Investiga-se a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância nas ações civis públicas de improbidade administrativa, analisando julgados representativos sobre a matéria.

 

 

1. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS.

 

A Constituição da República inaugura o capítulo que trata da Administração Pública elencando os princípios gerais que têm aplicação nas atividades do Estado. Dispõe que qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seja atuando diretamente, por meio dos respectivos órgãos, ou indiretamente, por meio das pessoas jurídicas descentralizadas por ele constituídas, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista, dentre outras, deverá obedecer às normas balizadoras do regime jurídico de direito público, especialmente, à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF).

A moralidade administrativa determina que os agentes do Poder Público atuem em cumprimento de uma pauta ética. A violação do padrão de comportamento esperado dos servidores da Administração dá ensejo à invalidação dessas condutas praticadas com vícios. A moralidade é incorporada pelo código específico do Direito, auxiliando na definição dos limites do que é lícito. A moralidade como norma do regime jurídico administrativo, no entanto, não se confunde com a moral social, com os padrões de conduta majoritariamente aceitos pelos integrantes do corpo político, embora deva em alguma medida refleti-la, estando mais propriamente ligada à honra funcional, ao adequado cumprimento, pelo agente público, de suas atribuições.

A lealdade e a boa-fé objetiva, que se exigem dos agentes da Administração Pública, decorrem do postulado da moralidade administrativa. Ao Poder Público estão interditas posturas maliciosas, praticadas com o intuito de confundir o particular, dificultando-lhe o exercício ou a defesa de direitos, impondo-se uma atuação honesta, sincera e coerente com os posicionamentos e decisões anteriores que produziram legítimas expectativas.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

 

“Márcio Cammarosano, em monografia de indiscutível valor, sustenta que o princípio da moralidade não é uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas. Quanto a nós, também entendendo que não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforço ao princípio da legalidade, dando-lhe um âmbito mais compreensivo do que normalmente teria.” [1]

 

A moralidade administrativa, como se percebe, não é um bem em si. Ao Direito não interessam as razões íntimas e as questões de consciência dos sujeitos de uma relação. Para serem juridicamente valorados, pensamentos e motivações devem se materializar em ações que concretamente afetem bens jurídicos (lesionando-os ou colocando-os em perigo). A moralidade enquanto norma jurídica, portanto, incide sobre condutas, sobre ações humanas, no sentido de definir se foram válidas e legitimamente produzidas. Cogitationes poenam nemo patitur.

Além de ampliar a abrangência do imperativo da legalidade, fulminando com a invalidade não apenas as condutas que se contraponham, de modo imediato, à literalidade das regras administrativas, mas ainda aquelas que se desviem da finalidade pública e de interesse geral, expressa nos dispositivos legais, a moralidade também se associa ao princípio da impessoalidade, uma vez que a sua violação, nos dizeres de Carvalho Filho, em algumas ocasiões, “residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado”[2].

Para garantia da moralidade e da lisura no funcionamento da Administração Pública, a Constituição Federal se valeu de diversos mecanismos. Previu o cabimento da ação popular para promover a invalidação de ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII da CF), configurou como crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra a probidade na Administração (art. 85, V da CF) e, o mais importante para os fins deste artigo, dispôs que os atos de improbidades administrativa dos servidores públicos importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, § 4º da CF).

Observe-se, neste ponto, que o ordenamento jurídico brasileiro admite a possibilidade da tríplice responsabilidade do funcionário público, sendo possível que, pela prática de um mesmo fato, seja o agente submetido a punições civis, penais e disciplinares, de modo cumulativo, sem que tal fenômeno configure afronta à regra do non bis in idem. [3]

No intuito de regulamentar o referido mandamento constitucional, foi editada a Lei Federal nº 8.492/1992 (Lei Geral de Improbidade Administrativa). O referido diploma prevê os tipos e modalidades de atos de improbidade, bem como as respectivas sanções que acarretam aos agentes públicos e eventuais terceiros neles implicados. Disciplina ainda as medidas adequadas à proteção e reparação do erário, dentre as quais, o arresto, o sequestro e o bloqueio de bens, garantidores de uma posterior ação principal de perdimento de bens proposta pela pessoa de direito público afetada ou pelo Ministério Público.

A Lei Geral de Improbidade Administrativa (LGIA) disciplina, em especial, a ação de improbidade administrativa, na qual se postula o reconhecimento judicial da prática de condutas ímprobas e a correlata aplicação das sanções correspondentes. Nesse sentido, a lei define cinco tópicos essenciais da ação de improbidade: o sujeito ativo da conduta, o sujeito passivo, a tipologia da conduta, as sanções e o procedimento judicial (bem como o procedimento administrativo que vier a antecedê-lo).

A improbidade administrativa não consiste no mero comportamento incompatível com a função pública. É preciso que o ato em questão esteja intimamente ligado às atribuições do agente público. As normas de improbidade não tutelam a honra privada e seus reflexos na função pública, mas sim a honra diretamente vinculada às funções públicas. Improbidade é desonestidade funcional, má-fé do agente público ou pelo menos injustificável negligência no exercício de seu dever. [4]

Não é o objetivo deste trabalho esmiuçar as variadas controvérsias suscitadas pela LGIA, já objeto de farta produção doutrinária. A questão a ser especificamente discutida é de aplicação mais recente e ainda bastante incipiente. Trata-se de debater sobre a possibilidade de remissão ao princípio da insignificância nas ações de improbidade administrativa.

Antes mesmo de enfrentarmos a questão essencial do artigo, no entanto, é preciso que se fixem algumas premissas do raciocínio a ser desenvolvido. Em primeiro lugar, devemos considerar se seria possível empregar-se, por analogia, institutos e conceitos típicos da dogmática do direito penal, por ela construídos e reformulados, em séculos de desenvolvimento doutrinário, ao direito administrativo, em especial, ao que define deveres, proibições e sanções, ou seja, o direito administrativo disciplinar.

