SUMÁRIO: 1. CONCEITO - 2. PERÍODO DE CARÊNCIA - 3. TERMO INICIAL-4. DIPLOMA LEGAL APLICÁVEL AO BENEFÍCIO - 5. VALOR ATUAL DO BENEFÍCIO, VANTAGEM DA REDAÇÃO PRIMITIVA - 6. UNIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE INCAPACIDADE. 7. PERDA DA VITALICIEDADE E INACUMULABILIDADE DO BENEFÍCIO - 8. PERDA DA AUDIÇÃO EM QUALQUER GRAU - 9- ABONO ANUAL.

1- CONCEITO:-

Modificações legislativas introduzidas no tocante ao texto primitivo da lei 8.213/91, notadamente a eliminação dos parágrafos 4º e 5º, tornaram o auxílio-acidente um benefício de cunho estritamente pessoal, intransferível aos dependentes. Eis a redação original dos citados parágrafos:

"§ 4º- Quando o segurado falecer em gozo do auxílio-acidente, a metade do valor deste será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar do acidente do trabalho".

§ 5º- Se o acidentado em gozo do auxílio-acidente falecer em conseqüência de outro acidente, o valor do auxílio-acidente será somado ao da pensão, não podendo a soma ultrapassar o limite máximo previsto no § 2º do art. 29 desta Lei."

O auxílio-acidente, a exemplo do auxílio-doença acidentário, é benefício que conta com número elevado de beneficiários, pelo fato de versar incapacidade parcial e permanente. Bem por isso e somado ao fato de que a Previdência Social é, reconhecidamente, má administradora dos recursos entregues pela sociedade, transformou-se na prestação mais polêmica entre aquelas previstas em favor dos acidentados.

Tornou-se benefício polêmico não só em razão de ter sido unificado o percentual (50%), como por força da redução do valor mensal e de outras tantas modificações legislativas que só resultaram em prejuízos para os acidentados.

Por isso é que estamos com aqueles que insistem em que se que se tome iniciativa de elaborar nova legislação acidentária, porque entendemos exaurido o sistema existente, que não funciona segundo os reais objetivos do infortúnio laboral, ou, pelo menos, que se reformule o art. 86 e seus §§, da lei 8.213, hoje unanimemente considerado prejudicial à disciplina do ressarcimento resultante de acidentes do trabalho. Esse artigo é, ademais, fonte de infindáveis discussões judiciárias.

Consoante a redação dada pela lei 9032, de 28 de abril de 1995, não é mais pressuposto para a concessão do auxílio-acidente a reabilitação profissional, já que a referida lei não tratou de tal assunto, que era obrigatório na redação original do art. 86. Não obstante isso, a reabilitação profissional ainda persiste como obrigatória (art. 62 e art. 89/93 da Lei 8.213/91), servindo como justificativa para se aferir a transposição da incapacidade parcial para a total e permanente. Se o beneficiário do auxílio-acidente não tem mais condições de ser absorvido pelo mercado de trabalho e prover a sua subsistência, notadamente naquelas hipóteses em que a mudança de função se torna imperiosa, a ausência ou o fracasso da reabilitação profissional há de conduzir o segurado à aposentadoria por invalidez acidentária.

2- PERÍODO DE CARÊNCIA:-

Da mesma forma que o auxílio-doença-acidentário, o auxílio-acidente dispensa o período de carência, na conformidade da previsão inscrita no art. 26-I e II da lei 8.213/91 e artigo 30-I, do Decreto nº 3048/99.

Carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus a benefício (art. 24 da lei 8.213/91).

A carência em matéria infortunística é dispensada porque o acidente típico, doença profissional ou doença das condições de trabalho, tem como pressuposto a ocorrência do infortúnio durante a relação de trabalho do infortunado mantida com seu empregador.

3- TERMO INICIAL:

O auxílio-acidente inicia a partir do dia seguinte àquele em que cessou o auxílio-doença-acidentário, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, na conformidade do parágrafo 2° do art. 86.

Se a Previdência Social não concedeu auxílio-doença-acidentário administrativamente, o marco inicial do benefício se conta da data que ficar estabelecida na decisão judicial, em ação acidentária proposta pelo interessado.

O art. 23 da lei 8.213/91 estabelece que "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro".

Durante o auxílio-doença-acidentário o segurado encontra-se no período de tratamento e convalescença, quer devido ao acidente-tipo ou doença ocupacional, tratando-se, pois, de benefício temporário, como foi examinado no número anterior.

