Porte de arma de fogo sem homicídio e o princípio da...

Problematização 1:

Após uma discussão por motivos fúteis, Tício foi até sua residência e pegou um revólver, que há tempos possuía. Apresente a solução jurídica considerando que:

a) Tício não tinha porte de arma;

b) Tício voltou para o local da discussão e efetuou 3 disparos em Mévio, que morreu em decorrência dos tiros.

Pergunta-se: qual(is) crime(s) Tício cometeu?

Resposta: há divergência.

1ª posição: Tício só responderá pelo homicídio, a posse irregular da arma de fogo ficará absolvida (leia a matéria “princípio da consunção” no Livro Direito Penal Parte Geral, Série Universitária).

2ª posição: entendo que Tício responderá pelo homicídio e, também, pela posse irregular da arma de fogo em concurso material.

A primeira posição comete uma impropriedade técnica ao confundir “porte” com “posse”. O princípio da consunção absorve o porte ilegal de arma de fogo, que foi o meio de execução do homicídio, mas a posse ilegal de arma de fogo, que é crime permanente, já existia antes da execução, portanto, não pode ser consumida; não há, in casu, relação de meio e fim. Ademais, há no art. 16 da lei n° 10.826/2003 outras condutas que não foram absorvidas, tais como: adquirir, ter em depósito, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O professor Damásio[1] comentando o item “porte de arma e homicídio”, afirma: “entendeu-se que o crime de homicídio não absorve o porte de arma, a não ser quando as duas figuras delituosas guardam entre si uma relação de meio e fim estreitamente vinculada. (RT, 435: 318 e 537: 334; 471: 351). Assim, há absolvição quando o porte de arma de fogo funciona como meio para prática de homicídio. (RT, 656: 272). Neste último, contudo, subsiste o delito de depósito ou manutenção ilegal de arma sob sua guarda”.

A adoção da primeira posição gera, na prática, uma séria incoerência que vou demonstrar com um exemplo prático:

Problematização 2:

Em um determinado júri, Tício tinha atirado em Mévio com uma arma de fogo de uso restrito. O promotor de justiça denunciou Tício por tentativa de homicídio. O tiro atingiu de raspão a perna de Mévio e, no plenário do júri, entendendo que o autor não agiu com animus necandi e, sim, com animus lesionandi, o promotor requereu a desclassificação do delito para porte de arma de uso restrito. A defesa requereu a desclassificação para lesão corporal leve.

O júri aceitou a tese desclassificatória e, seguindo a primeira posição, entendeu que a desclassificação seria para o crime de lesão leve, pois “pelo princípio da consunção, o meio (arma) será consumido pelo fim (lesão)”.

Minha posição: entendo que o magistrado agiu de forma incorreta.

Pelo princípio da consunção, um fato mais amplo e mais grave absorve o fato menos amplo e menos grave, que funciona como fase normal de preparação (antefactum não-punível) ou de execução (crime progressivo ou crime complexo ou progressão criminosa) ou, ainda, mero exaurimento (postfactum não-punível).

Considerando que:

O crime de lesão leve tem a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

O crime de porte ilegal de arma de arma de fogo de uso restrito tem a pena de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Indago: Como um fato menos grave (lesão com pena máxima de um ano) pode consumir um fato mais grave (porte ilegal de arma de arma de fogo de uso restrito com pena máxima de 6 (seis) anos, e multa)?

Em conclusão, afirmo que há duas situações no contexto prático:

PRIMEIRA: O PORTE COMO MEIO NECESSÁRIO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO

É imperioso o reconhecimento da consunção de porte desautorizado de arma de uso permitido e de porte de arma de uso proscrito, quando tais portes foram usados em um mesmo contexto, assim os portes serão meio necessário para a execução do crime-fim.

No mesmo sentido os julgados:

Impõe-se a exclusão do delito tratado no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, com base no princípio da consunção, quando evidenciado que a conduta de portar ilegalmente arma de fogo constituiu meio necessário para a prática do homicídio, ficando, pois, absorvida por tal delito. (Recurso em Sentido Estrito nº 166823-28.2013.8.09.0051 (201391668235, 1ª Câmara Criminal do TJGO, Rel. Nicomedes Domingos Borges. j. 22.07.2014, unânime, DJe 31.07.2014).