Ora, diferença ontológica alguma existe entre o ilícito penal e o ilícito administrativo, ambos são apenas formas específicas da antijuridicidade, da contrariedade ao Direito, que é uma só. São manifestações de um mesmo conceito lógico-jurídico de validez universal. Se diferença há entre estas variedades de ilícito, concentram-se, fundamentalmente, no grau diverso das sanções a elas cominadas. Ao ilícito penal se reserva a modalidade mais grave de restrição de direitos imposta pelo Estado, com caráter sancionatório, a pena privativa de liberdade. Como reza o Art. 1º do Decreto-Lei 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), “considera-se crime a infração penal a que a Lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa”. Não havendo descrição de ameaça de sanção em conformidade com esses termos no preceito secundário da norma em questão, o ilícito será administrativo e não penal. A ilicitude civil, de ordinário, é reparada com o ressarcimento dos danos e o correlato retorno do patrimônio material e moral do ofendido ao estado anterior.

Já Nelson Hungria, em clássica lição, afirmava a ausência de distinção de fundo entre os ilícitos administrativo e penal:

 

 A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas "sobre um mesmo plano, sobre um só mapa mundi".

Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal

[...]

Se nada existe de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e ilícito penal, é de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena, seja de um lado, o mal infligido por lei como consequência de um ilícito e, por outro lado, um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São species do mesmo genus. Seria esforço vão procurar distinguir, como coisas essencialmente heterogêneas, e.g., a multa administrativa e a multa de direito penal. Dir-se-á que só esta é conversível em prisão; mas isto representa maior gravidade, e não diversidade de fundo. E se há sanções em direito administrativo que o direito penal desconhece (embora nada impediria que as adotasse), nem por isso deixam de ser penas, com o mesmo caráter de contragolpe do ilícito à semelhança das penas criminais. [5]

 

Inexistindo distinção essencial, mas antes, pelo contrário, havendo profunda similitude entre os tipos de ilícito, não seria difícil visualizarmos um conjunto mínimo de princípios estruturantes comuns a todas as formas de condutas antinormativas e orientadores da incidência das respectivas sanções. Seria uma espécie de Direito Público Sancionador ou Direito Punitivo Geral, do qual o Direito Penal e o Direito Administrativo Disciplinar seriam subconjuntos. Como conclui Marcelo Harger:

 

“[...] as limitações à aplicação do poder punitivo estatal são extraídas diretamente do princípio constitucional do Estado de Direito, e isso faz com que as noções de teoria geral do direito que foram aprofundadas pelos estudiosos do direito penal possam ser aplicadas às demais categorias de ilícitos. Garante-se, assim, que a repressão administrativa ou judicial de condutas ilícitas ocorra de modo não arbitrário.[6]

 

Ainda que assim não se entenda, hoje não há discussão quanto à larga esfera de aplicação do princípio da proporcionalidade no Direito Administrativo Disciplinar. Qualquer imposição de natureza punitiva deve guardar correspondência com a concreta gravidade da conduta infringente da norma por ela garantida. A não ser assim, as sanções aplicadas, além de se constituírem em injusta violência, malferindo o princípio da dignidade humana (art. 1º, III da CF), perderiam toda a sua utilidade na promoção do regular funcionamento e do aperfeiçoamento da Administração Pública. De fato, para que a finalidade dos mecanismos disciplinares seja alcançada, é preciso que haja uma adequada correspondência entre o mal praticado e a retribuição deste mal. A função de prevenção geral da punição aplicada só se faz eficaz quando a pena imposta é previsível. Os sujeitos destinatários da norma não inserem em seus cálculos, não orientam suas condutas incluindo no seu horizonte de possibilidades a imposição de uma pena diabólica, draconiana, desumana. A quebra desse equilíbrio dosimétrico acarreta, necessariamente, desvio de poder, e os excessos sancionatórios não retornam em benefício da sociedade, porque enfraquecem o sistema de direitos e garantias fundamentais.

Na lição de Regis Fernandes de Oliveira:

 

“Não se pode atribuir à administração o descomedimento sancionatório. Nem mesmo a lei pode estipular gravame incompatível com a falta que se pretende punir. Comentando as penas pecuniárias, escreve García de Enterría que “pelo jogo combinado e sistemático de outros princípios do ordenamento não pode admitir-se, pois, uma interpretação simplista dessas leis que facultam multas ilimitadas”. Em outro tópico afirma que “a possibilidade de um poder sancionatório desta gravidade é absolutamente injustificável”.[7]

 

A proporcionalidade, embora não tenha recebido expressa previsão constitucional, é princípio amplamente reconhecido. Decorre mesmo do modelo de Estado de Direito, submetido ao império da lei (proporcional) e direcionado à pacificação das relações sociais com justiça e segurança. Com o advento da Lei nº 9.784/1999 (que disciplina o processo administrativo federal), a proporcionalidade mereceu reconhecimento explícito (art. 2º), como norma estruturante de toda atuação administrativa. A exigência de que a imposição de sanções obedeça ao postulado da proporcionalidade pode mesmo ser garantida com o recurso à justiça, como umas das formas de controle da legalidade da atuação administrativa. De fato, embora, à primeira vista, a verificação da relação de harmonia e coerência entre o ilícito e sua sanção traduza um juízo de valor, estando, nesse sentido, na zona de penumbra do mérito administrativo, expressando um juízo discricionário sobre o merecimento de sanção, verifica-se que, na verdade, a razoabilidade consiste em elemento integrativo da extensão de legalidade do poder disciplinar, acessível, portanto, como elemento extrínseco, ao controle do Judiciário. [8]

O princípio da proporcionalidade, dessa forma, deve orientar a aplicação das sanções na seara administrativista, inclusive no âmbito da improbidade administrativa, conforme lição pioneira de José Armando da Costa:

 

Em relação aos delitos disciplinares de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, destaque-se que somente de modo aparente, estão infensos aos temperamentos oriundos do princípio da proporcionalidade ora em exame.

Embora o art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) articule fria e singelamente que a improbidade administrativa é punível com pena de demissão, destaque-se, contudo que,  por força do princípio da proporcionalidade, a improbidade que é punível com a pena disciplinar capital (demissão) é aquela que se revista de certa gravidade.

