A sociedade quer o quê? Um Estado que use força policial inteligente para atacar a erva daninha pela raiz ou um poder público que polui o meio com uso de defensivos venenosos? Plantas invasoras e nocivas voltam a brotar assim que o efeito do veneno acaba.

Por João Paulo da Cunha Gomes

Introdução

Eu poderia dizer que o chamativo principal para a leitura do presente trabalho é o problema crônico da insegurança pública. Sim, porque diante da total insatisfação da sociedade com as ineficientes políticas adotadas pelo Estado no combate ao crime organizado, que não logram resultados práticos, o termo correto a se utilizar é “insegurança” ao invés de segurança pública.

Discorri, aqui, sobre o Regime Disciplinar Diferenciado implantado com a Lei 10.792/2003, que modificou artigos da Lei de Execuções Penais, e que consiste no isolamento de presos acusados de praticar faltas graves ou suspeitos de envolvimento em crimes cometidos no meio externo. A ideia, quando de sua implantação, foi desestabilizar as facções criminosas tornando incomunicáveis seus líderes. Esta foi a solução encontrada pelo poder público após os graves acontecimentos de fevereiro de 2001, quando uma série de rebeliões em presídios paulistas culminaram na morte de vários presos e transpareceram para a sociedade o poder de organização das facções criminosas e a sua ousadia.

Inicialmente o RDD foi implantado mediante resolução editada pela Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo. Após uma série de questionamentos no meio jurídico quanto à natureza do regime, que para alguns doutrinadores usurpava âmbito da lei formal por possuir caráter penal e não meramente disciplinador da ordem interna dos estabelecimentos prisionais, adveio a Lei 10.792/2003.

Seria o Regime Disciplinar Diferenciado inconstitucional por violar o Princípio da Humanidade? O sistema obteve êxito naquilo a que se propôs?

Para a elaboração do presente trabalho vali-me da obra do notável autor e professor Fernando Capez, além de pesquisas efetuadas no meio virtual. Busquei fundamentos, também, na sociologia de minha predileção.

Pressupostos

O ano de 2001 foi marcado por trágicos episódios no Estado de São Paulo que trouxeram à baila a discussão sobre a necessidade de se implementar, não só no âmbito do Estado bandeirante, mas em nível nacional, medidas que visassem o efetivo combate ao crime organizado e punições severas para líderes de facções criminosas. Em fevereiro daquele ano, uma série de rebeliões tomou conta de 27 presídios paulistas; os amotinados protestavam, dentre outras coisas, contra a transferência de chefes da facção criminosa PCC, que se encontravam reclusos na extinta Casa de Detenção, para penitenciárias do interior do Estado.

Com uso de aparelhos celulares, os líderes do grupo ordenaram os motins mesmo estando presos. O saldo da megarrebelião foi trágico. Dezesseis presos foram mortos e dezenas deles ficaram feridos. Além disso, um clima de medo se abateu sobre a sociedade em virtude da ousada demonstração de força e organização dos criminosos. Imagens das rebeliões correram o mundo e denunciaram a situação crítica da superlotação do sistema prisional brasileiro.

Na década anterior, mais precisamente no ano de 1992, o país havia parado para assistir ao chamado “Massacre do Carandiru”, quando policiais invadiram a então Casa de Detenção de São Paulo para conter uma rebelião, oportunidade em que 111 detentos acabaram mortos.

Excesso de presos, condições sub-humanas e crime organizado tomando conta do sistema prisional e afrontado o poder público: uma mistura explosiva que necessitava de uma resposta estatal. A solução encontrada para aquele momento foi a criação de um sistema que visou isolar os líderes e demais integrantes de facções criminosas suspeitos de envolvimento na onda de atentados.

A resposta do governo paulista

Ante a inexistência de lei formal regulamentando a intensificação do jus puniend estatal, o governo de São Paulo, ainda no ano de 2001, editou resoluções no âmbito da Secretaria da Administração Penitenciária, entre as quais a SAP-26, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado, sistema este que visou assegurar a disciplina e a ordem dentro do sistema prisional. Assim preceituam os artigos 1º e 2º da referida normatização:

“Artigo 1º - O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), aplicável aos líderes e integrantes das facções criminosas, bem como aos presos cujo comportamento exija tratamento específico, é próprio do Anexo de Taubaté, das unidades I de Avaré, I e II de Presidente Wenceslau, Iaras e de outras designadas pela administração.

