8. - AUXÍLIO-ACIDENTE- PERDA DA AUDIÇÃO EM QUALQUER GRAU. –
A lei 9.528, de 10.12.1997, modificando o art.86 da lei 8.213/91, introduziu o § 4º, assim redigido:
"A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."
Trata-se de uma norma legal casuística, de cunho eminentemente regulamentar, que deveria situar-se apenas no corpo do Decreto n. 3.048, de 05.05.1999, que é o REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, especificamente nos ANEXOS desse estatuto.
Não andou bem o legislador em definir como se reconhece a perda da audição, para fim de ressarcimento, pois, se abordou essa moléstia, qual a razão de ter deixado de fora outras tantas, que também provocam incapacidades e podem ser discutidas administrativa e judicialmente ?
Os reais objetivos que levaram o legislador a criar essa norma legal até hoje não estão suficientemente explicados, embora se tenha buscado a solução em estudos doutrinários e julgados de nossos Tribunais. As especulações persistem.
Não se esqueça que o "caput" do art. 86 não conhece graus de incapacidade, como ao início deste Título se teve oportunidade de abordar (14. Auxílio-Acidente - nº 1. Conceito), não sendo lícito ao intérprete distinguir onde a lei não distingue.
Observe-se que o legislador ao redigir esse § 4º não fixou limite algum para a perda auditiva, que poderá ser leve ou grave, conforme a perícia administrativa ou judicial encontrar no segurado acidentado. Também é indispensável que haja vínculo com as condições de trabalho e que se aconselhe a mudança de função. Portanto, se houver o nexo causal, não se vai exigir que apenas quando o trabalhador infortunado estiver totalmente surdo é que tenha direito à prestação acidentária correspondente, já que tal fato fere ao mais elementar bom senso.
A inequívoca vantagem desse regramento é o de ter afastado uma discussão judicial que se instalou, em prejuízo dos acidentados que sofreram perda auditiva em razão das condições de trabalho. Firmara-se o entendimento, em especial no Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, através de algumas Câmaras, no sentido de que a perda auditiva induzida pelo ruído do local de trabalho deveria obedecer a um patamar de 9%, pela Tabela de Fowler.
Assim, em inúmeros julgados do Tribunal paulista, apresentando o infortunado uma perda auditiva sensorial de 9% ou mais, em razão das condições de trabalho, seria deferido o auxílio-acidente. Ao contrário, se tal perda se situasse abaixo de 9%, considerar-se-ia inexistente a incapacidade laborativa.
Não é difícil demonstrar a ausência de qualquer razão científica ou legal em tal entendimento, em que pese louváveis posições contrárias de eminentes juizes da Corte referida.
Primeiro, que a Tabela de Fowler já se encontra em desuso há muitos anos e não foi elaborada para servir à Justiça, quando necessário aferir perdas auditivas resultantes das condições de trabalho. Trata-se de tabela constante da NR-7 (Norma Regulamentadora) elaborada para EXAMES MÉDICOS ADMISSIONAIS NAS EMPRESAS. Originou-se na Portaria 3.214/78.
A Portaria n. 24, de 29 de dezembro de 1994 deixou de reproduzir a Tabela de Fowler, revelando que em razão do ruído deveriam ser tomadas as providências cabíveis, culminando, inclusive, com o afastamento do trabalhador do ambiente danoso à saúde.
Segundo: não será uma Tabela, estabelecendo quantificação para um universo de trabalhadores acidentados que irá revelar, com precisão, apresentar determinado acidentado uma real incapacidade laborativa, pois o grau de sensibilidade auditiva varia de trabalhador para trabalhador. A tabela serve, isto sim, somente para demonstrar que o ambiente laborativo não ostenta condições de salubridade, que é agressivo à saúde, devendo, pois, ser reparado pelo empregador, ou imposto reparos pela Fiscalização do Trabalho.
Mais ainda: por quê o infortunado que apresenta 8,5% de perda bilateral vinculada ao trabalho não deve ser indenizado perante outro que ostenta 9%, também bilateral e vinculado ao trabalho?