Aliás, é a própria Carta Maior que, ao reprovar de modo veemente os atos de improbidade administrativa, determina que o legislador ordinário, ao tratar dessa matéria, lance mão do critério da proporcionalidade. Confira-se, então, nesse sentido, as verba legis do diploma político referido: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (CF/1988, art. 37, § 4º).

Vê-se, então, que a própria Constituição manda que o legislador observe a gradação dos atos de improbidade.

Se toda dimensão jurídica, por natureza, já comporta em si escala de gradação, deve-se concluir que a matéria de direito que recebe essa recomendação constitucional deva, com muito mais forte razão, observar tal imposição.[9]

 

Ora, o princípio da insignificância tem estreita ligação com o postulado da proporcionalidade/razoabilidade. É possível concebê-lo como uma sua específica manifestação. A noção de bagatela surgiu mesmo como um preceito de política criminal, para aqueles casos em que a eventual pena a ser aplicada traria mais malefícios à sociedade do que o próprio crime. De fato, não havendo relevante afetação do bem jurídico tutelado pela norma e que justifica a existência das penalidades por ela cominadas, as restrições de direitos que se impusessem sobre o autor da conduta prima facie ilícita – porque formalmente subsumida ao tipo, sendo o próprio tipo indício de antijuridicidade – acarretariam mais prejuízo à sociedade que o próprio delito, gerando insegurança jurídica e deslegitimando o ordenamento jurídico, pelo seu desligamento e distanciamento dos fatos e pela injustiça das consequências normativas. O Direito não se sustenta com a sistemática produção de decisões iníquas, ainda que derivem elas da simples aplicação da lei.

Defende-se, tradicionalmente, que o princípio da insignificância só teria reconhecimento no Direito Penal, em virtude de ser uma das manifestações do princípio da intervenção mínima. A intervenção mínima conectar-se-ia indissoluvelmente ao Direito Penal, por ser o castigo penal a forma mais drástica de reação do Estado ao delito. O Direito Penal tem condições de oferecer aos bens jurídicos uma proteção qualificada, diferenciada pela peculiaridade agressiva, traumatizante e estigmatizante da pena privativa de liberdade, a extrema ratio, o mais grave exercício de força da comunidade política sobre o indivíduo autorizado pelo Direito. A intervenção mínima, como postulado de política-criminal, agregaria dois importantes aspectos à forma de atuação específica da norma penal, a fragmentariedade e a subsidiariedade. Sobre ambas as facetas nos ensina Luiz Flávio Gomes que:

 

A fragmentariedade pretende que o Direito Penal somente tenha intervenção diante dos ataques especialmente graves a bens jurídicos que ostentem grande relevância social. [...] A subsidiariedade do Direito Penal, por seu turno, significa sua posição de ultima ratio frente aos demais sistemas de controle social formal ou informal. Se outros setores do ordenamento jurídico se apresentam como suficientes e, portanto, como mais idôneos para a tutela de um determinado bem jurídico, não se deve utilizar o Direito Penal para atender essa finalidade. [...] De acordo com o princípio da fragmentariedade, o Direito penal só deve se ocupar dos ataques (lesões ou perigo concreto de lesão) mais graves para o bem jurídico, ou seja, dos mais insuportáveis ou intoleráveis. Não deve se preocupar em sancionar todas as condutas lesivas ao bem jurídico, senão as ofensas que contam com especial gravidade. Com isso se chega à conclusão de que a proteção de bens jurídicos, como missão primordial do Direito Penal, só pode ser cumprida de modo seletivo, devendo o legislador descrever taxativa, rígida e determinantemente a forma do ataque intolerável e penalmente relevante, evitando-se que pela interpretação se chegue a resultados expansivos do espectro de incidência do tipo penal. [...] Necessidade, em suma, constitui o núcleo essencial da subsidiariedade do Direito Penal. A reação penal deve ser adequada e necessária para a prevenção da danosidade social. A intervenção penal, desse modo, não pode produzir efeitos mais lesivos que benéficos. A liberdade não pode ser sacrificada desproporcionalmente. Bem jurídico-penal, de outro lado, somente pode ser o que atende os requisitos do merecimento e da necessidade (de tutela). [10]

 

No entanto, essa visão restritiva do âmbito de incidência do princípio da insignificância, que revela certa cautela e o temor de que a sua vulgarização seja acompanhada pela sua deslegitimação, não tem suporte lógico-jurídico. Em verdade, a insignificância ou bagatela tem reconhecimento amplo no ordenamento jurídico, como decorrência do princípio da ofensividade, imperativo ao qual deve se submeter qualquer preceito que contenha previsão de sanção. De fato, se o Direito surge, precisamente, para fazer frente ao arbítrio, ao uso ilegítimo da força, ao poder sem freios, necessário se faz que toda norma jurídica que comine uma pena ao seu descumprimento, exista para cumprir uma finalidade pública, vale dizer, a sua validade depende de estar associada a um bem jurídico de reconhecida importância social. Sem essa vinculação, a sanção, de qualquer natureza, se deslegitima. A lei não é um bem em si. A vigência das normas jurídicas não se autojustifica. O Direito é meio para a proteção e promoção de bens e interesses individuais e comunitários. A insignificância incide, exatamente, quando a conduta, à primeira vista ilícita, de um agente, ou seja, que infringe a letra da lei, em nada afeta o bem jurídico por ela tutelado ou não o afeta de modo relevante, a ponto de justificar os efeitos negativos que invariavelmente acompanham a punição.

Também normas jurídicas administrativo-disciplinares existem para a tutela de bens jurídicos. Em termos genéricos, garantem o adequado funcionamento dos serviços públicos. E também esses bens jurídicos podem ser insignificantemente afetados por uma conduta ilegal, o que equivale a uma sua não afetação. A ofensividade ou lesividade é expressão do preceito geral do direito, segundo o qual não é dado a ninguém lesar a outrem (neminem laedere/alterum non laedere).

