RESUMO
O presente trabalho tem como problemática a análise do posicionamento do princípio da separação dos poderes diante da declaração de atipicidade da conduta de posse de drogas para consumo pessoal pela aplicação da insignificância penal. Não se discute a possibilidade de reconhecimento da insignificância de uma forma geral, mas tão somente em relação ao crime em referência, tendo em vista a natureza da pena que lhe é imposta. Em meu trabalho de conclusão do curso de direito, percebi a clara intensão do legislador de criminalizar a conduta, no entanto, as penas aplicadas tem natureza eminentemente educativa e de tratamento, o que evidencia a intenção do legislador de manter o indivíduo longe das drogas, por menor que seja a quantidade, desse modo, protegendo-o. Em certa medida, o que se percebe, quando se aplica o princípio da insignificância nesses casos, é a possibilidade de o judiciário se imiscuir na atividade legislativa, decidindo quais condutas devem ser consideradas criminosas ou não, ferindo, em uma primeira análise, o princípio da separação dos poderes.
Palavras-chave: Princípio da insignificância; Separação dos Poderes; Neoconstitucionalismo.
INTRODUÇÃO
A Separação dos Poderes é um dos elementos essenciais de uma Constituição democrática como a de 1988. No Brasil, está-se passando por um momento de grande fortalecimento do Poder Judiciário, o qual, baseado na teoria da insignificância idealizada por Claus Roxin, tem entendido que determinadas condutas, embora previstas na legislação como crimes, não o são por não atingirem o bem jurídico tutelado. Surge o problema, pois uma teoria clássica a Separação dos Poderes admite tal fato? Digamos que a resposta seja negativa, e diante do fenômeno do neoconstitucionalismo, o qual tem por característica um fortalecimento do Poder Judiciário, é possível ao poder julgador fazer às vezes do legislador quando a vontade da lei parece caminhar em sentido contrário? No crime de drogas para consumo pessoal, tem-se penas de caráter alternativo, o que aponta para o seu caráter educativo e de tratamento, tendo como alvo justamente os usuários a fim de auxiliá-los na resolução de seu problema. O Judiciário tem enfrentando a matéria com certa divergência. Desse modo, o problema resume-se na verificação se a Separação dos Poderes reveste-se de óbice ao reconhecimento do Princípio da insignificância no crime de posse de drogas para consumo pessoal, como concluiu de maneira reflexa meu trabalho de conclusão de curso.
O presente tema tem grande relevância quando se analisam as mudanças existentes no modelo atual de separação de poderes. O Poder Judiciário tem assumido papel cada vez mais forte, trazendo grandes discussões sobre o ativismo judiciário. Em minha monografia apresentada como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito (Da inaplicabilidade do Princípio da Insignificância ao crime de Posse de Drogas para Consumo Pessoal), foi enfrentada a Insignificância Penal, esbarrando, no entanto, nos limites que impunha a separação dos poderes, pois como poderia, diante de casos específicos o Poder Judiciário afirmar que tal fato não constitui crime quando a intenção do legislador é na direção oposta, tal fato foi abordado no trabalho em referência juntamente com outros fundamentos, no entanto, a Separação de Poderes foi abordada de maneira superficial diante do objeto da monografia. Agora, a fim de construir bases sólidas, será abordada a essência da Separação dos Poderes aferindo se ela se reveste de verdadeiro óbice à incidência do princípio da insignificância na posse de drogas para consumo pessoal.
Este trabalho se desenvolverá na seara Direito Constitucional, embora possuirá algumas influências do Direito Penal, e basear-se-á no método dedutivo e na pesquisa bibliográfica. Ademais, buscará seu apoio básico em artigos, livros jurídicos, e em fontes documentais, como a Constituição Federal de 1988 e o Código Penal. Como referências bibliográficas básicas, serão estudadas as obras de Marcelo Novelino; José Afonso da Silva; Alexandre de Moraes; Pedro Lenza; Luiz Flávio Gomes; Daniel Sarmento; Gilmar Mendes; dentre vários outros autores que escrevem sobre a insignificância, a separação dos poderes e o neoconstitucionalismo
Com a concentração na teoria da separação dos poderes e abordando o neoconstitucionalismo e a Teoria Penal que se apresente pertinente, haverá uma pesquisa das bases da Separação dos Poderes, buscando a sua essência clássica e o desenvolvimento de sua teoria analisando as influências do neoconstitucionalismo na sua compreensão, averiguando a sua possibilidade de afastar a incidência insignificância penal no crime de posse de drogas para consumo pessoal.