Artigo 2º - O Diretor Técnico de qualquer unidade, em petição fundamentada, solicitará a remoção do preso ao RDD, perante o Coordenador Regional das unidades prisionais, que, se estiver de acordo, encaminhará o pedido ao Secretário Adjunto, para decisão final.”

O RDD destina-se aos líderes de facções criminosas e demais presos que precisam ser submetidos a um regime de segurança mais rígido. A autoridade administrativa responsável por requisitar o encaminhamento do detento ao RDD é o diretor técnico da penitenciária, pedido este dirigido ao coordenador regional das unidades prisionais, que se encarrega de encaminhar o pedido ao secretário adjunto.

Estabeleceu a resolução que o período inicial de permanência do segregado no RDD é de 180 dias, podendo chegar a 360 em caso de reincidência. O preso tem direito de conhecer os motivos pelos quais foi submetido ao regime. Foram estipulados os limites de uma hora diária de banho de sol e de duas horas semanais de visitas. Assegurou-se o direito de remissão de pena por trabalho. O contato com o mundo exterior, de acordo com a resolução, somente pode dar-se por meio de cartas trocadas com familiares.

De modo que, conforme se verifica, o preso inserido no sistema disciplinar rígido fica totalmente isolado dos demais segregados, com eles não mantendo qualquer tipo de comunicação, bem como praticamente não tem qualquer tipo de contato com o mundo externo.

Mais tarde, em julho do ano de 2002, foi editada a resolução SAP-49 que trata do direito de visita e regulamenta o modo como se dariam as entrevistas dos presos com seus advogados, as quais seriam previamente agendadas, mediante requerimento escrito ou oral, à direção do estabelecimento, que designaria imediatamente data e horário para o atendimento reservado, dentro dos 10 dias subsequentes.

No mesmo sentido, outra medida administrativa foi adotada pelo governo paulista, com a edição, em agosto de 2002, da resolução SAP-59, que instituiu o Regime Disciplinar Especial no Complexo Penitenciário de Campinas / Hortolândia, com regramento especialmente definido para as penitenciárias que o compõem. Também de caráter disciplinador, destinou-se a promover o isolamento dos detentos que eventualmente se envolvessem em tentativas de fuga e rebeliões e para os suspeitos de envolvimento com práticas criminosas de facções atuantes no mundo externo. Assim dispõe o artigo 6º da referida resolução:

“Artigo 6º - Durante a permanência, para assegurar os direitos do preso, serão observadas as seguintes regras:

I - Conhecimento dos motivos de inclusão no RDE;

II - Cela coletiva de 8 pessoas;

III - Saída da cela para banho diário de 1 hora de sol;

IV - Duração de 3 horas semanais para o período das visitas, fixado em um ou outro dia da semana, conforme a divisão dos raios da unidade prisional;

V - Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, leitura, rádio e televisão;

VI - Proibição da visita íntima;

VII - Entrega de alimentos industrializados, peças de roupas e de abrigo e objetos de higiene pessoal, uma vez ao mês, pelos familiares ou amigos constantes do rol de visitas;

VIII - Remição do RDE, à razão de 1 dia descontado por 6 dias normais, sem falta disciplinar, com a possibilidade de serem remidos, no máximo, 51 dias, e cumpridos 309 dias de regime;

IX - A ocorrência de falta disciplinar determina a perda do tempo anteriormente remido”.

Em que pese o RDD ter sido criado pelo governo do Estado de São Paulo como medida disciplinar, visando garantir a ordem no interior das unidades prisionais e desarticular o crime organizado mediante o isolamento de seus líderes, longe esteve de representar uma unanimidade em termos de apoio no meio jurídico.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) chegou a ingressar com um mandado de segurança contra a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo requerendo a suspensão da Resolução SAP-49 (que disciplinava o direito de visitas e o modo como seriam feitas as entrevistas com advogados), sob a alegação de que tal regulamentação era ilegal. O pedido foi denegado pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública da Capital, decisão proferida em 01/10/2002. A OAB SP ingressou, então, com um agravo (recurso de decisão) junto ao TJ/SP, que também foi negado. Por fim, a 2ª Turma do STJ, durante o julgamento da REsp 1028847, anulou os efeitos da Resolução SAP-49, afirmando que esta viola o princípio constitucional da ampla defesa e fere normas que regem a atividade advocatícia.