É incompatível com o Estado de Direito a concepção do delito, da conduta ilícita, como violação de um dever ou infração de mera desobediência. A infração de uma norma exige a ofensa a um bem jurídico ou ao menos a sua colocação em perigo concreto. Podemos até admitir que as técnicas de tutela administrativa pudessem dar vida a figuras de ilícito menos rigorosamente ligadas ao princípio da necessária lesividade, fundando-se sobre premissas de legalidade mais ágeis. Nunca poderiam, no entanto, simplesmente dispensá-lo, tutelando a simples vigência do ordenamento ou ofensas desprezíveis. É o milenar brocardo de minimis non curat pretor.

Também os atos de improbidade administrativa não dispensam o necessário componente de lesividade, na doutrina de Fabio Medina Osório:

 

A nota da gravidade do ato agressor, a dimensão da lesão e o elemento subjetivo serão sempre avaliados. [...] Para a reprovação de uma conduta, interessa não só a vontade na ação, mas também seus efeitos. As consequências são consideradas, e muito, no campo da reprovabilidade da conduta ilícita. Deve-se ter em conta a finalidade protetiva da norma, assim como a vontade do autor. Já o dissemos, os fundamentos ético-normativos da imputação residem não só nas atuações intencionais ou negligentes, mas também nos tipos de resultados produzidos. [11]

 

Como derradeiro argumento para a incidência do princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa, acrescente-se que a natureza das sanções cominadas a esses atos, embora não possa ser considerada precisamente como de tipo penal é algo mais que uma simples punição civil. É uma sanção política, o que justifica a especial cautela que deve presidir a sua aplicação.

Há mesmo quem considere que os tipos de improbidade seriam verdadeiros tipos penais. Foi esse o entendimento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem:

 

[...] inaceitável é (...) a concepção que tenta vislumbrar as ações de improbidade como um simples mecanismo de responsabilização civil. De fato, não é correto tomar as sanções por improbidade como sanções de índole meramente civil. Ao contrário, as sanções de suspensão de direitos políticos e de perda da função pública demonstram, de modo inequívoco, que as ações de improbidade possuem, sobretudo, natureza penal. Não é difícil perceber a gravidade de tais sanções e a sua implicação na esfera de liberdade daqueles agentes políticos. No âmbito da ação de improbidade, em verdade, verifica-se que os efeitos da condenação podem superar aqueles atribuídos à sentença penal condenatória, podendo conter, também, efeitos mais gravosos para o equilíbrio jurídico-institucional do que eventual sentença condenatória de caráter penal. [12]

 

De fato, sanções como a perda da função pública, a suspensão de direitos políticos e a interdição de contratação com a Administração Pública têm forte similitude com a sanção penal. O seu cunho retributivo, aflitivo, preventivo e não meramente ressarcitório, afasta a sua consideração como simples penas civis. [13]

Para que seja possível a aplicação do princípio da insignificância, é preciso que a noção de tipo formal, material e subjetivo se aplique, ainda que não com a mesma rigidez analítica encontrada na dogmática penal, aos ilícitos administrativos. A insignificância afastaria a tipicidade material de condutas subsimíveis à letra da lei, mas que não atentariam contra o bem existencial por ela protegido. Não restando configurada a tipicidade, não seria mesmo necessário avançar sobre os juízos de antijuridicidade e culpabilidade.

 Embora, tradicionalmente, na seara administrativo-disciplinar tenha predominado o princípio da atipicidade segundo o qual o ilícito prescindiria de “descrição típica legal, podendo ser caracterizado através de preceitos fluidos, os quais dão margem discricionária à autoridade julgadora, para que esta possa entender violado o preceito primário (tipo), independentemente de “perfeita subsunção”” [14], hoje predomina o entendimento de que a noção de conduta típica pertence à teoria geral das sanções, assumindo importância nos diversos ramos do Direito.

Como sintetiza Fabio Osório Medina:

 

O processo de adequação típica não é fenômeno privativo do direito penal, conquista histórica da humanidade. Trata-se de exigência que se estende para além dos domínios penais, perpassando todo o campo punitivo, inclusive o direito administrativo sancionador, por força do devido processo legal e da legalidade que embasam o Estado Democrático de Direito. Em especial, os atos ímprobos demandam esse requisito estrutural, eis que se submetem ao regime jurídico do direito administrativo sancionador. Um ato ímprobo é, por definição, típico. O tipo expressa o modelo de conduta proibida [...] Não se pode dissociar o ato ímprobo do processo de adequação típica e do reconhecimento da culpabilidade constitucional, aquela da qual dolo e culpa derivam diretamente. A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, é inerente à improbidade administrativa, sendo exigíveis o dolo ou a culpa grave [...] Isto se dá, como já dissemos à exaustão, por força dos textos constitucionais que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes públicos em geral, nas ações regressivas, e que contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos no desempenho de suas funções sancionatórias. [15]

 

2. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNCIA AOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

 

Apesar de contar com algum suporte doutrinário, a tese da insignificância de certos atos de improbidade encontra escassa repercussão no âmbito jurisprudencial. A seguir, apresentaremos alguns julgados em que foi reconhecida e aplicada.

 

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO PÚBLICO SANCIONADOR. ação de responsabilidade por IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. conduta destituída de significância e de dolo.

Se a insignificância material do ato o destitui de aptidão para atingir os bens jurídicos tutelados pela norma dita violada, e as circunstâncias em que foi praticado convergem para a exclusão de conduta dolosa, tem-se por descaracterizada improbidade administrativa.

HIPÓTESE DE REJEIÇÃO DA AÇÃO. (TJRS, 22ª Câmara Cível, Apelação em Ação de Improbidade Administrativa nº 70006239339, Rel. Mara Larsen Chechi, Comarca De Gravataí, DJ 30.09.2003).

 

No referido precedente, se atribuiu ao réu a prática, em tese, da conduta tipificada nos artigos 9º, caput, e inc. IV, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92[16], porque, em 2000, teria se utilizado, em proveito próprio, de material e serviços da procuradoria do município, para patrocínio de sua defesa na investigação eleitoral que tramitou na 173ª zona eleitoral, sob nº 88/00, instaurada por representação do Ministério Público estadual. A conduta em questão teria consistido no emprego de 05 (cinco) folhas de propriedade do Município de Gravataí, no valor individual de cinco centavos e na determinação de que a então Procuradora-Geral do Município praticasse dois singelos atos processuais de prestação de informações.