O jurista argentino MARCO A. RUFINO (Accidentes De Trabajo - Editorial Universidad- Buenos Aires, pg. 80), reproduz decisões de Tribunal da Argentina, neste sentido:
"A influência dos ruídos no ser humano não é susceptível de valoração rígida, pois o que para alguns é perfeitamente suportável para outros não o é, e uma coisa é o nível permissível e outra que implique risco do qual deva ser protegida uma pessoa habilitada. Isto é, não se trata de que se tenha ou não transgredido normas sobre segurança industrial ou violado as disposições do Decreto 351/79, senão saber se o ambiente sonoro causou algum prejuízo no organismo de um determinado trabalhador."
(ob., cit. –pg.; 80).
"O fato de que o autor seja um indivíduo sensível para adquirir um trauma acústico, não é óbice para recusar o reclamo de indenização ao mesmo, vez que o que interessa é que tenha sido o ruído existente no ambiente de trabalho que tenha causado o dano na saúde de quem reclama, independentemente do limite de suportabilidade ao ruído que possua o indivíduo no caso considerado."
( ob.- cit.- pg. 104)
"O fato de que uma afecção auditiva possa ser atenuada pelo uso de um protetor, não pode tomar-se em conta para os efeitos de fixar a indenização toda vez que o uso do mesmo não impeça que o trabalhador se encontre em desvantagem com relação a um trabalhador sadio, em especial quando intenta obter um novo emprego."
No próprio 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo há Câmaras que entendem que esse patamar de 9% de perda auditiva, na Tabela de Fowler, deve ser desprezada diante da legislação acidentária em vigor.
IRINEU PEDROTTI, Relator na Apelação Sem Revisão 526.659-00/2, j. em 30.06.1999 (2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo) nos oferta preciosa lição a respeito do tema em debate, como se vê, do V. Acórdão resumidamente transcrito:
"Não há dúvida que o obreiro, na atualidade, depara-se constantemente com local de trabalho agressivo à sua saúde. Eis a razão pela qual a filosofia de base da Saúde Ocupacional limita-se à manutenção de níveis compatíveis com a preservação da saúde.
A perda auditiva é a grande conseqüência. Depende de fatores relacionados ao obreiro, ao meio ambiente e ao agente causador. A lei deve amparar o segurado porque ele contribuiu obrigatoriamente para, necessitado, receber o benefício acidentário de prestação continuada.
Perda e redução têm o mesmo significado. Audição (do latim auditione), consiste na percepção dos sons pelo ouvido. É a incapacidade de ouvir. Perda (do latim perdita) é privação da audição. Redução, do latim reductione, é a diminuição, é a restrição, é a limitação. Redução da audição cifra-se na restrição ou na diminuição da capacidade de ouvir.
A disacusia neurosensorial bilateral é uma lesão irreversível e progressiva que, evidentemente, virá a agravar-se dia-a-dia, mesmo que o operário use equipamento individual de proteção contra ruído, que não protege a via óssea por onde atuam as vibrações mecânicas sempre presentes nos ambientes industriais ruidosos, visto serem produzidas pelas próprias fontes emissoras do ruído, e continuam a agredir o ouvido humano, tornando mais grave as lesões já existentes.
O segurado vítima de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, que perde percentual de sua audição, sem dúvida passa a ser portador de deficiência para o resto da vida. O benefício acidentário de prestação continuada é o pouco que o INSS pode retribuir-lhe porque, como segurado obrigatório, já pagou por isto.
A concessão do benefício de prestação continuada – auxílio-acidente- é imperiosa, não só para amparar o segurado, mas por encontrar-se de acordo com a jurisprudência dominante consagrada pela Súmula 44, do Superior Tribunal de Justiça:
"A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário."
Eventuais censuras a essa decisão não procedem, ainda que queiram separar a natureza beneficiária da acidentária porque o fato gerador é único. O prejuízo atinge o segurado. Basta que se analisem os valores e as datas das concessões.