O "diagnóstico" a que alude o art. 23 é a avaliação médica do acidentado, feita na fase administrativa do INSS, com o objetivo de esclarecer a existência ou não de incapacidade e sua extensão. Conforme o "diagnóstico", confere-se ao acidentado o benefício que corresponde à incapacidade constatada.

Se há procedimento judicial, esse "diagnóstico" seria o laudo judicial.

Quando a discussão relativa a benefício acidentário se faz em demanda acidentária em que não houve o antecedente da concessão do auxílio-doença-acidentário ou previdenciário, o termo inicial do benefício, segundo disciplina do art.23 da lei 8.213/91 raramente é adotado pelos senhores juízes, sob o argumento de que não se tem um referencial efetivo da incapacidade. Neste caso, o Judiciário adota como termo inicial do benefício a data da citação da causa, ou a data do laudo judicial.

O E. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo não conta com entendimento uniforme a respeito do tema, ora decidindo pela data da citação da causa, que é quando o Instituto tem ciência do pretendido benefício e manifesta resistência, ora optando pela data da juntada do laudo oficial, que é a oportunidade em que se estabelece o diagnóstico de que fala o art. 23 da lei 8.213/91. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que o termo inicial do auxílio-acidente judicialmente concedido é aquele contemporâneo à data da juntada do laudo pericial.

Nas ações acidentárias do trabalho, não raro a realização da perícia sofre considerável retardamento, não obstante o rito sumário a que deve obedecer na tramitação. Após a audiência conciliatória o Juiz da causa nomeia perito de sua confiança e, em seguida, designa dia e hora para a perícia. O perito exige exames especializados, que, dependendo da quantidade e complexidade, o acidentado leva considerável número de dias para realizá-los. Assim, quando o laudo é juntado ao processo já se passaram alguns meses que, ao final, vão ser computados em favor do segurador autárquico que, se for condenado, fará o pagamento da data em que se juntou a perícia ao processo.

Embora o E. Superior Tribunal de Justiça tenha pacificado a matéria no sentido de que o termo inicial das prestações acidentárias se conta da data da juntada do laudo pericial, ousamos discordar desse entendimento, que resulta em inegáveis prejuízos ao acidentado, que deveria receber o ressarcimento de forma ampla, a partir do momento em que o ente segurador resistiu em conceder o benefício. Deveria ser aplicado o artigo 219 do C.P. Civil, que estabelece ser no ato citatório que se torna prevento o juízo, induz litispendência, torna a coisa litigiosa e, mesmo que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor.

4- DIPLOMA LEGAL APLICÁVEL AO BENEFÍCIO.-

Tendo-se em conta que o texto do art. 86 refere que a indenização acidentária será concedida após a consolidação das lesões, boa parte da doutrina é da posição que, em matéria acidentária do trabalho, aplica-se a lei do tempo em que se consolida a lesão, ou seja, à época em que a incapacidade laborativa se torna inquestionável, definitiva.

Esse raciocínio de parte ponderável da doutrina e julgados dos Tribunais conduz ao entendimento de que em matéria acidentária vige o princípio "tempus regit actum".A lei do tempo em que ocorreu o acidente-tipo ou eclodiu a doença profissional ou do trabalho, é que regula o correspondente pagamento das prestações previstas em lei.

Nossa posição é no sentido de que em matéria de acidente do trabalho aplica-se a lei nova mais benéfica, em razão do caráter público de suas normas e do alcance social do infortúnio laboral, não havendo que se falar em violência ao disposto no art. 6º da LICC de 1916.

5 – VALOR ATUAL DO BENEFÍCIO - VANTAGEM DA REDAÇÃO PRIMITIVA:-

O auxílio-acidente corresponde a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado, como determinado no § 1° do art. 86, conforme redação dada pela lei 9.528, de 10.12.1997.

O salário-de-benefício está disciplinado nos arts. 28 e 29-II - da Lei 8.213/91, combinados com art. 18-I-"h", e consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (redação dada pela lei 9.876, de 26.11.1999- DOU 29.11.1999).

No cálculo do salário-de-benefício deve ser adotado o limite máximo do salário-de-contribuição, na data inicial do benefício, inteligência que se tem extraído do at. 29, § 2º da Lei 8.213/91. Os Tribunais têm entendido, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, que se aplica aos benefícios acidentários a limitação de teto máximo do salário-de-benefício (Recurso Especial nº 327.973-SP, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini, j. em 18.09.2001).