Além disso, muito se questionou que o RDD, criado mediante resolução de secretaria de Estado, tem natureza penal, já que afeta a satisfação do direito estatal de punir, tornando-o mais intenso. Sendo assim, segundo o entendimento desta corrente, a Resolução SAP-26 usurpou âmbito da lei formal, já que resoluções, portarias e decretos são normas regulamentares que não podem modificar a lei ou suprir a falta dela. Segundo os partidários desse entendimento, normas de natureza penal apenas podem ser editadas pela União, conforme o artigo 22, inciso I da CF/1988, a saber:

“Artigo 22: Compete privativamente à União legislar sobre:

I - Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral, Agrário, Marítimo, Aeronáutico, Espacial e do Trabalho”

Frise-se, porém, que o artigo 24 inciso I da Carta Magna estabelece que é competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre assuntos referentes à administração penitenciária.

A Lei 10.792/2003

No dia primeiro de dezembro de 2003 entrou em vigor a Lei 10.792 que alterou a redação do artigo 52 da Lei de Execuções Penais, referendando o Regime Disciplinar Diferenciado.

A partir de então não há mais que se falar em usurpação de lei formal, visto que a referida lei foi criada no âmbito do poder legislativo federal mediante processo estabelecido na Constituição.

O sistema é praticamente o mesmo da Resolução SAP-26. O segregado, condenado ou provisório, suspeito de estar envolvido em crimes cometidos no meio externo, ou que comete falta grave dentro das unidades prisionais, é encerrado em cela separada, ficando totalmente isolado dos demais presos, incomunicável com o mundo exterior, tendo direito a apenas duas horas diárias de banho de sol e duas horas de visitas semanais. A reprimenda impede que o recluso tenha qualquer tipo de contato com os demais presos mesmo durante o banho de sol. É vedado o uso de rádio o ou televisão.

A autorização para inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa” (Artigo 54, § 1º da LEP). A decisão de encaminhamento do preso ao RDD será proferida por juiz mediante fundamentado despacho, ouvido o representante do Ministério Público e a defesa.

Assim prescreve o artigo 52 da LEP:

Artigo 52: A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I - Duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - Recolhimento em cela individual;

III - Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - O preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1º: O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º: Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando."

Foi incluído o parágrafo único do artigo 87 da LEP que dispõe que os entes federativos União, Estados, Distrito Federal e Territórios poderão construir penitenciárias destinadas especialmente a presos que forem submetidos ao RDD. Além disso, assim preceitua o artigo 5º da Lei 10.792/2003:

Artigo 5º: Nos termos do disposto no inciso I do artigo 24 da Constituição da República, observados os artigos 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para:

I - estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;

II - assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;

III - restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação;

IV - disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;

V - elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar."

Com relação ao inciso IV acima transcrito, vale ressaltar a decisão da 2ª Turma do STJ no julgamento da REsp 1028847, que anulou os efeitos da Resolução SAP-49, que tratava de circunstância análoga, assunto sobre o qual já discorremos.

Qualquer preso pode ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, seja ele condenado ou provisório, caso venha a cometer falta considerada grave. Nesse caso, a aplicação da reprimenda pode dar-se em como punição ou como medida cautelar. Por falta grave entende-se a prática de crime doloso pelo sentenciado que resulte na subversão da ordem prisional ou externa.

O preso que comete falta grave desestabiliza o ambiente, afetando a tranquilidade e comprometendo o bom convívio entre os segregados, ocasionando entreveros que podem originar rebeliões e fugas. Assim sendo, aquele que comete ato delituoso, após as formalidades legais, é submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado como punição.

De outra banda, havendo fundada suspeita que o preso é líder de facção criminosa e está envolvido em crimes praticados no meio externo, representando uma ameaça à ordem pública, será ele submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado como medida cautelar, mediante despacho fundamentado do juiz competente.

O legislador almejou, pois, regulamentar normas disciplinares e desarticular o crime organizado, isolando seus líderes, impedindo, assim, que as ordens para a prática de atos criminosos seguissem partindo de dentro das penitenciárias para o meio externo.

