, a doutrina de José Afonso da Silva ao tratar do tema federalismo e meio ambiente, em seu artigo “Fundamentos constitucionais de proteção ambiental”:
“Os problemas
Roger W. Findley e Daniel A.Farber, tratando da questão ambiental em face do federalismo norte-americano, com integral aplicação ao caso brasileiro, observa que os problemas ambientais não se detêm nas linhas geográficas que separam os Estados da Federação, pois, frequentemente, um problema ambiental num Estado é causado por procedimento ocorrido no outro. Demais, uns Estados podem ser incapazes de proteger eficientemente seu meio ambiente, enquanto outros o fazem melhor. Por outro lado, quando um Estado regula o meio ambiente, a atividade regulada pode evadir-se para o outro, onde não encontra restrições. Enfim, problemas inevitáveis resultam da nossa repartição de poder governamental em Unidades que não correspondem com as exatas divisões em matéria ambiental e econômica.(...)
Competência da União
À União resta uma posição de supremacia no que tange a proteção ambiental. A ela incumbe a política geral do meio ambiente, o que já foi materializado pela Lei nº 6.938//81.[4]
Vê-se que a cooperação e a união entre os Entes da Federação deve ao mesmo tempo garantir a autonomia entre os mesmos e permitir a descentralização de ações administrativas, contudo, isso somente é possível se, na prática, houver condições favoráveis para a atuação dos entes menores[5]. Aqui, ressalta-se a importância dos instrumentos de cooperação, com possibilidade de indicação de coordenação e, nos termos determinados pela Constituição Federal, guiados pela cooperação, não pela divisão inconciliável de competências entre os entes federativos.
Sobre os limites da descentralização, visando a efetivar a cooperação, não o esvaziamento total da atuação de um ente federado, de que trata a competência comum do art.23, da Constituição Federal, tem-se decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 2544 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 17/11/2006), no sentido da doutrina ora indicada, a saber:
EMENTA. Federação: competência comum: proteção do patrimônio comum, incluído o dos sítios de valor arqueológico (CF, arts.23, III, e 216, V): encargo que não comporta demissão unilateral.
a) L.est. 11.380, de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul, confere aos municípios em que se localizam a proteção, a guarda e a responsabilidade pelos arqueológicos e seus acervos, no Estado, o que vale por excluir, a propósito de tais bens do patrimônio cultural brasileiro (CF, art.216, V), o dever de proteção e guarda e a conseqüente responsabilidade não apenas do Estado, mas também da própria União, incluídas na competência comum dos entes da Federação, que substantiva incumbência de natureza qualificadamente irrenunciável.
b) A inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impõe que cada tarefa compreendida no seu domínio, por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas: donde, a previsão do parágrafo único do art.23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperação (v.sobre monumentos arqueológicos e pré-históricos, a L.3.924/61), cuja edição, porém, é de competência da União e, de qualquer modo, não abrange o poder de demitirem-se a União ou os Estados dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueológico para descarregá-los ilimitadamente sobre os Municípios.
c) Ação direita de inconstitucionalidade julgada procedente.
Essa compreensão sobre cooperação na proteção é importante no que concerne a divisão de competências ambientais relacionadas à fiscalização de atividades ilícitas e ao licenciamento ambiental, pois, independente da necessidade de divisão de competências para a emissão de atos autorizativos, a exemplo do licenciamento ambiental.
Ainda, é preciso notar que, apesar dos avanços na divisão de competências em matéria de licenciamento ambiental, capitaneada pela atuação do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA na expedição da antiga Resolução nº 237/97, no exercício de sua competência do art.8º, da Lei 6.9328/81, não se pode deixar de considerar as imensas dificuldades da descentralização da gestão ambiental em matéria de fiscalização, de repressão de ilícitos e de licenciamento ambiental.
