Entre a paternidade biológica e a afetiva: uma tentativa de conciliação de vínculos jurídicos paternos de diferentes origens à luz do princípio do interesse superior da criança e do adolescente

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[1] Conforme explicam CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD: “As famílias reconstituídas (ou, como preferem os argentinos, famílias ensabladas, stepfamily em vernáculo inglês ou, ainda, na linguagem francesa, famille recomposée) são entidades familiares decorrentes de uma recomposição afetiva, nas quais, pelo menos, um dos interessados traz filhos ou mesmo situações jurídicas decorrentes de um relacionamento familiar anterior.” (In Direito das Famílias. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 85).

[2] Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

[3] Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

  I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

[4] In Direito Civil Brasileiro.  10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 6, pp. 331-332.

[5] In Novo Curso de Direito Civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 6, p. 63.

[6] In Manual de Direito das Famílias. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 68.

[7] Registra-se, nesse diapasão, que a afetividade foi tratada como princípio explícito no art. 5º do projeto de lei nº 2285/2007 elaborado pelo IBDFAM e proposto ao Congresso pelo Dep. Sérgio Barradas Carneiro, tendente a instituir o Estatuto das Famílias no Brasil.

[8]In Direito das Famílias. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 107.

[9]In Curso de Direito de Família. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, pp. 98-99.

[10] In Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária; disponível em https://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/633/813; acesso em 25.03.2015.

[11] O Conselho da Justiça Federal, quando da realização das Jornadas de Direito Civil, já compreendeu como novas formas de parentesco decorrentes do supracitado conceito vago do art. 1593 do Código Civil, por exemplo, o vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga (enunciado 103, I Jornada).

[12] In DIAS, Maria Berenice. Ob. Cit., p. 334.

[13] REsp 878.941/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 267.

[14] In Código Civil Comentado. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 386.

[15] Ob. Cit., p. 334.

[16] Trata-se de prática assim conceituada pela doutrina de PAULO LUIZ NETTO LOBO: “Dá-se com declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade de criança nascida de outra mulher, casada ou não, sem observância das exigências legais para adoção” (Ob. Cit.)

[17] Cfr. STJ, REsp 1067438, 3ª T., rel. Min Nancy Andrighi, 03.03.2009.

[18] REsp 1087163/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 31/08/2011

[19] REsp 1458696/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 20/02/2015.

[20] Ob. Cit., p. 497.

[21] Apud DIAS, Maria Berenice. Ob. Cit., p. 326.

[22] Ob. Cit., p. 358.

[23] Art. 19.

[24] Art. 9º.

[25] Art. 7º, 1.

[26] Ob. Cit., p. 471.

[27] In Curso de Direito Civil. 6ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, vol 6, p. 161.

[28] Tema 622, Relator Min Luiz Fux.

[29] Art. 100, parágrafo único, II, Estatuto da Criança e do Adolescente.

[30] In Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo: Atlas, 2011, p.12.

[31] In Estatuto da Criança e do Adolescente – doutrina e jurisprudência. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.177.

[32] Art. 7º, Estatuto da Criança e do Adolescente.

[33] Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009.

[34] Ob. Cit., p. 488.

[35] Interessante acórdão nesse sentido foi prolatado pela 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo em 14/08/2012 nos autos da apelação civil nº 0006422-26.2011.8.26.0286 onde se reconheceu a possibilidade de uma criança ter dois vínculos de maternidade reconhecidos e constantes do seu registro. Tratou-se de caso em que a genitora biológica faleceu no parto e, dois anos depois, o viúvo, pai da criança, casou-se novamente. A madrasta, então, estabeleceu forte vínculo de maternidade socioafetiva com a enteada que houvera precocemente ficado órfã. A justiça, sensível ao reconhecimento desse afeto como fato gerador do vínculo de parentesco, mas, também, respeitando a maternidade biológica precocemente ceifada, reconheceu a tese da multiparentalidade.

[36] In Teoria Tridimensional do Direito. pp. 295-314 apud FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 621.

[37]  REsp 1328380/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014.

[38] Ob. Cit., p. 622.

[39] REsp 1256025/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 22/10/2013, DJe 19/03/2014.

[40] Ob. Cit.

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