Uma década depois

Segundo matéria publicada no portal da Revista Veja, em 2013 o Ministério Público do Estado de São Paulo, após três anos e meio de investigação e mapeamento, denunciou à justiça 175 acusados de pertencer à facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC) e requereu a internação de 32 deles no Regime Disciplinar Diferenciado. Ainda, segundo a reportagem, resultou apurado que a facção criminosa domina cerca de 90% das unidades prisionais do Estado de São Paulo, estando presente, também, em outros 21 estados da Federação e no exterior (Bolívia e Paraguai), somando perto de 10.000 membros, entre presos e integrantes livres. A principal atividade do grupo criminoso segue sendo o tráfico de drogas, o qual rende à facção, anualmente, algo na cifra de R$ 120 milhões:

“Arsenal - O grupo tem um arsenal de uma centena de fuzis em uma reserva de armas e 7 milhões de reais enterrados em partes iguais em sete imóveis comprados pela facção. Ao todo, o grupo tem 6 000 integrantes atrás das grades e 1 600 em liberdade em São Paulo. Esse número sobre para 3 582 em outros estados - somando os membros ativos e inativos, além dos punidos e os que não têm mais cargos ou participação em atividades mantidas pela facção.”

Disponível em: http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/investigacao-sobre-crime-organizado-denuncia-175-do-pcc/

Acesso em: 19/05/2015

Considerando o teor da notícia, observa-se que passados mais de dez anos desde a implantação do Regime Disciplinar Diferenciado, a Lei 10.792/2003 não alcançou qualquer êxito naquilo a que se propôs, ou seja, atuar no combate ao crime organizado, desarticulando as facções mediante a separação e o isolamento de seus líderes. Infere-se que a crença na ideia de que o isolamento dos chefes desestabilizaria as facções não passou de uma ingenuidade, pois os grupos criminosos imediatamente os substituem. O criminoso isolado representa para os demais presos o status de alguém “importante”, e seu encerramento abre uma espécie de concorrência para se saber quem será “promovido” ao topo da hierarquia.

Outro fato que fica evidente é que o total isolamento não inibe a pretensão do preso de voltar a praticar os mesmos crimes quando dele sair. Muitos detentos que passaram pelo RDD acabaram a ele regressando, por reincidirem nas mesmas práticas criminosas.

Correntes favoráveis e contrárias ao RDD

O Regime Disciplinar Diferenciado divide os juristas entre os que apoiam a iniciativa e não veem qualquer inconstitucionalidade em sua aplicação e aqueles que questionam o método mais severo de punição considerando-o cruel, degradante e alheio ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

CAPEZ(2014) não vê qualquer ilegalidade no RDD. O conceituado autor aduz que é dever constitucional do Estado proteger a sociedade, e que diante do recrudescimento dos crimes praticados pelas facções criminosas, que estão infiltradas no sistema prisional, o Poder Público tem a obrigação de adotar medidas nos âmbitos legislativo e estrutural capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Ele menciona o artigo 37, caput, Constituição Federal, a saber:

Artigo 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”

Ainda, segundo CAPEZ(2014), o Regime Disciplinar Diferenciado não possui natureza penal; apenas e tão somente regulamenta normas de disciplina interna, de natureza meramente administrativa. Para ele, as medidas:

Não ampliam a intensidade do jus puniend e só tratam de questões procedimentais, que regem a manutenção da ordem disciplinar do estabelecimento carcerário. O fato de serem aplicadas pelo juízo da execução não retira sua natureza administrativa. Aplicam-se, assim, retroativamente aos condenados pela prática de crimes anteriores à sua entrada em vigor” CAPEZ(2014), página 68.

A corrente contrária ao RDD, refere que o sistema é desumano e inconstitucional, na medida em que fere o inciso XLVII do artigo 5º da Carta Magna, que veda expressamente, dentre outras, as penas consideradas cruéis. Para esta corrente, o Estado confessou a sua total incompetência para desarticular o crime organizado, valendo-se de meios análogos à tortura apenas para passar a ideia de que está agindo com firmeza.

Os que se posicionam contra o RDD aduzem, ainda, que o preso submetido ao sistema estará em liberdade futuramente, sem ter tido acesso a qualquer meio de ressocialização ou preparo para a volta ao convívio em sociedade. Geralmente o preso deixa o sistema prisional imbuído de maior revolta e mais líder do que nunca, apto a praticar os mesmos crimes ou outros ainda mais danosos à sociedade.