O órgão julgador entendeu que o ajuizamento da ação civil em questão feriria o princípio da razoabilidade, uma vez que a prática de atos de nenhuma transcendência não deveria ensejar a incidência de sanções tão severas. Cientes da fraqueza da tese da insignificância adotada isoladamente como razão de decidir, os desembargadores fizeram questão de destacar, no entanto, que as circunstâncias em que os atos foram praticados afastariam o dolo da conduta, levando-se em conta justamente o equívoco que existiu no encaminhamento do mandado de intimação por parte do cartório eleitoral ao Município e não ao prefeito, pessoa física, e considerando-se ainda o exíguo prazo para apresentar resposta, de apenas quarenta e oito horas.

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBI­DADE. USO DE PAPEL TIMBRADO. INSIGNIFICÂNCIA DO FATO MÍNIMO.

1. A ação civil pública para coibir atos de improbidade administrativa não pode ser amesquinhada e utilizada para reprimir o uso de quatorze folhas de papel timbrado da Câmara de Vereadores em defesa prévia, assinada por Assessor Jurídico do Legislativo em outra ação da mesma natureza. Princípio da insignificância dos fatos mínimos.

2. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS, 4ª Câmara Cível, Apelação na Ação de Improbidade Administrativa nº 70011242963, Rel. Araken de Assis, Comarca de Novo Hamburgo, DJ 25.05.2005).

 

Nesse precedente, muito semelhante ao anterior, o Ministério Público estadual postulou o reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa por parte de Vereador Presidente da Câmara Municipal de Novo Hamburgo, consistentes na utilização, para defesa pessoal, de advogado da respectiva Câmara, pago pelos contribuintes, capitulando a sua conduta nos incs. IV e XII do art. 9º da Lei 8.429/92[17]. Os julgadores entenderam que seria muito forçado divisar no emprego de quatorze folhas de papel de propriedade do Município e na prática de singelos atos de informação pelo assessor legislativo da Casa Legislativa o “uso da máquina pública” a justificar a punição na seara da improbidade.

Muito mais se teria gastado provocando-se a Jurisdição para punir o fato insignificante do que o dano ao erário em questão. Também aqui, entretanto, a Câmara Cível, para que não houvesse possibilidade de questionamento da decisão, frisou que, ainda que não se aceitasse a tese da bagatela, as circunstâncias do caso afastavam o dolo da conduta, elemento imprescindível do tipo de improbidade, máxime porque a ação em que atuou o assessor jurídico da Câmara, por ordem do seu Presidente, teria sido dirigida, ainda que erroneamente, à própria Câmara Municipal de Novo Hamburgo e não ao seu Presidente, pessoa física, o que tornava o seu proceder compreensível nas circunstâncias e excluía a má-fé.

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESCOLHA DE PLACA DE AUTOMÓVEL. APLICAÇÃO por analogia DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (BAGATELA).

Caso concreto em que a ação deve ser extinta sem resolução de mérito, de plano, por falta de interesse de agir, por ser aplicável, por analogia, o princípio da insignificância ao ato dito ímprobo (escolha de número de placa de automóvel, no valor de R$ 169,94), sendo que tal valor não foi arcado pelo Município, logo inexistindo prejuízo ao erário. Ressaltando que, posteriormente, houve alteração da placa.

Quando há incidência do princípio da insignificância, resta afastada a ocorrência de crime ou contravenção, razão pela qual na hipótese afasto a ocorrência de ato de improbidade administrativa. A circunstância em tela é excepcional, por ser ínfimo o valor do bem supostamente ofendido, sendo mínima a reprovabilidade do ato de improbidade.

Segundo o princípio da insignificância, sobre algumas condutas, embora típicas, não deve incidir o direito penal, por não atingirem patrimônio considerável, o que é perfeitamente aplicável ao caso em tela, tendo em vista o valor do possível prejuízo com a escolha do número da placa de automóvel é irrisório.

Não é proporcional ou razoável movimentar todo o aparato judicial com intuito de punir conduta que não gerou prejuízo ao patrimônio público.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO E AGRAVO REGIMENTAL JULGADO PREJUDICADO. (TJRS, 1ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento na Ação de Improbidade de nº 70026712927, Relator Jorge Maraschin dos Santos, Comarca de Cerro Largo, DJ 10.12.2008).

 

O ato que o Ministério Público estadual pretendeu que fosse considerado ímprobo, neste caso, foi a escolha ou a reserva pelo Prefeito do Município de Cerro Largo da placa de um automóvel de propriedade da Prefeitura, de maneira que contivesse o número da sigla e da coligação à qual pertencia. O valor da placa, no entanto, não foi arcado pelo Município, mas pelo próprio edil.

A Câmara Cível entendeu que deveria aplicar analogicamente a tese da insignificância, em razão de não ter havido prejuízo algum para a Administração Pública, sendo ínfima a reprovabilidade da conduta em questão, não devendo o aparato judiciário ser movimentado para decidir questões ínfimas, ridículas, de nenhuma consequência. O Tribunal entendia que se configurava uma situação de falta de interesse de agir por parte da autoridade ministerial, devendo a ação ser extinta por inexistência de ato de improbidade nos termos do art. 17, § 8º da Lei 8.492/1992[18].

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO IRRELEVANTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

A prosaica importância de oito reais e quarenta e sete centavos que ensejou toda a movimentação do aparato judiciário, desde o inquérito civil até a propositura da ação civil pública, culminando em desproporcional sanção, poderia ensejar, quando muito, multa do mesmo porte, também por isso irrelevante.

O princípio da insignificância, cunhado pelos penalistas, tem como atípicas ações ou omissões que de modo ínfimo afetem o bem jurídico tutelado. Na verdade, tanto na esfera penal quanto se tratando de ato ímprobo, a incidência indiscriminada da norma, sem que tenha o julgador a noção da proporcionalidade e da razoabilidade, importa materializar a opressão e a injustiça.