Essa Resolução CONAMA nº 237/97 apresentava critérios técnicos relevantes em matéria de divisão de competências no licenciamento ambiental, foi aplicada por décadas com ampla aceitação pela doutrina e jurisprudência nacionais, imputando a cada ente da Federação competências a depender da extensão e magnitude de impactos ambientais produzidos, para os quais se exige licenciamento ambiental (art.10, Lei 6.938/81), sem prejuízo da possibilidade de exercício de competência supletiva quando da inexistência ou ausência de estrutura de órgão ambiental de outro ente da Federação. Atualmente, as regras de divisão de competências em matéria de licenciamento ambiental estão na LC n° 140/2011.[6]
Note-se que, por tratar-se de matéria de tutela do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, os deveres de proteção pelo Estado, por meio de seus entes federativos, não poderá falhar, sob pena de clara inconstitucionalidade de uma “proteção insuficiente”. Nesse sentido, bem esclarece a doutrina constitucional ambiental, quando aponta que, sob a égide de direitos fundamentais e da incidência do Princípio da Proporcionalidade, impõe-se tanto a proibição de excesso numa intervenção, quanto a proibição de insuficiência de proteção, a saber:
Muito embora a acirrada controvérsia em torno da intensidade da vinculação dos órgãos estatais e a ausência de maior uniformidade no que diz com os efeitos jurídicos que decorrem dos deveres de proteção estatais, tem sido generalizadamente aceita a noção de que ao Estado, também ( e, de modo especial, em virtude da relevância da questão ambiental) no que tange aos seus deveres de proteção ambiental, incumbe medidas positivas no sentido de assegurar a tutela do meio ambiente, de tal sorte que a ação estatal acaba por se situar, no âmbito do que se convencionou designar de uma dupla face (ou dupla dimensão) do princípio da proporcionalidade, entre proibição de excesso de intervenção, por um lado, e a proibição de insuficiência de proteção, por outro. (...)
Nesse contexto, se tomarmos a questão ambiental como exemplo, considerando os deveres de proteção ambiental dos entes federativos delineados na CF 88 (art.225 e art.23, VI e VII), a não atuação (quando lhe é imposto juridicamente agir) ou a atuação insuficiente (de modo a não proteger o direito fundamental de modo adequado e suficiente), no tocante a medidas legislativas e administrativas voltadas ao combate às causas geradoras da degradação do ambiente, pode ensejar até mesmo a responsabilidade do Estado, inclusive, no sentido de reparar os danos causados a indivíduos e grupos sociais afetados pelos efeitos negativos dos danos ambientais. (...)
Sob tal enfoque, Vieira de Andrade aponta para a exigência do dever de proteção no plano da intervenção legislativa, o que, para além das “imposições de legislação específica” contidas nos preceitos constitucionais para a proteção de direitos fundamentais, determina a formulação em paralelo com o já tradicional princípio da proibição do excesso e inspirado nele, um princípio de proibição de déficit, nos temos do qual o Estado está obrigado a assegurar um nível mínimo adequado de proteção dos direitos fundamentais, sendo inclusive, responsável pelas omissões legislativas que não assegurem o cumprimento dessa imposição genérica.[7]
Há que se ressaltar, inclusive, a garantia constitucional da proibição de retrocesso, concebido com um princípio constitucional implícito, de larga aplicação em matéria de direitos fundamentais, em sentido material ou procedimental, determinando que a atuação e a organização administrativas se prestam a realizar cada vez mais deveres fundamentais, não podendo nenhum dos Poderes (Legislativo, Executivo ou Judiciário) retroceder em relação ao que já se realiza na atualidade na efetivação da tutela ecológica. Nesse sentido, a seguinte lição doutrinária:
(...) na medida em que a proibição de retrocesso socioambiental se coloca como “blindagem protetiva” em face da atuação dos poderes públicos, no âmbito da função legislativa, administrativa e judiciária, pode-se conceber a sua incidência sobre a própria estrutura administrativa e organizacional do Estado, voltada à promoção de determinado direito fundamental. Com base em tal entendimento, determinado ato administrativo que culminasse em demasia – portanto, de forma desproporcional – a estrutura administrativa hoje existente para a tutela ecológica, impossibilitando a fiscalização e a adoção de políticas públicas ambientais de modo minimamente suficientes para salvaguardar tal direito fundamental, estaria por violar a proibição de retrocesso ambiental (além da proteção insuficiente!). (...) a estrutura administrativo-organizacional do Estado Constitucional Ambiental brasileiro está orientado no sentido de realização do direito fundamental ao meio ambiente, notadamente pela distribuição de sua atuação política e administrativa para as três entidades federativas com a fixação de um órgão nacional. Tal “organização”, que dá forma ao direito à organização, encontra-se protegida pela proibição do retrocesso, que acarretaria a impossibilidade de o Estado extinguir os órgãos, salvo, criando outros com a mesma ou superior eficácia, já que na consideração de tal situação pode implicar violação de posições jurídicas fundamentais em matéria ambiental, passível de correção pela via judicial por intermédio de mecanismos disponíveis, tais como a ação popular, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de segurança, dentre outros que poderiam ser colacionados.[8]
Com isso, indica-se que, embora não caiba o controle ambiental somente a um determinado ente federativo o controle ambiental, é certo que a LC n°140/2011 mesmo tendo trazido regras de divisão de competências para fiscalizar e licenciar determinados empreendimentos ou atividades, não se descuidou de reforçar a cooperação, em um contexto de competências comuns, de modo que não há sentido em engessar a atuação de cada ente da Federação ao ponto de comprometer a cautela que ser deve ter no processo de efetivação da descentralização da gestão ambiental que ainda está em evolução no Brasil.