A perda da audição, de qualquer grau, autoriza a concessão do auxílio-acidente, uma vez comprovados o nexo etiológico e a incapacidade parcial que impede o segurado de exercer a atividade habitual.
Trata-se de entendimento que foi prestigiado pela lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que restabeleceu os arts. 34, 35, 98 e 99, e alterou os arts., 12, 22, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, 45, 47, 55, 69, 94 e 97 da lei 8. 212, de 24 de julho de 1991, e restabeleceu o § 4º do art. 86 e o art. 122, e alterou os arts. 11, 16, 18, 34, 58, 74, 75, 86, 94, 96, 102, 103, 126, 130 e 131 da lei 8.213, de 24 de julho de 1991.
ART. 86...
§ 4º " A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia" ( grifou-se).
Esta norma põe por terra a questão do percentual de incapacidade da Tabela de Fowler, de 1940, quando o homem não ia à lua, o rádio e a televisão iniciavam os primeiros passos, o centro industrial era outro, a metrópole não tinha a poluição sonora dos dias atuais, entre outras conseqüências naturais da evolução que salta os olhos de todos. É evidente que o meio ambiente e/ou centro de trabalho, industrial ou não, era bem diferente.
"PREJUÍZO LABORAL, SOCIAL E FAMILIAR- BENEFÍCIO DEVIDO – A disacusia em grau mínimo gera obrigação do pagamento de auxílio-acidente, posto que o prejuízo à saúde atinge não somente a capacidade para o trabalho, demandando maior esforço, mas também a vida social e familiar do obreiro. Recurso provido."
Comprovados o nexo etiológico e a redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente executava, o que equivale à necessidade da mudança de função, o segurado deve receber o benefício de prestação continuada.
No caso é imperioso o dever de conceder-se e manter-se o benefício de prestação continuada – auxílio acidente-, diante da existência da perda auditiva decorrente do ambiente de trabalho, porque o segurado apresenta lesão que o impede da prática da mesma atividade profissional. E, agora, pode-se afirmar com tranqüilidade: Há dispositivo legal que assim autoriza!
Em face ao exposto, dá-se provimento ao recurso, julga-se procedente o pedido e condena-se o INSS ao pagamento de:
1.Auxílio-acidente de 50% sobre o salário-de-benefício, a partir da data da perícia administrativa (23.6.95 – fls. 13 e 40), momento em que o INSS recusou-se formalmente no atendimento da pretensão.
2.Abono anual.
3.Juros de mora, devidos desde a citação, contados englobadamente até essa data, sobre as prestações vencidas anteriormente e, depois incidindo de forma decrescente, mês a mês.
4.Despesas em reembolso.
5.Honorários de advogado de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de primeiro grau e mais doze vincendas, desde que não ultrapassem o início da execução, em atenção ao entendimento consagrado na Súmula 111, do Colendo Superior Tribunal de Justiça."
Outras decisões, ainda do mesmo E. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, firmaram o entendimento no sentido de que a disacusia em qualquer grau torna-se indenizável, por força da lei 9.528, de 10.12.1997. Assim:
APELAÇÃO SEM REVISÃO 517075-00/3- 2º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO-1ª CÂMARA - RELATOR JUIZ RENATO SARTORELLI - J. EM 20.04.1998.
EMENTA:
"A recente lei 9.528, de 10.12.1997, que alterou dispositivos das leis 8.212 e 8.213, ambas de" 24.07.91, pondo fim à controvérsia jurisprudencial existente, propicia a outorga de auxílio-acidente a obreiro portador de doença auditiva, em qualquer grau quando, além do reconhecimento de causalidade entre a atividade e a moléstia, resultar comprovadamente na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".
Ainda, na APELAÇÃO SEM REVISÃO 557.213-0/9- 2º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO – RELATOR: JUIZ OLIVEIRA PRADO - J. EM 07.10.1999, decidiu-se assim, em transcrição resumida:
...
"Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, que acabou sendo acolhido pelo art. 86 da lei 8.213/91, em sua redação atual decorrente da lei 9.528/97 (" A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia"), é de mister que tal incapacidade seja demonstrada. E a redução específica da capacidade laborativa do autor mostra-se de fundamental importância para o julgamento da causa".
Dest´arte, independentemente do que for fixado em tabelas criadas administrativamente, ou admitidas pelos Tribunais, a redução mesmo mínima, importando em redução da capacidade laborativa para o trabalho habitual do autor, torna a indenização devida. É disto que trata a Súmula 44 do STJ ("A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de Disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário").
Presentes, portanto, o nexo etiológico e a redução da capacidade laborativa do segurado autor, a ação foi, de forma correta, julgada procedente."...
Da mesma forma, na APELAÇÃO SEM REVISÃO N.º 540011-00/9- DO 2º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO- RELATOR JUIZ DIOGO DE SALLES, J. EM 16.03.1999, assentou, em síntese, precisamente o seguinte :
"A ação era de inegável procedência.
"O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA proclamou, em sua Súmula 44, que "a definição em ato regulamentar de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício acidentário". Disto vinha-se entendendo que, ainda que a perda auditiva seja inferior àquela contemplada pelo INSS como prejudicial à saúde humana, o benefício deve ser concedido desde que, é óbvio, haja prejuízo efetivo, nexo etiológico e nexo de agravamento.
Daí conceder-se a indenização à perda auditiva em níveis inferiores a 9% da Tabela de Fowler, contra o que vinha me insurgindo, por entender que, abaixo desse percentual, a audição é normal.
Em dezembro de 1997, foi publicada a lei 9.528, que alterando os dispositivos das leis 8.212 e 8.213,acrescentou parágrafo 4º ao art. 86, da lei 8.213 ( o § 4º anterior havia sido revogado pela lei 9032/95), estabelecendo que : "a perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão de auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."
Essa alteração de critério encampou o conceito da Súmula antes citada. Se antes a disacusia só podia ser concedida quando a perda auditiva superasse determinado nível, hoje, qualquer perda auditiva é indenizável, desde que: haja nexo de causalidade e perda laborativa para o trabalho que habitualmente exercia.
O nexo de causalidade é fácil de determinar. Barulhento o local, guardando a disacusia característica de perda auditiva induzida pelo ruído (PAIR), com gota acústica ao nível de 4000 Hz, ele estará presente.
A perda laborativa para o trabalho que habitualmente exercia sempre ocorrerá. Perda laborativa, aqui, deve ser entendida como a impossibilidade de continuar o obreiro trabalhando no mesmo local (e não como incapacidade material de exercer o trabalho habitual), estará sempre presente pois a disacusia é mal progressivo, aumentando com o passar dos anos se persistirem os ruídos danosos. Ora, se o mal é progressivo, não se pode sujeitar o ser humano a ter sua situação física agravada.
Em face da alteração legislativa que encampou o conceito pretoriano consolidado em Súmula do Tribunal Superior, há de surgir nova ótica na análise das questões, ainda que reconheça que o posicionamento submete inteiramente a conclusão do julgador ao laudo realizado pelo perito médico.
....
É o que basta para conceder a indenização segundo o novo critério, pois existe a perda auditiva induzida pelo ruído, está presente o nexo de causalidade e o trabalhador está impossibilitado, pela possibilidade de agravação do mal, de continuar trabalhando na mesma função.
O benefício tem regramento no art. 86 e parágrafos da lei 8.213, com alteração das leis 9.032/95, 9.129/95 e 9.528/97.Seu valor é correspondente a 50% do valor do salário-de-benefício, respeitado o teto ou limite máximo do salário de contribuição na data do início do benefício."
Não obstante venha de alguns anos a posição de várias Câmaras do 2º TACSP quanto à fixação do patamar de 9% para o reconhecimento da existência de dano à saúde, pode-se acrescentar, sem receio de errar, que essa base jurisprudencial se encontra em franco processo de modificação, notadamente diante do que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como a seguir se vê.