Por isso, condutas que do ponto de vista formal se amoldam ao tipo não devem ensejar punição, quando de nenhuma relevância material. O princípio da insignificância dá solução a situações de iniquidade na medida em que “descriminaliza” condutas que embora formalmente típicas, não atingem o bem jurídico protegido ou o atingem de modo irrelevante. Apelo provido. (TJ/RS, 21ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70012886412, Relator: Genaro José Baroni Borges, Comarca de Vacaria, DJ 08/02/2006).

 

Neste último julgado, o Ministério Público gaúcho moveu ação de improbidade contra o Chefe de Gabinete da Prefeitura de Vacaria, o qual empregou veículo de propriedade do Município, bem como a força de trabalho de três Guardas Municipais, para transportar móveis (mesa, cadeiras, cristaleira e algumas caixas com louças etc.), de sua propriedade e retirados de sua residência, para doação. Ação foi julgada procedente em primeira instância e lhe foi aplicada a sanção isolada de multa civil, visto que já havia sido promovido o ressarcimento dos gastos apurados em processo administrativo movido pela Prefeitura.

Cabe destacarmos enxerto da decisão que contém a síntese da fundamentação empregada pelo relator do acórdão:

 

Custo acreditar que a prosaica importância de oito reais e quarenta e sete centavos, risível mesmo, tenha ensejado toda a movimentação do aparato judiciário, desde o inquérito civil até a propositura da ação civil pública, tanto mais quando culmina em desproporcional sanção. Quando muito poderia ensejar multa do mesmo porte, também por isso irrelevante. Certo é que a ação civil pública não pode ser apequenada, diminuída, amesquinhada. Na verdade mais se gastou com o processo do que com o “dano” ao erário.

Vem a pelo, por isso, o princípio da insignificância cunhado pelos penalistas, que têm como atípicas ações ou omissões que de modo ínfimo afetem o bem jurídico tutelado. Na verdade, tanto na esfera penal quanto tratando-se de ato ímprobo, a incidência indiscriminada da norma, sem que tenha o julgador a noção da proporcionalidade e da razoabilidade, importa materializar a opressão e a injustiça.

Por isso condutas que do ponto de vista formal se amoldam ao tipo não devem ensejar punição, quando de nenhuma relevância material. O princípio da insignificância, portanto, dá solução a situações de iniquidade na medida em que “descriminaliza” condutas que embora formalmente típicas, não atingem o bem jurídico protegido ou o atingem de modo irrelevante, como no caso, tanto mais que de pronto ressarcido o apontado dano ao erário (TJ/RS, 21ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70012886412, Relator: Genaro José Baroni Borges, Comarca de Vacaria, DJ 08/02/2006).

 

O referido julgado foi revertido no Superior Tribunal de Justiça, havendo este fixado o entendimento predominante, desde então, na Justiça dos Estados e da União, mesmo no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde podem ser encontrados alguns julgamentos em sentido contrário, sobre a aplicação do princípio da insignificância nas ações de improbidade. Segue a ementa do voto, longa, porém instrutiva:

 

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO DE IMPROBIDADE DA CONDUTA E JUÍZO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO.

1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou Ação Civil Pública contra o Chefe de Gabinete do Município de Vacaria/RS, por ter utilizado veículo de propriedade municipal e força de trabalho de três membros da Guarda Municipal para transportar utensílios e bens particulares.

2. Não se deve trivializar a Lei da Improbidade Administrativa, seja porque a severidade das punições nela previstas recomenda cautela e equilíbrio na sua aplicação, seja porque os remédios jurídicos para as desconformidades entre o ideal e o real da Administração brasileira não se resumem às sanções impostas ao administrador, tanto mais quando nosso ordenamento atribui ao juiz, pela ferramenta da Ação Civil Pública, amplos e genéricos poderes de editar provimentos mandamentais de regularização do funcionamento das atividades do Estado.

3. A implementação judicial da Lei da Improbidade Administrativa segue uma espécie de silogismo – concretizado em dois momentos, distintos e consecutivos, da sentença ou acórdão – que deságua no dispositivo final de condenação: o juízo de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção (= premissa menor).

4. Para que o defeito de uma conduta seja considerado mera irregularidade administrativa, exige-se valoração nos planos quantitativo e qualitativo, com atenção especial para os bens jurídicos tutelados pela Constituição, pela Lei da Improbidade Administrativa, pela Lei das Licitações, pela Lei da Responsabilidade Fiscal e por outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se de exame que deve ser minucioso, sob pena de transmudar-se a irregularidade administrativa banal ou trivial, noção que legitimamente suaviza a severidade da Lei da Improbidade Administrativa, em senha para a impunidade, business as usual.

5. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado – sob o influxo do princípio da insignificância, mormente se por "insignificância" se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evitar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas legalmente previstas.

6. Iniquidade é tanto punir como improbidade, quando desnecessário (por atipicidade, p. ex.) ou além do necessário (= iniquidade individual), como absolver comportamento social e legalmente reprovado (= iniquidade coletiva), incompatível com o marco constitucional e a legislação que consagram e garantem os princípios estruturantes da boa administração.

7. O juiz, na medida da reprimenda (= juízo de dosimetria da sanção), deve levar em conta a gravidade, ou não, da conduta do agente, sob o manto dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que têm necessária e ampla incidência no campo da Lei da Improbidade Administrativa.

8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 tem na moralidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor abstrato e intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.

9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9º e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos.

10. A insatisfação dos eminentes julgadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul com o resultado do juízo de dosimetria da sanção, efetuado pela sentença, levou-os, em momento inoportuno (isto é, após eles mesmos reconhecerem implicitamente a improbidade), a invalidar ou tornar sem efeito o próprio juízo de improbidade da conduta, um equívoco nos planos técnico, lógico e jurídico.