A redação primitiva do art. 86-III-§ 1°, mandava que se calculasse o benefício sobre o salário- de- contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de- benefício.

A redação atual é danosa ao acidentado, pois rebaixa consideravalmente o valor mensal do infortúnio laboral.

Nossa posição é contrária à aplicação de teto no valor do benefício acidentário, eis que o espírito da Constituição Federal é o do amplo ressarcimento, motivo pelo qual não vemos suporte jurídico para o estabelecimento de limite no cálculo do valor do benefício.

6. – UNIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE INCAPACIDADE.

O art. 86-§ 1º(redação dada pela lei 9032, de 28.04.1995), estabeleceu o auxílio-acidente em 50% do salário-de-benefício.

É evidente que a redução da capacidade de trabalho sintetizada no percentual único cria tratamento igualitário, para conseqüências diferentes dos acidentes e doenças do trabalho.

Não nos parece critério lógico ou equânime. Ao invés de aprimorar-se, houve visível retrocesso na legislação acidentária, diante das evidentes distorções introduzidas com essa unificação da incapacidade, cujos objetivos últimos não eram de aperfeiçoamento do texto legal, mas tentativa de proteção da autarquia previdenciária, que sempre alegou atravessar problemas financeiros.

Examinemos a redação original:

"Art 86".

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao Segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de trabalho, resultar seqüela que implique:

I - Redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou

III - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

§ 1° O auxílio-acidente, mensal e vitalício corresponderá respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

§ 2°-O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.

§ 3°- O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4°- Quando o segurado falecer em gozo de auxílio-acidente, a metade desse valor será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar de acidente do trabalho."

Até o observador menos experiente verifica que o antigo texto do art. 86 era de redação mais justa, porque estabelecia equilíbrio que, se não era o ideal, estava bem próximo dele, pois ensejava ao perito judicial um leque de opções cercado de melhor critério na aferição da incapacidade e, ao Juiz da causa acidentária, uma problemática menor para a decisão perante o caso concreto. Uma coisa é saber enquadrar acidentes-tipo e moléstias ocupacionais em um só patamar de 50%, quando a linha divisória com a aposentadoria melhor indicasse este último benefício. Outra é dizer que se amoldaria no plano de simples auxílio-suplementar de 20%, uma incapacidade que, ao final, forçosamente só pode ser havida como auxílio-acidente de 50%, diante da ausência de flexibilidade nos percentuais que firmam a incapacidade.

As seqüelas que provocam a incapacidade foram todas postas no mesmo nível, o que, é de convir, não guarda a menor sensatez, pois é sabido que a perda de três dedos é mais grave do que a de um dedo. Também se sabe que a perda de um olho é mais incapacitante que a perda de um dedo. Finalmente ninguém desconhece que perante determinada lesão as aptidões físicas e intelectuais ostentam seus componentes e devem se refletir na incapacidade. Mas, perante a legislação infortunística que aí está o perito há de ficar restrito ao patamar estabelecido em lei, como se fora uma camisa-de-força, ficando impedido de dosar convenientemente o grau de incapacidade do infortunado.

Não se tem dúvida de que essa fixação percentual de 50% do salário-de-benefício, como sendo o ideal da incapacidade permanente, transformou o auxílio-acidente em verdadeiro campo minado, jamais se sabendo onde se pratica a justiça ou onde o infortunado ficou injustiçado. As situações encontradas pelos peritos são as mais diversas possíveis. A mensuração correta tornou-se dificultosa, provocando distorções de avaliações e, não raro, muito inconformismo na classificação da incapacidade.Tudo isso ensejou considerável aumento das discussões judiciárias.

Não é demasia recordar que com o advento da Lei 6.367/76, objeto de nossos estudos no Capítulo III (nº 9), notou-se sensível melhoria na legislação acidentária, restaurando alguns conceitos do Decreto 7036/44, com avanços sob determinados aspectos. Previa, essa legislação, os seguintes benefícios acidentários:

a)- auxílio-doença-acidentário

b)- auxílio suplementar de 20%

c)- auxílio-acidente de 40%

d)-aposentadoria por invalidez

e)- pecúlio por invalidez

f)- pecúlio por morte

g)- assistência médica

h)- reabilitação e readaptação profissional.