Maurício Kuehne, citado por CAPEZ(2014), menciona Resolução do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, de 10 de agosto de 2004, publicada no DOU de 18 de agosto de 2004, seção I, página 70, a qual acolheu como  Diretriz de Política Penitenciária, recomendando sua adoção, o Parecer contrário à Lei 10.792/2003, cuja conclusão foi editada nos seguintes termos:

“Diante do quadro examinado, do confronto das regras instituídas pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição Federal, dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemática em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e duração excessiva, implicando violação à proibição do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificação clara das condutas e a ausência de correspondência entre a suposta falta disciplinar praticada e a punição decorrente, revelam que o RDD não possui natureza jurídica de sanção administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da população carcerária, em condições não permitidas pela legislação.

Brasília, 10 de agosto de 2004.

Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária”

Outro ponto que é mencionado por aqueles que se filiam ao entendimento de que o RDD é inconstitucional é que o sistema punitivo fere mortalmente o Princípio da Humanidade, que decorre do princípio da Dignidade da Pessoa Humana e do Estado Democrático de Direito. Sobre essa questão falarei a seguir.

O Princípio da Humanidade

A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu artigo 1º, nosso perfil político-constitucional como sendo um Estado Democrático de Direito, a saber:

“Artigo 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

O Estado Democrático de Direito visa garantir o respeito às liberdades civis, aos direitos humanos e às garantias fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica. Não há a submissão de todos ao império da lei, mas um Estado em que as leis possuem adequação social. Dele, parte um dos principais princípios da nossa Constituição, que é o da Dignidade da Pessoa Humana. De acordo com este, não há a possibilidade de se normatizar atos que não representam nenhum valor de interesse social. E mesmo o operador do Direito deve atentar-se ao princípio da dignidade da pessoa humana e todos os demais subprincípios regradores que dele partem, quando da aplicação da lei. Caracteriza-se pela igualdade entre os homens, visa promover e garantir uma sociedade livre e justa, mediante a aplicação de normas que visem o pleno desenvolvimento de toda a sociedade. Distingue-se, ainda, pela prioridade social, proporcionado os necessários meios e as oportunidades para o desenvolvimento de todos os indivíduos não apenas por conta da mera formalidade das leis, mas sim pela adequação destas às necessidades individuais.

CAPEZ (2014) aduz que o Estado Democrático de Direito se verifica não apenas pela proclamação formal da igualdade entre os homens, mas:

“(...) pela imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, I a IV); pelo pluralismo político e liberdade de expressão das ideias; pelo resgate da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e pelo respeito inarredável da dignidade humana.” CAPEZ (2014), página 22

Posto que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, não mais se admitem critérios absolutistas na definição dos tipos penais e na cominação das penas, nem no procedimento dos operadores do direito de adequar a conduta ao fato típico. O legislador não tem o livre arbítrio para criar crimes a seu bel-prazer, para satisfazer seu ego pessoal, muito menos para cominar penas pela pelo puro prazer de satisfazer seu ego sádico. Sob pena de atentar materialmente contra a Constituição, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, toda norma ou sanção penal que se pretender criar sem a devida adequação social, mediante a aferição de que realmente necessita ser descrita em tipo penal incriminador por representar anseio popular de proteção a bem jurídico, deverá ser imediatamente descartada.

CAPEZ (2014) assinala que um crime, no Estado Democrático de Direito, para assim ser considerado, deve passar por exigências de ordem formal (somente as leis podem descrevê-los e cominar-lhes penas) e material (o seu conteúdo deve ser questionado à luz dos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito). À luz dos princípios decorrentes da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito, o Direito Penal deve ser legítimo e democrático, descrevendo tipos penais de categoria aberta de modo a ser preenchidos com conteúdo em conformidade com os mencionados princípios.

A análise que ora nos ocupa traz à baila a questão de que o Regime Disciplinar Diferenciado atenta contra o Princípio da Humanidade, segundo o entendimento de parte dos operadores do Direito, pois trata-se de um sistema que intensifica o jus puniend, consistindo em encerrar em celas separadas, em situação de total isolamento, segregados acusados de falta grava ou suspeitos de envolvimento em crimes cometidos no meio externo. O submetido ao sistema passa o tempo todo isolado dos demais presos e alheio a qualquer meio de comunicação com o mundo externo, assim permanecendo durante meses, em situação análoga à de tortura, degradante e cruel. Tem-se que o detento em confinamento máximo é submetido a intenso sofrimento, sobretudo psicológico, o que, verbi gratia, pode contribuir para a acentuação de seu perfil criminoso, despertando-lhe a ira e a revolta, em nada contribuindo para sua ressocialização.