1.SEPARAÇÃO DOS PODERES E O NEOCONSTITUCIONALISMO
Para Dimitri Dimoulis, a separação dos poderes serve a três objetivos primordiais: 1) Para limitar o Estado; para que haja um equilíbrio político; na visão americana, para que existam os freios e contrapesos; 2) A Separação dos Poderes, nos Estados liberais, visa garantir as liberdades individuais; 3) Também serve para melhorar o Poder Estatal, através da especialização das autoridades estatais[1].
Podemos apontar como origem da separação dos poderes o pensamento de Aristóteles, o qual, embora não tenha criado uma teoria sobre a separação dos poderes propriamente dita, já imaginava, em seu tempo, a atuação do estado em três esferas, tema que foi tratado em seu livro intitulado “A Política”.
Há em todo governo três partes nas quais o legislador sábio deve consultar o interesse e a conveniência particulares. Quando elas são bem constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes entre essas partes constituem os vários governos. (ARISTÓTELES apud PELICIOLI, 2014).
Sobre a Separação dos Poderes, de maneira mais atual, temos a Obra “O Federalista” nos Estados Unidos e Locke em seu “Segundo Tratado sobre o Governo”.
No entanto, aquele que sistematizou a separação dos poderes e do qual não poderia deixar de falar no presente estudo é Montesquieu.
Esse estudo é feito por Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis”. Ele acredita que o Princípio da Separação dos Poderes é uma decorrência da Liberdade.
No Brasil, hoje, a Separação dos Poderes está consagrada no art. 2º da Constituição Federal de 1988. As diversas constituições do Brasil consagraram tal princípio, umas vezes adotando-se a corrente quadripartida, com a presença do poder Moderador, outras com a teoria tripartite.
José Afonso da Silva, dissertando sobre o tema assim leciona:
O princípio da separação de poderes já se encontra sugerido em Aristóteles, John Locke e Rousseau, que também conceberam uma doutrina de separação de poderes, que, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivação positiva nas Constituições das ex-colônias inglesas da América, concretizando-se em definitivo na Constituição dos Estados Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes, tal compreensão que ela constituiu técnica de extrema relevância para a garantia dos Direitos do Homem, como ainda o é. Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes. (SILVA, 2009, p. 109).
Conforme analisou José Afonso da Silva, não obstante a separação dos poderes tenha sido concebida de forma rígida, nos dias atuais, principalmente diante do fenômeno do neoconstitucionalismo, o qual será estudado adiante, tal princípio tem sofridos fortes mitigações.
Essa é exatamente a conclusão a que chega Ângela Cristina Pelicioli quando enfatiza há o controle de um dos poderes sobre os demais e afirma que o controle judicial é exatamente o núcleo da separação dos poderes:
Não há dúvida de que o controle jurisdicional constituiu o núcleo central da separação dos poderes no Estado constitucional contemporâneo. Exemplos dessa situação está nas democracias brasileira, estadunidense, alemã e italiana, em que toda lei aprovada pode ser cassada por um órgão do Poder Judiciário. (PELICIOLI, 2014).
Como fonte de sedimentação dessa nova roupagem que sofre a separação dos poderes surge o neoconstitucionalismo o qual é um movimento teórico que busca e valorização do direito constitucional, trazendo força aos mandamentos constitucionais e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Tem origem no pós segunda guerra e tem também como uma das principais características o fortalecimento da jurisdição constitucional.