A letra original do art. 86 da lei 8.213/91 houvera melhorado a legislação revogada (lei 6.367/76) quando mais corretamente distribuiu os percentuais de incapacidade, embora houvesse extinguido o auxílio-suplementar de 20%. Ele previa no § 1º que o auxílio-acidente era mensal e vitalício, correspondendo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

Mas, quando a Lei 9032, de 28.04.1995, modificando o critério original do art. 86, passou o auxílio-acidente para 50%, instituiu-se a anomalia na aferição dos graus de incapacidade. A partir daí os peritos passaram a se perguntar: a perda de segmento do primeiro pododáctilo, desde que atingida a falange distal vale tanto quanto o acidentado perder a mão direita? Ou, a perda do primeiro quirodáctilo, desde que atingida a falange distal, vale tanto quanto o acidentado perder a funcionalidade do braço direito? A perda de dois dedos da mão esquerda, para quem é destro é a mesma incapacidade daquele que perde um olho? Essas e muitas outras dificuldades de ordem prática para aferir escrupulosamente a incapacidade do infortunado tornaram-se comuns nas discussões acidentárias, tudo porque inexistente uma tabela flexível, tecnicamente mais justa, que preveja os percentuais de incapacidade.

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Portanto, em relação ao antigo critério de classificação da incapacidade laborativa, a legislação acidentária atual o fez para pior quando nivelou o percentual, prejudicando o infortunado e aumentando as discussões judiciais.

Em matéria de alterações introduzidas no auxílio-acidente, o pior ainda estava por vir, como adiante se vê.

7. – (a) -

Essa regra garantidora do seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, vem completada pelo disposto no art., 201-I, da mesma Carta Maior, que atribui à previdência social a cobertura dos eventos resultantes de acidente do trabalho.

Em síntese: cabe à previdência social dar cobertura aos danos resultantes de acidente do trabalho e constitui direito do trabalhador, na qualidade de direito social, o seguro contra acidentes do trabalho.

A lei, evidentemente, determinará a forma, o conteúdo a extensão e a qualidade desse seguro. Mas o seguro deve existir e atender a esse direito garantido constitucionalmente. E, concedido eventual benefício, porque presentes os elementos fáticos autorizadores, não pode ser subtraído, sob nenhum pretexto, salvo a hipótese de recuperação completa do trabalhador.

ANTECEDENTES

Elementarmente, a legislação acidentária sempre foi interpretada no sentido de garantir ampla assistência em favor do acidentado. Há, por razões óbvias, que este parecer não comporta grande digressão, um espírito de equidade social, que impede o intérprete se subordine a exigências formais e a regras que obstaculam a incidência da garantia constitucional referida.

Certa ocasião (RF vol. 144/373) já se disse que "não se compreende que uma lei de finalidade social tão elevada, qual seja a de proteção do trabalhador e aos membros de sua família, seja interpretada restritivamente, quando a jurisprudência dos países cultos vem atuando no sentido de ampliar quanto possível a ação da lei",

O mestre Russomano, um dos primeiros doutrinadores da matéria, assim se expressou em seus Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho (1º vol 3ª ed. - pág. 9): "o acidente do trabalho para bem ser compreendido, e para que as normas que disciplinam suas conseqüências jurídicas possam ser fielmente interpretadas, deve ser situado, antes de tudo, na verdadeira posição,como um evento de grande repercussão social".

Se não detivermos nossa atenção no reflexo que o acidente do trabalho provoca, no seio do grupo humano, nós não poderemos perceber suas perspectivas mais profundas, não teremos como justificar os novos rumos abertos pelo legislador, não saberemos bem aplicar as suas leis, porque desconheceremos o espírito que as anima, e não conseguiremos, enfim, encontrar – na busca incessante de melhores normas para a maior felicidade do homem - caminhos ainda ignorados.

E, mais adiante, continua o mestre que à primeira vista, a impressão que se tem é de que o acidente, inclusive o acidente do trabalho, só tem importância para aquele que sofre as suas conseqüências, e que se vê reduzido ou absolutamente incapacitado para o exercício de sua profissão em caráter definitivo ou temporário. Mas, realmente, assim não é; aquele que exerce determinada profissão, e por motivo do acidente fica impedido de continuar a exercê-la INDEPENDENTEMENTE DOS DANOS FÍSICOS, MORAIS E ECONÔMICOS, QUE TENHA ENFRENTADO, VERÁ ESSES DANOS SE PROLONGAREM SOBRE SUA FAMÍLIA, SOBRE OS QUE DELE DEPENDEM, POIS SÓ NO DOMÍNIO DAS EXCEÇÕES OU DAS ABSTRAÇÕES É QUE SE PODE ADMITIR UMA PESSOA QUE NÃO TENHA, SOB SUA DEPENDÊNCIA, OUTRA PESSOA.