Sobre o Princípio da Humanidade, a Constituição Federal de 1988 não admite a tortura e o tratamento desumano ou degradante (artigo 5º, inciso III), especifica os tipos de pena que são proibidos, a saber, a prisão perpétua, a de trabalhos forçados, de banimento e toda e qualquer pena cruel (artigo 5º, inciso XLVII), ou seja, em território nacional, enquanto viger a presente Carta Magna, tais sanções penais em hipóteses alguma serão empregadas (a exceção, para o caso de pena de morte, é a de estado de guerra declarada).

Nos primórdios da humanidade, antes de se organizarem em civilizações, os homens viviam no chamado estado natural, subsistindo, pois, o jus naturale, condição de liberdade ilimitada em que os indivíduos podiam fazer uso de qualquer meio que entendiam necessário para preservar a própria existência; entre outras palavras “liberdade de fazer tudo aquilo que, segundo seu julgamento e razão, é adequado para atingir esse fim” HOBBES (2009), página 97.

HOBBES (2009) aduz que o homem é mau por natureza, havendo a necessidade de uma força sobre todos, que retire de cada um sua liberdade individual em favor desta; um poder soberano, que deverá atuar para manter a paz social, sendo, assim, o Estado, tal poder sobre os homens, que colocará um fim no "estado natural de guerra de todos contra todos". ROUSSEAU (2007) também falou sobre o contrato social, aduzindo, no entanto, que o homem é bom por natureza, e que o Estado, ao retirar sua liberdade natural, tornou-o escravo e agressivo, devido às inúmeras leis que, no seu modo de entender, privilegiam a classe dominante em detrimento da maioria, instaurando a desigualdade entre os homens.

Sendo o Estado, de acordo com os mencionados teóricos, resultado de um contrato assinado pelos homens, que cederam suas liberdades primitivas e naturais em favor de um poder soberano, cada integrante da sociedade se comprometeu a cumprir as regras estabelecidas, a fim de que a ordem se mantivesse e o direito de todos fosse garantido, sobretudo o de ir e vir. Cabe a este Estado fazer cumprir as regras e punir o infrator que viola a liberdade de outrem. Mas qual o limite para a punição?

A parte da liberdade que foi recusada por todos os homens em favor do Estado representa o “capital” empregado por cada um dos membros signatários nessa soberana empresa, sendo o lucro aferido de tal associação a almejada paz. BECCARIA (2011), observando esta circunstância, lembra que as penas não podem exceder a porção mínima de liberdade depositada por cada indivíduo, sendo qualquer punição que a isto exceda um abuso, jamais um ato de aplicação da justiça:

"O conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício de poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; é uma usurpação e não mais um poder legítimo” BECCARIA(2011), página 27

O mesmo pensador anotou, ainda que a pena tem por única finalidade impedir que o infrator siga cometendo os atos delituosos e induzindo a todos os demais a fazer o mesmo. Para ele, a pena tem que ser certa, ou seja, o cidadão tem que estar ciente de que será punido. Contudo, a sanção jamais deverá ser cruel, pois muitos são os exemplos de nações nas quais as penas, sendo cruéis, não impediram a incidência de prática de crimes ainda mais atrozes. A pena justa, para o teórico, sempre deverá ser aquela que representar para o infrator um mal maior do que o benefício alcançado pela prática do crime. A crueldade de uma pena estabelece uma injusta proporção entre o delito e a sanção. A pena capital apenas é justificável nas situações de desordem e caos social, quando as leis deixam de ser cumpridas coletivamente, e ainda assim quando tal for a única maneira de se impor novamente a ordem e a paz. Em outras palavras, em situação de guerra. A pena de morte, para ele, nada mais é do que um espetáculo macabro; jamais será uma forma justa de punir.

Assim conclui CAPEZ(2014) sobre o Princípio da Humanidade:

Disso resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atente desnecessariamente conta a incolumidade física ou moral de alguém (atentar desnecessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição e quando exigido para a proteção do bem jurídico.” CAPEZ(2014), PÁGINA 39.

Minha posição

A sociedade brasileira clama por melhores políticas de segurança pública. O clima de medo e insegurança toma conta das pessoas em meio a tantas notícias veiculadas pela mídia, diariamente, sobre a prática dos mais diversos tipos de crimes. E o que é ainda mais grave é que os criminosos se organizaram em verdadeiros partidos dotados de hierarquia e organização. Essas facções promovem ataques à ordem pública, comandadas por pessoas que muitas vezes encontram-se presas e que proferem as ordens de dentro das unidades prisionais. O tráfico de drogas representa a maior receita do crime organizado, e dessa modalidade criminosa decorrem várias outras, como os assaltos, latrocínios e sequestros.