11. A Quinta Turma do STJ, em relação a crime de responsabilidade, já se pronunciou no sentido de que “deve ser afastada a aplicação do princípio da insignificância, não obstante a pequena quantia desviada, diante da própria condição de Prefeito do réu, de quem se exige um comportamento adequado, isto é, dentro do que a sociedade considera correto, do ponto de vista ético e moral.” (REsp 769317/AL, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 27/3/2006). Ora, se é assim no campo penal, com maior razão no universo da Lei de Improbidade Administrativa, que tem caráter civil.

12. Recurso Especial provido, somente para restabelecer a multa civil de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), afastadas as sanções de suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público, pretendidas originalmente, pelo Ministério Público. (REsp 892.818/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 10/02/2010).

 

O referido precedente é muito mal compreendido. É preciso observar que na questão concreta submetida ao Tribunal não se decidiu pela absoluta impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa. Como expressamente admitiu o relator do acórdão, a questão posta no recurso não tratava da possibilidade, em tese, da aplicação do princípio da insignificância ao Direito da Improbidade Administrativa. O ponto especificamente controvertido foi se o julgador, uma vez alcançado o entendimento, ainda que implicitamente, de que determinado ato configuraria uma conduta ímproba (juízo de improbidade), poderia afastar toda e qualquer sanção com fundamento no princípio da insignificância e na proporcionalidade/razoabilidade (juízo de dosimetria).

A resposta do Superior Tribunal de Justiça foi negativa. Se há juízo de improbidade, impõe-se a aplicação das sanções da Lei, ainda que harmonizadas ao desvalor da conduta e/ou do resultado. O que não é o mesmo que concluir, para todos os casos, que a ausência de lesividade da conduta nunca poderia desconstituir a improbidade prima facie do ato, atribuindo-lhe a condição de mera irregularidade administrativa. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça, em verdade apenas corrigiram o que entenderam, na sua interpretação da decisão da instância ordinária, como uma inconsistência lógica fundamental na motivação do julgado.

Fica claro, no entanto, haver o Superior Tribunal de Justiça sinalizado que, em regra, não haveria incidência do princípio da insignificância nos atos de improbidade administrativa, pela mesma razão que, de ordinário, ele não deve ser aplicado em casos de crimes contra a Administração Pública. Tal entendimento assume a premissa da indisponibilidade do interesse público e da inegociável obrigatoriedade de os agentes públicos manterem, a todo o momento, uma conduta proba, em obediência ao princípio da moralidade, o qual não admitiria exclusões ou gradações.

O entendimento do Tribunal, baseado em um juízo normativo e valorativo e não na constatação de um fato, é de que não haveria condutas que ofendessem “só um pouco” a moralidade.  Uma conduta seria proba ou imoral. Por sua função estruturante no ordenamento jurídico brasileiro, a moralidade administrativa não admitiria relativização. Não existiria meia probidade, quase probidade ou semiprobidade. Tertium non datur. [19]

Na síntese do relator do acórdão, Ministro Herman Benjamin:

 

Como já referimos, considerado em si mesmo e no contexto da teia do ordenamento brasileiro, o bem jurídico protegido pela Lei 8.429/92 – a moralidade dos atos da Administração Pública – não pode ser relativizado, pois ocupa o patamar de sobrebem ou hiperbem, representando para a integridade e viabilidade do Estado o que a vida e a liberdade simbolizam para a existência das pessoas naturais. Numa palavra, mostra-se tecnicamente ilógico ou juridicamente bizarro que se pretenda seja uma conduta imoral, em grau capaz de disparar a Lei da Improbidade Administrativa, e, ao mesmo tempo, irrelevante perante o Direito. O fato imoral, sobretudo o de índole administrativa, essencial e inevitavelmente de impacto coletivo, é reprovável e, como tal, deve ser enfrentado pelo aplicador do sistema. (REsp 892.818/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 10/02/2010)

 

Ora, isso equivale a dizer que qualquer desvio de conduta intencional ou gravemente negligente, qualquer descumprimento voluntário da finalidade dos poderes e das atribuições conferidos ao agente público implicaria numa agressão ao princípio da moralidade e, portanto, em um ato de improbidade, devendo a proporcionalidade ter incidência apenas no juízo de dosimetria da sanção a ser aplicada à conduta especificamente considerada.

Ousamos discordar desse entendimento. Não é necessário fazermos uma incursão pelos campos da Ética e da Teologia para confirmarmos que o conceito de moralidade/imoralidade é perfeitamente passível de gradações em abstrato e em concreto[20]. Essa compreensão é intuitiva. É perfeitamente possível visualizarmos, embora encontrar um consenso nessas questões seja efetivamente difícil, que distintas condutas ofendem o dever de moralidade em níveis distintos. Afirmar-se que não haveria uma imoralidade insignificante para fins jurídicos, devendo esse tipo de consideração ser relegado ao juízo de dosimetria da pena, é uma opção de política criminal, ou mais genericamente, de política de controle social e não um imperativo lógico-jurídico. Essa opção é prudente e se justifica em grande medida pelo histórico de desmandos na Administração brasileira. Não pode, entretanto, ser tornado absoluto.

A questão é saber até que ponto um comportamento contrário à moral administrativa é também lesivo a um bem jurídico fundamental. Porque afirmar que ele sempre o será é questão de fé e não um juízo concreto. Atos que acarretem uma lesão ínfima ao bem jurídico tutelado pelo dever de moralidade ou o coloquem em uma levíssima situação de perigo, atos que denotem lesão irrelevante aos interesses do cargo, “não possuem a aptidão necessária ao delineamento de um perfil ímprobo” [21].

A mera aplicação das sanções de improbidade, ainda que no mínimo legal, nessas hipóteses, acarretaria uma lesão muito maior ao agente do que qualquer efeito negativo eventualmente sofrido pelo Estado, resultando em grave quebra da segurança jurídica. A improbidade formal, aquelas condutas com roupagem aparente de improbidade, deve estar “associada à improbidade material, a qual não restará configurada quando a distorção comportamental do agente importar em lesão ou enriquecimento de ínfimo ou de nenhum valor” [22], ou, acrescentamos, quando o desvio moral, a ofensa à moralidade administrativa, for de nenhuma transcendência.