Logo, a solução razoável e materialmente constitucional no Federalismo Brasileiro, considerando seu estágio atual ainda carente de plena efetivação no que concerne às possibilidades de plena descentralização da atuação administrativa ambiental, não pode deixar de contar com a atuação de todos os Entes, ao mesmo tempo, restando claro o papel preponderante da União nesse processo, sobretudo, permitindo-lhe uma atuação de planejamento central e de fiscalização e monitoramento de atividades e respectivos padrões de qualidade ambiental; ainda, ao mesmo tempo, em que alguns Estados-membros poderão atuar no sentido de suprir competências municipais ainda sem condições de ser efetivadas.
Nesse sentido, é cediço que o critério a ser utilizado para determinação da competência dos Entes da Federação também deve atender ao Princípio da Preponderância do Interesse, sem prejuízo da cooperação determinada pela Constituição Federal e das regras explícitas de divisão de competências dispostas na LC n° 140/2011.
No intuito de estabelecer os contornos das competências ambientais, oportuna a transcrição do julgado do Supremo Tribunal Federal, que discutiu critérios para superação de conflitos administrativos em matéria ambiental (Relatoria do Min. Celso de Mello):
“Sabemos que, no sistema constitucional brasileiro, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios dispõem de competência para adotar medidas tendentes a assegurar a proteção ambiental (JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Ambiental Constitucional", p. 75, item n. 8, 5ª ed., 2004, Malheiros), mesmo porque a preservação da integridade do meio ambiente - além de representar direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas - traduz obrigação político-jurídica indeclinável que se impõe a todas as esferas de poder, como esta Suprema Corte já teve o ensejo de reconhecer e proclamar:
"- Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina.
.......................................................
- O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações."(ADI 3.540-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
É certo que os limites de atuação normativa e administrativa das pessoas políticas que compõem a estrutura institucional da Federação brasileira (CF, art. 18, "caput") acham-se predeterminados no próprio texto da Constituição da República, que define, mediante a técnica dos poderes enumerados e residuais, a esfera de atribuições de cada uma das unidades integrantes do Estado Federal, como resulta claro do que dispõem os arts. 21 a 24 da Lei Fundamental.
Nesse contexto, cabe, à União Federal, considerada a maior abrangência dos interesses por cuja defesa deve velar, o desempenho de um papel de alto relevo no plano da proteção ambiental e da utilização dos mecanismos inerentes ao fiel adimplemento de tal encargo constitucional.
Expressivo, sob tal aspecto, o douto magistério de JOSÉ AFONSO DA SILVA ("Direito Ambiental Constitucional", p. 76, item n. 10, 5ª ed., 2004, Malheiros), que bem situa o exercício, pela União Federal, dos poderes que derivam de sua competência constitucional em tema de proteção ao meio ambiente:
"À União resta uma posição de supremacia no que tange à proteção ambiental. A ela incumbe a Política geral do Meio Ambiente, o que já foi materializado pela Lei 6.938, de 1981.