No REsp nº 241.589-SÃO PAULO, j. em 15.02.2000, com o relato do Ministro JORGE SCARTEZZINI, decidiu-se desta forma:
" EMENTA
PREVIDENCIÁRIO- ACIDENTÁRIA- DISACUSIA - SÚMULA 44/STJ- DEFINIÇÃO- INCIDÊNCIA.
-Comprovado o nexo causal entre a disacusia e as condições de trabalho, bem como a redução da capacidade laborativa, faz jus o obreiro ao benefício acidentário, sendo irrelevante que a deficiência auditiva não esteja em grau avançado."
- Recurso conhecido e provido."
No "VOTO’, o Relator do Acórdão explicita o entendimento da Turma Julgadora:
"Na hipótese dos autos, o julgado"a quo", indeferiu o benefício por considerar que a perda auditiva bilateral de, 4,45% pela Tabela de Fowler não dá direito ao auxílio-acidente, embora a perícia judicial tenha afirmado que a moléstia se deu em razão do ambiente de trabalho e que o autor não tem condições de exercer a sua profissão, estando parcial e permanentemente incapacitado (fls. 38/46).
Assim, comprovado o nexo causal e a redução da capacidade laborativa, o benefício não pode ser negado ao argumento, apenas e tão-somente, do grau mínimo da perda auditiva."
No REsp nº 208.969-São Paulo, Relator Ministro VICENTE LEAL, J. em 01.06.1999, assentou-se precisamente o seguinte:
"EMENTA
RECURSO ESPECIAL,. PREVIDENCIÁRIO.BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO.LESÃO AUDITIVA. GRAU MÍNIMO. TABELA DE FOWLER.IRRELEVÂNCIA.RESTRIÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. SÚMULA 44.
- A lesão auditiva de grau mínimo se enquadra no conceito de acidente do trabalho, não podendo ser negada a indenização a ela pertinente, tomando-se por base os índices apresentados na Tabela de Fowler.
- Ocorre que a referida Tabela não pode restringir o âmbito de incidência de uma lei federal, em razão do princípio da hierarquia das normas (Súmula 44).
- Recurso especial conhecido e provido".
No VOTO desse Acórdão, o Ministro Relator oferece o efetivo entendimento do julgado:
"A ofensa que se revela em razão de o julgado o ter restringido diante da constatação de que não teria a deficiência diagnosticada alcançado um percentual que trouxesse prejuízo ao demandante.
Observa-se, portanto, ter caracterizado a infringência direta ao princípio da hierarquia das normas, o qual veda a possibilidade de um diploma legal de hierarquia inferior limitar ou reduzir o âmbito de incidência de outro texto normativo que lhe seja superior.
É que os dados contidos na referida Tabela não poderiam ter prevalecido em detrimento da lei 6.367/76, que estabelecesse a concessão de benefício previdenciário, em razão de disacusia, sem, contudo, estabelecer nível a partir do qual este seria devido.
Demonstrado está, dessa forma, a violação ao indigitado dispositivo legal.
A questão, ademais, não merece maiores discussões, haja vista que esta Corte já firmou seu posicionamento, sendo este, inclusive, objeto do verbete nº 44, o qual dispõe, verbis:
"A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário."
Isto posto, conheço do recurso especial e lhe provimento, para restabelecer a sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido."
Portanto, não há dúvida de que diante do novo texto de lei (art. 86-§ 4º da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97), caminha-se no sentido de uniformizar-se o entendimento de que a disacusia em qualquer grau, desde que vinculada às condições de trabalho e impeça o desempenho da atividade habitual, deve ser indenizada, prestigiando-se, por fim, a Súmula 44 do STJ.
9- ABONO ANUAL:-
É um pagamento anual que depende do auxílio-acidente, estabelecido no art. 40 da lei 8.213/91 e 120 do Regulamento da Previdência Social, ficando a ele vinculado no tocante ao início, vigência e término. Equivale a 1/12 avos por mês do benefício continuado que foi concedido ao acidentado.