ALÉM DO CARÁTER PURAMENTE PESSOAL, POIS, COMO TEM SIDO BEM ACENTUADO, HÁ O CARÁTER FAMILIAR DO ACIDENTE, O QUE É, EM PRIMEIRO GRAU, UMA FACE DO INTERESSE COLETIVO, DE QUE SE REVESTE A MATÉRIA, POIS, COMO SABEMOS, A FAMÍLIA É A EXPRESSÃO MAIS SIMPLES E POR ISSO MESMO FUNDAMENTAL DA ORGANIZAÇÃO DAS SOCIEDADES NACIONAIS.

NÃO FICA, ENTRETANTO, A ISSO CIRCUNSCRITO O PROBLEMA. SOFRIDO O ACIDENTE TEMPORÁRIA OU DEFINITIVAMENTE, NÃO IMPORTA – O TRABALHADOR FICA IMPEDIDO DE EXERCER A SUA ATIVIDADE NORMAL, POR OUTRAS PALAVRAS; A SOCIEDADE PERDE, AO MENOS POR ALGUM TEMPO, A COLABORAÇÃO DO INDIVÍDUO QUE A CONSTITUI. MAS, INDIRETAMENTE, A FAMÍLIA, ATINGIDA PELO ACIDENTE, QUE LHE TOLHE O GANHO NORMAL DA REMUNERAÇÃO, SE VÊ, QUASE SEMPRE, ANTE A DURA CONTINGÊNCIA DE BAIXAR O NÍVEL DE SUA VIDA, E, AINDA AQUI A SOCIEDADE EM GERAL VAI SUPORTAR PROBLEMA ECONÔMICO E POLÍTICO : DESEMPREGO, MARGINALISMO POR UMA RESSONÂNCIA NOTÓRIA, ALÉM DO CRESCIMENTO DA MISÉRIA."

São estes os fundamentos finalísticos da proteção constitucional outorgada e são essas as razões que impõem o tratamento diferenciado à legislação que regulamenta a garantia constitucional, hoje fincada na doutrina do risco social.

Seria desnecessário alinhavar todos os antecedentes legislativos que trataram da matéria, mas vale lembrar que o legislador brasileiro, por determinado período, adotou uma forma tarifada de indenizar, tal como previsto no Decreto-Lei 7.036/44.

Posteriormente, passando a cobertura securitária para a previdência social, tal benefício foi outorgado sob forma de prestação mensal.

Não importa o critério, aos fins buscados por este parecer. O importante é satisfação da obrigação assumida pela previdência, importa dizer, que seja garantido o benefício, enquanto perdurar uma incapacidade. Somente assim se entende outorgada a proteção constitucional.

Por isso, o auxílio-acidente foi outorgado, nas hipóteses em que a lei consagra, como benefício vitalício. Assim constava da antiga redação do art. 86 acima mencionado. E, diga-se, não seria nem necessário contemplar a lei a esse caráter, por sua obviedade. Se a incapacidade é permanente, o benefício, sendo mensal, há de ser permanente. Caso contrário, negado o benefício, estar-se-ia negando a cobertura securitária garantida pela Constituição.

Se a lei negar o benefício, pretextando a incidência de outras regras previdenciárias, inconstitucional será. E inconstitucional, na exata medida em que nega a cobertura, imposta pela Constituição.

Não se ignora, e já se disse, que o infortúnio não é um problema individual. Trata-se de um problema social. Toda a sociedade é atingida pelo evento, ainda que, diretamente, o sofrimento maior seja do trabalhador e sua família.

Em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto, pois, a lei ordinária pode delimitar período de incidência do benefício, enquanto durar a incapacidade.

A questão discutida aqui diz respeito à cumulabilidade do auxílio-acidente e da aposentadoria previdenciária ou acidentária.

Evidentemente, que se outorgada esta última, aquele benefício cessa, na medida em que se ampliar o benefício (de auxílio-acidente para aposentadoria acidentária). Aí se assegura o direito constitucional.