Assistindo a tudo isso, a sociedade exige providências do Estado. Diferentes movimentos são organizados para reivindicar mudanças na política de segurança pública e na legislação penal. Fala-se sobre a necessidade de se reduzir a maioridade penal para dezesseis anos, defende-se o recrudescimento das penas e até mesmo a implantação da pena de morte. Em que pesem os exageros, muitas vezes oriundos do senso comum, é preciso considerar que algo precisa ser feito de concreto para conter o crime organizado, que ataca mortamente a ordem pública e os bens jurídicos tutelados.

A pergunta que fica é: o que fazer?

“Todo efeito tem uma causa; todo efeito inteligente tem uma causa inteligente; a potência de uma causa está na razão da grandeza do efeito.” ALLAN KARDEC

Disponível em: http://www.oconsolador.com.br/ano5/208/estudandoasobrasdekardec.html

Acesso em: 21/05/2015

Por questão dogmática, sou partidário da lei da causa e efeito. Absolutamente não existe efeito que não tenha tido origem em uma causa anterior que criou as circunstâncias que se protraíram no tempo culminando na situação presente. Há duas maneiras de se evitar o mal, a saber, remediando seus sintomas ou prevenindo-o.

O Regime Disciplinar Diferenciado foi uma solução encontrada para atacar os efeitos produzidos pelo crime organizado. O ato de confinar os líderes das facções criminosas em celas separadas e incomunicáveis é medida mais fácil de se adotar, e sua divulgação passa a sensação para a comunidade de que o Estado está atuante e agindo com rigor. É como acontece com time de futebol que só perde: a solução mais prática, economicamente mais viável e que representa uma rápida resposta dos dirigentes do clube é demitir o técnico. O time continua o mesmo. Trocar o técnico é mais barato. Dá-se uma satisfação para a torcida, mas não se buscam os recursos necessários para se investir em um melhor elenco. O resultado é que o técnico novo terá o mesmo material humano para trabalhar, e consequentemente treinará o mesmo time medíocre, que seguirá perdendo até ser rebaixado. E o processo é cíclico. Novos reveses, nova troca de técnico. E vai-se “empurrando o problema com a barriga”.

Vimos na presente análise que uma década após a implantação do RDD o crime organizado segue atuante e que os líderes das facções criminosas não foram impedidos de proferir ordens para seus subordinados no meio exterior, o que se comprova com a recente denúncia oferecida pelo Ministério Público contra 175 acusados de pertencer à facção criminosa PCC, e a constatação de que este grupo criminoso domina cerca de 90% dos presídios paulistas, possuindo, atualmente, perto de 10.000 membros.

Não é meu objetivo discutir qual seria a forma mais eficiente de se enfrentar o problema da criminalidade; entretanto não é difícil concluir que investimentos em efetivo e inteligência policial, combate à corrupção no interior dos estabelecimentos prisionais e ações que visem impossibilitar o acesso aos meios de comunicação que proporcionam ao detento o contato com o meio externo são, talvez, empreendimentos bem mais simples e mais direcionados à causa do problema.

Concluo que além de ineficiente o sistema implantado é inconstitucional. Com todo respeito e acatamento aos doutos posicionamentos em contrário, mesmo sendo ainda um estudante de Direito tomo a liberdade de me filiar à corrente que entende que o Regime Disciplinar Diferenciado fere o Princípio da Humanidade, decorrente da Dignidade da Pessoa Humana, sendo contrário, pois, ao Estado Democrático de Direito, pois não observa o que preceitua o artigo 5º, inciso XLVII da CF/1988, a saber:

“XLVII: Não haverá penas:

a)  de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b)  de caráter perpétuo;

c)  de trabalhos forçados;

d)  de banimento;

e)  cruéis

Menciono, ainda, o inciso XLIX do artigo 5º da Carta Magna: “XLIX -  é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

Não vejo o regime como mero disciplinador da ordem interna dos presídios, pois na prática o sistema recrudesce o cumprimento da pena, intensificando o jus puniend, proporcionando a aplicação de sanção que causa maior aflição ao preso, e por este motivo entendo que o RDD tem natureza penal.