Essa é a opinião abalizada de diversos especialistas na seara do Direito Administrativo da Improbidade, como refletem os excertos seguintes, especialmente selecionados, em síntese da argumentação desenvolvida até o momento:

 

As mesmas considerações de tipificação material da ilicitude estendem-se ao campo punitivo da improbidade administrativa. Não é qualquer ofensa à probidade administrativa que justifica acionar o dever-poder punitivo cristalizado e fundamentado no artigo 37, §4° da Constituição. Por força do princípio da proporcionalidade, somente havendo agressão em nível suficiente para abalar os bens jurídicos tutelados. Condutas ilegais formalmente ímprobas podem deixar de ser reprimidas no nível do sistema de improbidade, sem prejuízo de que venham seus responsáveis sofrer sanções jurídicas em outras órbitas de responsabilização. [23]

 

A aplicação da lei de improbidade administrativa também deve sofrer a incidência do princípio [da insignificância]. Isso significa dizer que a conduta do agente público deve ser lesiva. Nos casos em que se conjugarem os fatores a seguir a ilicitude da conduta fica excluída: "a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) a nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada". {C}[24]

 

Ora, aceitando o princípio da tipicidade para o ilícito administrativo disciplinar de elevado ou médio potencial ofensivo à Administração e a seus fins, deve-se aceitar o princípio da insignificância ou da bagatela para excluir a referida tipicidade, em casos de irrelevância material dos danos causados. Tanto assim o é que dificilmente se defenderia a responsabilização, em sede judicial, por ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei n.° 8.429/92, do servidor público que se utilizou do telefone da repartição para fazer uma ligação de interesse particular, ou se utilizou de uma caneta fornecida pela repartição par assinar diversos cheques particulares. [25]

 

Assim, não é qualquer aparente inobservância dos tipos da Lei de Improbidade que dará ensejo à responsabilidade do agente público. Especialmente, quando se está em face de exigências eminentemente formais, como são as dos incisos II, III, VI, VII, XI, XIV e XV do art. 10 da LGIA[26]. Se não há prejuízo ao funcionamento dos serviços públicos, nem relevante afetação de direitos de terceiros ou do interesse público, a simples omissão de uma formalidade, como a ausência de inserção de uma data em determinado documento não será considerada ilícito material. [27]

Igualmente, a pequena ou nenhuma expressividade do dano causado por uma única ligação particular isolada feita por servidor público com o telefone funcional, ou pela utilização de envelopes e pastas da repartição, para o acondicionamento de documentos particulares, ou ainda pelo emprego de uma folha de papel da repartição para anotar um recado pessoal ou pelo uso de clipes de propriedade do órgão público em atividades não relacionadas ao serviço, práticas essas que são corriqueiras e largamente disseminadas em todos os setores da Administração, não justifica o acionamento dos mecanismos da LGIA, apesar de as referidas condutas serem formalmente enquadráveis em tipos de improbidade administrativa. A “reprimenda a esses atos não encontraria reflexo no consenso social” [28].

A movimentação do aparato judicial para a persecução de condutas de conteúdo violador ínfimo ao interesse público acarretaria mais danos à sociedade do que as referidas práticas que se procura coibir. Acreditamos que, dificilmente, encontrar-se-ia servidor público que não houvesse praticado, em toda a sua carreira, ato formalmente ímprobo, embora materialmente irrelevante, de maneira que caso os órgãos de controle internos e externos sucumbissem à tentação de tratar com radicalismo e irracionalidade a questão, o funcionamento da Administração Pública brasileira ficaria seriamente comprometido[29].

Não custa lembrar, como já referido, que os mecanismos sancionatórios, especialmente, aqueles de maior gravidade, não são os únicos instrumentos para aproximar o comportamento dos agentes públicos do padrão ideal e normativamente exigido. Não são mesmo os mais indicados e com maior eficácia sócio-pedagógica no combate às infrações bagatelares.

O fato de a vítima ser o Estado não deve alterar o raciocínio quanto à aplicabilidade do princípio da bagatela. Isso seria inverter a ordem de prioridades. “Se o Estado considera que certa agressão a um cidadão não é suficiente para fazer incidir normas jurídicas punitivas, tampouco poderá fazê-lo quando o próprio Estado for a vítima” {C}[30]. O sistema jurídico existe prioritariamente para a proteção do indivíduo e não da sociedade, que não se distingue do conjunto de sujeitos que a compõe. Não tem existência própria ou importância per se.

Essa sensibilidade à questão das infrações bagatelares é necessária, precisamente, para que se evite a trivialização das ações de improbidade, a sua instrumentalização por motivações políticas inconfessáveis e a sua consequente deslegitimação. Isso não significa, por outro lado, dar ensejo à impunidade dos atos ímprobos. Significa apenas reconhecer que não se pode punir a qualquer custo, de maneira desproporcional, desarrazoada, injusta e inútil.

Assim, sempre que, recebida a inicial da ação de improbidade e a manifestação prévia do requerido, o magistrado reconhecer de plano que a ofensa produzida pela conduta do agente público ou de terceiro colaborador, formalmente enquadrada em um dos tipos de improbidade administrativa, não tem relevância bastante para justificar a incidência das gravosas sanções da LGIA, deve, no prazo de trinta dias, rejeitar a ação de improbidade, em decisão fundamentada, externando o seu convencimento acerca da inexistência de improbidade material (Art. 17, § 8º da LGIA). Também, em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, pela ausência de substrato material, o juiz extinguirá o processo sem julgamento de mérito (Art. 17, § 11 da LGIA[31]). Embora se trate de extinção do processo sem julgamento de mérito, entendemos que não poderá ser proposta nova ação de improbidade com base nos mesmos fatos. A aplicação do princípio da insignificância acarreta a declaração judicial de que a conduta em questão não consiste em ato de improbidade, o que tem o mesmo efeito de uma absolvição por atipicidade da conduta na esfera criminal, ou seja, neste ponto a questão está definitivamente decidida.

 

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