Luís Roberto Barroso (2014), relata a presença de três marcos fundamentais no neoconstitucionalismo, quais sejam: o marco histórico, o marco filosófico e o marco teórico. Trazendo o nosso enfoque para o arco teórico, temos a presença da força normativa da constituição de Konrad Hesse, a Supremacia da Constituição (constitucionalização dos direitos fundamentais) e a nova dogmática da interpretação constitucional.
Dessa maneira, o que há, em verdade, é o fortalecimento do judiciário, o qual fica responsável por dar sentido às normas constantes na constituição.
Daniel sarmento leciona:
No neoconstitucionalismo, a leitura clássica do princípio da separação de poderes, que impunha limites rígidos à atuação do Poder Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. No lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitem a sua fiscalização por juízes não eleitos. E ao invés de uma teoria das fontes do Direito focada no código e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituição no ordenamento, a ubiquidade da sua influência na ordem jurídica, e o papel criativo da jurisprudência.
Segundo relata Luís Roberto Barroso (2014, p. 285), até 1945 predominava na Europa a ideia de supremacia do legislativo, na linha do pensamento inglês de soberania do parlamento e francesa da lei como expressão da vontade geral.
No entanto, o que se tem observado é que em determinada época da história constitucional, tratando-se de separação de poderes é possível uma análise de preponderância de um poder sobre o outro a depender do momento histórico.
É a conclusão a que chega Ângela Cristina Pelicioli analisando o tema:
Os ensinamentos de Montesquieu reproduziram-se por toda Europa continental e, nos Estados Unidos da América, foi criado o sistema de freios e contrapesos entre órgãos constitucionais democraticamente eleitos, direta ou indiretamente, pelo mesmo povo soberano, ficando estabelecida assim a separação dos poderes. A prática constitucional veio “revelar que o sistema de freios e contrapesos determinou, afinal, não um equilíbrio permanente entre os ‘poderes separados’, mas sim a predominância cíclica de cada um deles” (PIÇARRA apud PELICIOLI).
Também sobre o tema ensina Marco Aurélio Marrafon que no decorrer dos anos sempre houve a prevalência de um dos poderes sobre os demais, afirmando que até o século XIX predominava o legislativo, daí em diante até o século XX o executivo e no século XXI tem a proeminência do judiciário.[2]
3. DECLARAÇÃO DE ATIPICIDADE DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL PELA INSIGNIFICÂNCIA
O problema social causado pelo uso e tráfico de drogas no mundo é de muita complexidade. As políticas sociais existentes em todo o mundo no para combater as drogas nunca obtiveram o êxito esperado em sua extinção.
A problemática do combate ás drogas nunca foi tratada com tanto acerto quanto vem sendo nos tempos atuais. Percebe-se, na maior parte do mundo, um grande avanço no tratamento de usuários de entorpecentes. Uma visão mais moderna do tema já se traduz na tendência mundial de tratar ao invés de punir o usuário, enxergando-o, agora, como um doente e não criminoso.
No Brasil, fatores como a superlotação e situação desumana dos “manicômios judiciários” causadores de chagas incuráveis, excesso de processos, causador de uma morosidade na justiça inconcebível em um estado moderno, trazem a necessidade de uma política criminal voltada a essa realidade. O Brasil, caminhando cada vez mais em direção a um Direito Penal interligado com os princípios e regras constitucionais, consolida cada vez mais uma jurisprudência em consonância com os princípios penais aplicando o princípio da insignificância com vistas a desafogar o judiciário e consolidar o Direito Penal como a ultima ratio.
Para que se possa definir quais são as substâncias cuja posse para consumo pessoal é incriminada, a Lei nº 11.343/2006 traz, em seu parágrafo único do seu primeiro artigo, traz a definição do que vem a ser drogas:
Para fins desta lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. (BRASIL, 2006).
Da análise do dispositivo acima indicado infere-se claramente tratar-se, semelhante ao que já ocorria com a legislação anterior, de norma penal em branco heterogênea, a qual reclama, nesse caso, complementação através de ato do Ministro da Justiça para a definição do que seja droga. (ANDREUCCI, 2008, p. 49).
Desse modo, só será considerada droga para fins de incidência das normas penais àquela substância que estiver presente em ato do poder executivo, tal norma hoje é a portaria 344/98 da ANVISA.