Cabe-lhe elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território (art. 21, IX). Só nisso já se tem uma base sólida para o estabelecimento de planos nacionais e regionais de proteção ambiental." (grifei)
Vê-se, portanto, considerada a repartição constitucional de competências em matéria ambiental, que, na eventualidade de surgir conflito entre as pessoas políticas no desempenho de atribuições que lhes sejam comuns - como sucederia, p. ex., no exercício da competência material a que aludem os incisos VI e VII do art. 23 da Constituição -, tal situação de antagonismo resolver-se-á mediante aplicação do critério da preponderância do interesse e, quando tal for possível, pela utilização do critério da cooperação entre as entidades integrantes da Federação, tal como observa, em preciso magistério, CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO ("Curso de Direito Ambiental Brasileiro", p. 79, item n. 4.2, 7ª ed., 2006, Saraiva):
"Por vezes, o fato de a competência ser comum a todos os entes federados poderá tornar difícil a tarefa de discernir qual a norma administrativa mais adequada a uma determinada situação. Os critérios que deverão ser verificados para tal análise são: a) o critério da preponderância do interesse; e b) o critério da colaboração (cooperação) entre os entes da Federação, conforme determina o já transcrito parágrafo único do art. 23. Desse modo, deve-se buscar, como regra, privilegiar a norma que atenda de forma mais efetiva ao interesse comum." (grifos nossos).[9]
Assim, no que se refere ao critério para o exercício de competências ambientais pelos entes da Federação as ações a serem executadas dependerão da preponderância do interesse nacional (União), regional (Estados-membros) ou local (Municípios), isto é, em consonância com o Princípio da Preponderância do Interesse, inclusive, no sentido de manterem-se respeitadas as normas gerais ambientais como única forma de proteção adequada dos bens ambientais (de interesse difuso), cuja natureza é indivisível e não reconhece fronteiras estaduais ou municipais.
E, mesmo que à União não seja dada a competência para a emissão de determinado ato de controle (autorização, licença, etc.), que deve estar a cargo da Administração diretamente responsável pena análise e conferência da obediência à legislação ambiental, em cada caso concreto, isso não pode vir a ser um obstáculo à atuação de União na fiscalização e monitoramento dos padrões ambientais, de forma a complementar a competência comum determinada constitucionalmente sob Cooperação.
Nesse sentido, há precedente de decisão da Presidência do Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Tutela Antecipada nº 286, que trata da regularização das barracas de praia em Salvador/BA. No caso, o IBAMA asseverou que não estava interferindo no licenciamento ambiental das obras sub judice, mas exercendo, tão somente, poder de polícia ambiental em sentido amplo, nos termos do art. 23 da Constituição, em situações em que não havia embargo ou atuação dos entes municipais e estaduais, o que ensejou atuação supletiva do IBAMA, prevista em lei, para fiscalização.
Nesse caso, a Presidência da Suprema Corte brasileira se manifestou pela possibilidade de atuação da fiscalização do IBAMA, mesmo em casos de este não ser o órgão competente para a o licenciamento ambiental, devendo-se manter uma atuação integrativa com vistas à garantia da ordem pública, logo, não uma atuação excludente, mas integradora, in verbis:
“É preciso destacar que não há dúvida de que existe uma fiscalização inerente ao exercício de licenciamento ambiental por parte do órgão competente para tanto. O que se espera, nesse sentido, é que o órgão competente para licenciar exerça amplo controle e fiscalização nos limites do processo administrativo de licenciamento ambiental, sem interferências de outros órgãos integrantes do SISNAMA, ressalvadas eventuais exceções previstas em lei. Entretanto, o artigo 23 da Constituição e a legislação federal como um todo apontam como dever de todos os entes integrantes do SISNAMA a fiscalização de descumprimento das normas ambientais e o impedimento de degradações ambientais indevidas, fornecendo-lhes instrumentos adequados para a prevenção e a repressão de eventuais infrações contra a ordem ambiental. Esse é o entendimento que está disciplinado, por exemplo, nos artigos 70 a 76 da Lei n.º 9.605/98, que tratam da definição das infrações administrativas e do dever de todos os órgãos do SISNAMA em preveni-las e reprimi-las mediante o exercício do seu poder de polícia ambiental, sob pena de sua omissão configurar, inclusive, corresponsabilidade, como dispõe o art. 70, §3º, da Lei n.