Sendo a espingarda meio para consecução do crime de homicídio, recomenda-se, no caso concreto, a aplicação do princípio da consunção. (Recurso em Sentido Estrito nº 0022048-97.2010.8.01.0001 (11.405), Câmara Criminal do TJAC, Rel. Francisco das Chagas Praça. j. 16.06.2011, unânime, DJe 27.06.2011).

Tendo os delitos de homicídio e porte ilegal de arma de fogo ocorridos em um mesmo contexto, sendo a posse meio necessário para a execução do crime-fim, fica o porte subsumido pelo homicídio, com base no princípio da consunção. (Recurso em Sentido Estrito nº 0044038-62.2013.8.13.0145 (1), 5ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Eduardo Machado. j. 30.09.2014).

Se a conduta atribuída ao réu de portar arma de fogo de uso permitido encontra-se intrinsecamente ligada à consecução do delito de homicídio a ele imputado, há que se entender que o porte de arma foi mero meio de execução do delito contra a vida, devendo, pois, ser por este absorvido, por incidência do princípio da consunção. (Recurso em Sentido Estrito nº 2011248-47.2014.815.0000, Câmara Criminal do TJPB, Rel. João Benedito da Silva. DJe 12.11.2014).

Condutas ocorrendo em um mesmo contexto fático, com dependência entre uma e outra. Merece mantida a sentença, pois os delitos de omissão de cautela e posse ilegal de arma de fogo não restaram configurados como crimes autônomos mas, sim, foram meio para a realização do crime-fim, homicídio culposo. Apelo improvido. Unânime. (Apelação Crime nº 70059427419, 4ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto. j. 24.07.2014, DJ 04.08.2014).

SEGUNDA: O PORTE, O DISPARO E A POSSE DE ARMA DE FOGO EM CONTEXTO FÁTICO DIFERENTE DA CONSUMAÇÃO DO HOMICÍDIO

Para a aplicação do princípio da consunção, pressupõe-se a existência de ilícitos penais chamados de "consuntos", que funcionam apenas como estágio de preparação ou de execução, ou como condutas, anteriores ou posteriores de outro delito mais grave, nos termos do brocardo "lex consumens derogat legi consumptae".

Portanto, entendo que a conduta de possuir ou portar arma ilegalmente não pode ser absorvida pelo crime de homicídio, quando no contexto prático restar evidenciada a existência de crimes autônomos, praticados em momentos distintos, sem nexo de dependência com o delito principal.

O STJ também já decidiu que a conduta de portar ilegalmente arma não pode ser absorvida pelo crime de disparo de arma de fogo, porquanto os crimes foram consumados em contextos fáticos distintos, restando evidenciada a existência de crimes autônomos, sem nexo de dependência entre as condutas ou subordinação, não incidindo, portanto, o princípio da consunção. (Conferir: STJ. REsp 731331/RS. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 07.11.2005, p. 370, No mesmo sentido: REsp 731.331/RS, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2005, DJ 07/11/2005, p. 370). (HC 214.606/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 03/10/2012). (HC 51.660/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 260).

Recentemente, o STF decidiu que a absolvição do crime de homicídio não elide o crime de porte de arma quando os mesmos forem cometidos em contextos fáticos distintos, segue julgado:

A 1ª Turma, por maioria, julgou extinto “habeas corpus” em que se discutia a aplicabilidade do princípio da consunção em hipótese de prática de homicídio com o uso de arma de fogo de numeração raspada. No caso, o paciente fora absolvido sumariamente em relação ao delito de homicídio, uma vez sua conduta haver caracterizado legítima defesa. Não obstante, remanescia a persecução penal no tocante ao crime de posse e porte de arma de fogo. A Turma reputou que os tipos penais seriam diversos, e que a excludente de ilicitude reconhecida quanto ao homicídio não alcançaria a posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada. Vencido o Ministro Luiz Fux (relator), que concedia a ordem de ofício, por entender incidir o princípio da consunção. (HC 120678/PR, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 24.2.2015. (HC-120678).