Àquele indivíduo que for processado, julgado e condenado como infrator do art. 28 da nova lei de drogas serão impostas as seguintes penas: Advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
No caso de haver o descumprimento de tais penas, há, ainda, a possibilidade de serem aplicadas multa e admoestação verbal. A doutrina critica a eficácia de tais medidas coercitivas do cumprimento das penas, pois tal admoestação dificilmente surtirá os efeitos suficientes para compelir o condenado ao cumprimento das penas. Outra dificuldade será encontrada com a multa que, não raras vezes, não se conseguirá executar dada ausência de condições financeiras do condenado. (SABBÁ GUIMARÃES, 2010, p. 57)
Há séria discussão sobre a natureza jurídica da conduta de posse de drogas para consumo pessoal, se crime, se contravenção ou se fato atípico.
Vicente Greco Filho afirma que “a lei não descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contravenção” (GRECO FILHO, 2012, p 141) e traz posição de grande parte da doutrina, Nucci afirmando que há apenas uma desprisionalização e não despenalização; Samuel Miranda Arruda afirmando que o estatuto do torcedor traz apenas penas restritivas de direito e ainda assim guardam um aspecto penal; Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel afirmam ainda se tratar de crime, mas que agora se busca um auxílio ao usuário e dependente de drogas.
A natureza dessas penas implica fortemente na análise da incidência do princípio da insignificância nesses casos.
Miguel Reale trazendo uma definição de princípios afirma:
Os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis. (REALE. 2002, p. 303).
O Princípio da insignificância ou bagatela, conforme o denominam Roxin e Tiedemann respectivamente trata-se, em verdade, do mesmo instituto, é um princípio constitucional e pode ser conceituado como uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material decorrente das normas constitucionais e dos princípios penais da intervenção mínima, fragmentariedade, proporcionalidade da pena, pois permite que condutas causadoras de resultados de ínfima lesividade sejam excluídas da abrangência do tipo penal. Dalva Rodrigues Bezerra de Almeida buscando um conceito para o princípio da bagatela afirma:
Assim, o nome insignificância identificado por Klaus Tiedemann, como bagatela, ou seja, coisa de pequena importância, ninharia, que por sua vez vem do espanhol niñez, coisa de criança, não condiz com o insignificante em direito. Podemos acrescentar não condiz com outras atividades humanas. Em direito penal, a insignificância se refere a um princípio relevante que exige na composição do tipo penal a consideração não apenas dos aspectos formais, senão também os elementos objetivos que levem à percepção da utilidade e da justiça na imposição da pena criminal ao infrator. (BEZERRA DE ALMEIDA, 2007, p.59).
Conforme acima exposto, depreende-se que tão justa quanto à previsão de uma pena grave àquele transgressor das normas penais é também a não incidência do Direito Penal nos casos de ínfima lesão ao bem jurídico tutelado, de modo que a tradicional tipicidade formal não é suficiente para a caracterização do fato típico.
A doutrina não é pacífica quando se trata da aplicação do princípio da insignificância no crime de posse de drogas para consumo pessoal.
Consoante leciona Vicente Greco Filho (2011), é assente o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de não admitir o princípio nesses casos, tendo em vista a natureza de crime de perigo abstrato. Bastando para a configuração do delito a existência do princípio ativo, no caso da maconha o tetrahidrocanabinol.
Fernando Capez também defende a não aplicação com base na teoria de se tratar de um crime de perigo abstrato e por tal é irrelevante a quantidade de droga encontrada. Jeferson Botelho Pereira defende à supremacia do interesse coletivo à saúde sobre o direito de privacidade considerando o princípio da proporcionalidade.