Mas, se a aposentadoria por tempo de serviço, no entanto, não pode produzir o mesmo resultado, ainda que a lei ordinária o preveja. A razão, até certo ponto simples, é uma só: a aposentadoria por tempo de serviço, garantida por certa fonte de custeio, nada tem a ver com a cobertura securitária, garantida por outra fonte de custeio.

Já se julgou, acompanhando remansosa jurisprudência, que "o fato de estar o obreiro em gozo de aposentadoria por tempo de serviço não exclui o direito ao reparo indenizatório, notadamente à cumulação daqueles benefícios com o auxílio acidente previsto no art. 6º da lei 6.367/76. Este último é mensal, vitalício e independentemente de qualquer remuneração ou outro benefício não reclamado no mesmo acidente".( REsp 6797-SP- Rel. Min. Hélio Hosimann-= 2ª T.- no mesmo sentido outras decisões do Colendo STJ RESP 1.144-SP; 6.334-SP, 5.858-SP e 5.672-SP)- in RT 623/391.

Ainda que tais julgados sejam contemporâneos à redação anterior do artigo 86, sob análise, está absolutamente correto, na exata medida em que não nega o benefício acidentário, pouco repercutindo no episódio eventual benefício previdenciário paralelo cuja gênese é absolutamente diversa e decorrente de outra fonte de custeio.

Note-se que o direito ao seguro constitui direito fundamental do trabalhador, na medida em que o capítulo "dos direitos sociais" está inscrito no Título II da Constituição, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

E os direitos fundamentais limitam os poderes do Estado. Isso significa que, se o direito ao seguro de acidente do trabalho é garantido, não pode ser ele negado a pretexto de outorga de um benefício previdenciário.

Historicamente, nenhum benefício acidentário foi negado a pretexto da incidência de regra previdenciária.

É que, como leciona Tupinambá Miguel Castro do Nascimento-Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho – 5ª Ed., 1.983, AIDE, p. 187-8: "a integração do acidente do trabalho na previdência social nada mais é do que a transformação do infortúnio laboral em seguro social e da causa infortunística em uma causa previdenciária específica. Desta forma, as dessemelhanças no tratamento se devem a determinadas especificidades..." ·

Sabe-se, outrossim, que a cobertura de acidentes do trabalho, inicialmente, foi obrigação exclusiva do empregador. Depois, sub-rogou-se na figura do segurador privado, para mais tarde, alcançar o sistema de publicização de todo o sistema, integrando-se o acidente no sistema de seguro da previdência social.

Tanto na primeira fase, que é anterior da 1.919, quando vigorava o princípio da responsabilidade subjetiva, até a fase seguinte, evoluída para o da responsabilidade objetiva, quanto a fase da indenização tarifada, o sistema de proteção acidentário sempre foi autônomo, inclusive porque ostentava um custeio próprio.

Com a publicização, o sistema previdenciário o absorveu, mas o conceito de acidente, sua estrutura jurídico processual, e seu ressarcimento continuam autônomos. E isso em razão de duas circunstâncias básicas: custeio próprio e garantia constitucional da proteção acidentária.

Integrado o sistema acidentário na previdência social, ainda que haja confusão subjetiva de responsabilidade, isso não corre, nem pode ocorrer quanto aos benefícios que os dois setores do sistema operam: o previdenciário e o acidentário.

Tanto é verdade que, historicamente, os benefícios respectivos, em princípio, são sempre cumuláveis.

Resolveu, no entanto, agora, o legislador, desvestido do verdadeiro sentido que deve dar à lei acidentária, cancelar um benefício previdenciário, negando a cobertura securitária a pretexto de prevalecer apenas o benefício de natureza previdenciária.

Aqui o pecado mortal.

Já se anotou que a Constituição, dentro os direitos sociais, incluiu o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do trabalho, como direito fundamental, portanto de natureza pétreo.

Por isso estava o legislador impedido de cancelar um seguro, que é vitalício, em troca de benefício previdenciário. Não poderia fazê-lo, ferindo frontalmente direito fundamental do trabalhador. Por isso a inconstitucionalidade da lei.

Este é o meu parecer."

Vale notar que o art. 124 da lei 8.213/91 não exclui a possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de serviço, o que deve levar à interpretação de que o art. 86, § 2º, na sua redação modificada, quer impedir a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria que tenha o mesmo fato gerador (Apelação em Revisão 561.246.0/2- Rel: Juiz Lino Machado - 2º TASCSP, J. em 01.12.99).