º 9.605/98: “A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade.” Ao mesmo tempo, o artigo 72 da referida Lei estabelece os tipos de sanções existentes para tanto, entre as quais se ressalta: advertência, multa (simples e/ou diária), apreensão de materiais em geral, embargos de obras e atividades, etc. Assim, não se pode inferir, de imediato, que o embargo de uma obra ou de uma atividade seja condição necessária e suficiente para configurar uma indevida intervenção de um órgão de fiscalização do SISNAMA nas atribuições específicas do órgão competente para o licenciamento ambiental. Em primeiro lugar, porque a falta de licença ou a realização de obra ou de atividade em desacordo com ela podem configurar infração administrativa, por configurar ação que viola as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente (art. 70 da Lei n.º 9.605/98). Corrobora essa constatação a diversidade de tipos penais ambientais previstos na Lei n.º 9.605/98 - por vezes considerados como crimes de mera conduta -, a qual estabelece que a realização de obra ou de atividade sem licença ou em desacordo com a licença concedida configura crime (arts. 29; 31; 33, II; 46, caput e parágrafo único; 51, 55, caput e parágrafo único; 60). O artigo 60 da Lei n.º 9.605/98, inclusive, caracteriza bem essa constatação: “Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes” (grifo nosso) Nesses termos, não vislumbro a ocorrência de violação das decisões desta Presidência proferidas na STA n.º 286. Contudo, cabe destacar que, se há um dever comum de fiscalização dos órgãos do SISNAMA quanto a infrações e crimes ambientais, isso não significa que se possa interpretar o seu poder de polícia ambiental a ponto de se incitar, em último caso, uma inoperância da preservação ambiental a partir da divergência de entendimentos dos órgãos de fiscalização ambiental e da ação de uns em prejuízo dos outros e da coletividade. Por isso, o parâmetro mínimo que pode ser considerado aqui é exatamente se a fiscalização em análise decorreria diretamente do exercício regular do licenciamento ambiental (para a concessão de uma licença, para a discussão quanto a condicionantes e requisitos necessários à licença), o que evidenciaria, em princípio, possível superposição da atuação do IBAMA sobre a competência do órgão municipal/estadual para o licenciamento, o que não está permitido, provisoriamente, pelas decisões desta Presidência. Há, entretanto, situações que evidenciam uma zona de penumbra para a aferição do cumprimento do mencionado critério, o que demonstra que a análise caso a caso deverá ser realizada. No caso destes autos, poderia se cogitar a constatação de uma zona de penumbra quanto à observância do critério de ser ou não a fiscalização decorrente do licenciamento a partir da autuação do IBAMA que se fundamenta no descumprimento do que estipulado por uma licença concedida. Daí porque as decisões desta Presidência deixaram clara a necessidade do IBAMA proceder aos demais órgãos do SINAMA a imediata comunicação de todas as demandas e tarefas pendentes relacionadas com as áreas e obra de que se trata. Assim, no âmbito do presente pedido de suspensão, este instrumento de informação integrativa entre os órgãos de fiscalização pode reduzir eventuais desentendimentos e fomentar uma atuação cooperativa. No caso destes autos, ainda que o IBAMA possa vir a exercer, em princípio, o poder de polícia ambiental em sentido amplo (excetuado aquele que decorre do exercício regular de licenciamento ambiental), é adequado, para a manutenção da ordem pública (ambiental), que as autuações realizadas pela Autarquia Federal por esse fundamento também sejam imediatamente comunicadas ao órgão ambiental competente para o licenciamento, apenas a título de informação e possível atuação integrada, para eventuais providências e acompanhamento, inclusive no âmbito da fiscalização inerente ao licenciamento ambiental (caso este esteja em curso). Portanto, não constatado de forma evidente que a atuação do IBAMA se deu no sentido de se sobrepor às atividades de fiscalização inerentes ao licenciamento ambiental (no sentido de determinar se e como deve ocorrer o licenciamento ambiental), mas, sim, em observância ao poder de polícia ambiental atribuído aos órgãos do SISNAMA pela legislação e pela Constituição, não vislumbro violação das decisões do STF pelas atuações do IBAMA indicadas nos autos.
(...)com vistas a garantir a manutenção da ordem pública (ambiental) do Município de Salvador, determino ao IBAMA que, caso venha a autuar alguma obra ou atividade com fundamento em ausência de licença ou desconformidade com o estabelecido em licença, tão somente em relação às localidades abrangidas pelos efeitos desta STA n.º 286, proceda à imediata informação do fato aos órgãos estaduais e municipais para conhecimento e eventuais providências, a fim de fomentar uma atuação integrativa dos órgãos de fiscalização ambiental integrantes do SISNAMA. (Min.STF Gilmar Ferreira Mendes: STA 286, em 08/04/2010). (grifos nossos)
É com essa compreensão, orientada pela mais abalizada doutrina e jurisprudência, que devem ser interpretadas as normas de cooperação de que trata a LC n° 140/2011, de modo a conciliar a expressa divisão de competências ambientais entre os entes federativos e a realização de efetiva cooperação de que trata o art.23, Parágrafo único, da Constituição.