Nucci afirma ser possível e defende a aplicação do princípio da bagatela ao crime de posse de drogas para consumo pessoal, afastando-se, nesse caso, a tipicidade quando a quantidade de droga for mínima, incapaz de causar qualquer dano à saúde ou dependência. No entanto, o autor entendia de modo diverso, defendendo a não aplicação tendo em vista os novos contornos dados ao crime em questão, pois possui penas muito brandas, podendo, em certos casos, ser apenas uma advertência, razão pela qual é considerado um crime de mínimo potencial ofensivo. O não reconhecimento da insignificância estaria, em tais casos, impedindo que aquele flagrado com mínima quantidade de droga venha a tornar-se um viciado ou traficante.[3]
Em uma posição semelhante ao antigo posicionamento de Nucci é o posicionamento de Issac Sabbá Guimarães, o qual afirma que diante do atual regime antitóxicos é necessária uma ponderação entre os benefícios e malefícios da aplicação da norma penal em tais casos, haja vista os novos contornos penais na atual Lei de Drogas. O referido autor ressalta a divergência existente entre as penas aplicáveis na espécie e os moldes previstos classicamente pelo Direito Penal.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Esse artigo se propôs a analisar o princípio constitucional da separação dos poderes diante dos novos olhares propostos pelo neoconstitucionalismo, isso com o fim de verificar se tal postulado de natureza constitucional é obstáculo ao reconhecimento do princípio da insignificância no caso do crime de posse de drogas para consumo pessoal.
De início, buscou-se averiguar as origens do referido princípio, o qual remonta à Aristóteles. No entanto, seus contornos mais atuais foram dados pela teorização de Montesquieu, com uma influência do constitucionalismo norte americano.
Foi elaborado um estudo buscando conceituar o neoconstitucionalismo e ver em que medida ele influência na vivência da separação dos poderes nos dias atuais. Conforme larga doutrina existente sobre o tema, o neoconstitucionalismo reforça a ideia de jurisdição constitucional, o que, consequentemente traz um judiciário forte e predominante nos dias de hoje, conforme alternâncias de proeminência de um poder sobre o outro, conforme enfatizado por também por Ângela Cristina Pelicioli.
Analisando-se o crime de posse de drogas e as penas aplicadas em tal caso, foi constatado que não possuem a dureza que é típica das sanções penais, tendo o legislador se preocupado com o usuário, cominando penas de caráter educativo e ressocializador. Desse modo, poder-se-ia chegar à conclusão de que, havendo o legislador previsto penas de caráter educativo para aqueles usuários de drogas e tendo o julgador no caso concreto aplicado o princípio da insignificância estar-se-ia ferindo o princípio da separação dos poderes, uma vez que a natureza da sanção implica que ela foi tipificada justamente para esses casos.
No entanto, a conclusão a que chega o presente estudo é que a separação dos poderes não se reveste de caráter absoluto.
O que ficou evidenciado foi que a regência no dias atuais da separação dos poderes se dá em consonância com os novos valores sociais e constitucionais.
O neoconstitucionalismo é um movimento que trouxe grande relevância aos mandamentos constitucionais, fortalecendo as garantias do indivíduo através do engrandecimento da jurisdição constitucional.
Nos casos da insignificância o que há não é um impedimento em virtude da separação dos poderes. O fortalecimento da jurisdição constitucional afloram os fundamentos constitucionais de aplicação do princípio da bagatela.
Nos tempos atuais, é mais do que dever do judiciário a análise do cumprimento da constituição e das leis vigentes, o respeito aos princípios institucionais. Na hipótese, o impedimento de aplicação da insignificância se dá pela sua incompatibilidade com as penas aplicadas no caso de posse de drogas para consumo pessoal. É em virtude de haver mais benefícios ao usuário do que malefícios que a insignificância não deve incidir, fazendo com que aquele que necessite de apoio tenha as mãos do Estado para socorrer-se.
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[1] Aula ministrada na Disciplina de Separação de Poderes e Poder Legislativo na Pós graduação latu sensu em Direito Constitucional Pela Universidade Anhanguera Uniderp em 2014.
[2] Aula ministrada na Disciplina de Separação de Poderes e Poder Legislativo na Pós graduação latu sensu em Direito Constitucional Pela Universidade Anhanguera Uniderp em 2014.
[3] Nesse sentido, Ap. 20050110008830, 1.ª T., rel. José Guilherme de Souza, 27.09.2005, v.u.DIU 12.05.2006. p. 143).