Ora, por bom comportamento e após cumprir parte da pena de reclusão em regime fechado, o preso poderá ser beneficiado com a progressão do regime, ou seja, passará do regime fechado para o semi-aberto, ou deste para o aberto conforme dispõe o artigo 112 da LEP. Portanto, a lei prevê a passagem de um regime para outro menos rigoroso. Em sentido contrário, preceitua o artigo 118 e incisos do mesmo diploma que a execução da pena privativa de liberdade poderá estar sujeita à regressão de regime, para qualquer dos mais gravosos, quando o condenado praticar ato definido como crime doloso ou grave falta, sofrer condenação por crime doloso anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execução, se tornar incabível para o regime atualmente em execução ou quando o condenado frustrar os finas da execução.

Tais circunstâncias, como visto, estão previstas da Lei de Execuções Penais. Entendo que a LEP abarca preceitos do Direito Penal por tratar das sanções penais de reclusão e detenção, penas estas discriminadas no artigo 33 do Código Penal, bem como por tratar da pretensão punitiva do Estado. Além disso, toda a fase de execução das penas privativas de liberdade são acompanhadas pelo Poder Judiciário, sendo garantia dos sentenciados em toda sua extensão o contraditório e a ampla defesa, de maneira que, respeitosamente, contesto o entendimento da corrente que entende que a LEP regulamenta normas de âmbito administrativo.

Ante o exposto, o que seria o RDD se não uma espécie de regressão de regime para outro mais gravoso criado pela Lei 10.792/2003? Sendo assim, equivalendo-se a uma modalidade de pena, a forma como o Regime Disciplinar Diferenciado é aplicado fere o Princípio da Humanidade e o inciso XLVII do artigo 5º da Constituição Federal.

Não se trata, aqui, de atribuir ao preso os rótulos de vítima, de injustiçado e de sofrido, nem de atacar com falso moralismo o regime implantado com a lei 10.792/2003. Apenas e tão somente observo que a prática cada vez mais comum do poder público de remediar os efeitos de um mal sem combater com inteligência suas causas tem se mostrado inócua, e que a não observância das garantias fundamentais e dos direitos humanos na aplicação das sanções proporciona aos presos uma maior revolta, servindo-lhes o sistema de universidade do crime.

A não ressocialização do sentenciado tem como consequência o retorno deste ao seio da sociedade como criminoso graduado em nível superior e pautado em ideologia. A ideologia do crime.

Conclusão

O que almeja a sociedade? Anseia por uma administração que atue no combate às causas do problema da insegurança pública e ao recrudescimento das ações praticadas pelo crime organizado, ou se contenta com medidas que visam unicamente remediar a situação mediante punição mais intensa de criminosos? É preciso saber o que quer a sociedade. Políticas que visem proporcionar a todos a liberdade de ir e vir e que melhor protejam os bens jurídicos, ou espetáculos sádicos que satisfaçam a gana coletiva de vingança?

É preciso punir, sim. E punir com rigor. E, principalmente, ressocializar o preso, preparando-o para o retorno ao convívio em sociedade. Nossa Constituição veda as penas cruéis. Não se trata de bradar contra o sistema punitivo, mas de questionar os excessos ineficientes.

A sociedade quer o quê? Um Estado que use força policial inteligente para atacar a erva daninha pela raiz ou um poder público que polui o meio com uso de defensivos venenosos? Plantas invasoras e nocivas voltam a brotar assim que o efeito do veneno acaba. No fim, quem permanece envenenada é a sociedade.

O Regime Disciplinar Diferenciado representa, pois, uma forma de punição mais severa. Se é isto o que a sociedade deseja, o sistema é o ideal. Entretanto, se o sonho de todos é poder viver em paz em um país menos violento, é preciso voltar à prancheta projetista.

Referências bibliográficas

- BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro. Nova Fronteira, 2011

- CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral 1, 18º edição. São Paulo: Saraiva, 2014.

- HOBBES, Thomas. Leviatã, ou matéria, formas e poder de um estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2009.

- ROUSSEAU, Jean-Jacques. A origem da desigualdade entre os homens. São Paulo: Lafonte, 2012.

- ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2007.

Internet

- Consultor Jurídico (www.conjur.com.br)

- Folha de São Paulo (www1.folha.uol.com.br)

- JusBrasil (www.jusbrasil.com.br)

- Memory – Centro de Memória Jurídica (www.memorycmj.com.br)

- O Consolador (www.oconsolador.com.br)

- Revista Veja (www.veja.abril.com.br)



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