O alcance da lei, ressalvada a discussão judiciária já estabelecida, na parte em que estabelece a inacumulabilidade do auxílio-acidente com as aposentadorias por tempo de serviço, especial ou por idade, em tese só poderia ocorrer em relação aos infortúnios acontecidos a partir da Medida Provisória 1.596-14, que a criou, em 11 de novembro de 1997. Portanto, o pleito acidentário distribuído em data anterior à vigência Medida Provisória apontada, ou, com a mesma anterioridade, a decisão administrativa na qual tenha se concedido o auxílio-acidente, não sofreria a restrição da nova previsão legal.

Cabe lembrar, também, que a vedação imposta na lei 9.528/97 não prevê nenhum efeito retroativo. Desde que o acidentado tenha se aposentado por tempo de serviço anteriormente ao estatuto que vedou a cumulatividade, há que se observar o princípio da irretroatividade das leis, sob pena de violentar-se o art.5º-XXXVI da Lei Maior e artigo 6º da Lei de Introdução ao C. Civil.

Em apoio do entendimento confira-se o Acórdão do 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, nos EMBARGOS INFRINGENTES SEM REVISÃO DE CÂMARA, n. 560.138-01/5- São Caetano do Sul, 12ª Câmara, j. em 17.01.2000, cujo Relator foi o Juiz Arantes Theodoro, cuja decisão, em resumo, assentou:

"É fato que a lei 9.528, de 1997, na trilha das Medidas Provisórias ns. 1.523 e 1.526, veda o cúmulo entre aposentadoria por tempo de serviço e auxílio-acidente, tendo com isso reeditado a restrição outrora contida no art. 31 da lei 8.213, de 1991 e ao depois abolida pela lei 8.880, de 1994.

De se ver, contudo, que o impedimento legal apenas alcança quadros fáticos supervenientes a lei, não se aplicando, pois, às situações anteriormente formadas e reguladas pela norma da época em que ocorreram. Vige, quanto àquela proibição, a regra da irretroatividade.

Se assim é, não há restrição ao gozo pleno do auxílio-acidente obtido ou tornado devido durante o intervalo entre a lei n. 8.880, de 1994 e o início da vigência da Medida Provisória n. 1.523, de 1996, reeditada com o n. 1.526 e depois convertida na lei 9.528, de 1997, porque naquele período temporal não havia comando legal que ordenasse a integração do auxílio-acidente ao valor da aposentadoria. Era então possível o cúmulo entre os benefícios."

São numerosos os casos de acidentados que há anos vem recebendo auxílio-acidente do INSS, por força de decisão judicial e, com o advento da aposentadoria por tempo de serviço, administrativamente o Instituto cessa o pagamento do benefício.

A toda evidência trata-se de fato novo, ofensivo da coisa julgada e que deve ser reparado.

Foi exatamente o entendimento acima enunciado que o 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo esposou no Agravo de Instrumento 629.733-00/4, de Santos, 8ª Câmara, Relator o Juiz Ruy Coppola, j. em 18.05.2000. Em seu Voto o Relator fez constar:

...

"O autor recebia auxílio-acidente de 30%, desde março de 1978".

Acontece que o INSS vinha pagando regularmente o benefício e cessou o pagamento, a contar de novembro de 1998, pelo fato do autor ter passado a receber aposentadoria por tempo de serviço.

Pediu, assim, nos autos, o restabelecimento imediato do benefício, o que foi deferido pelo Magistrado, sob o fundamento de que o benefício foi concedido sob a égide da lei 6.367, de 1976, passando a integrar o patrimônio do segurado, não podendo mais ser suprimido, e que a sentença transitada em julgado só pode ser desconstituída por ação própria.

É correto o douto juiz, em sua lúcida decisão.

Não poderia o INSS agir de maneira tão simplória, cessando o pagamento do auxílio-acidente, só pelo fato do obreiro ter se aposentado por tempo de serviço.

A Medida Provisória n. 1.596, de 10.11.1997, convertida na lei 9.528, de 10.12.1997, bem é verdade, alterou o art. 86-§ 2º da lei n. 8.213, de 1991, passando a dispor expressamente que ao segurado é devido o auxílio-acidente mensal a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua cumulação com qualquer aposentadoria.

O § 3º do mesmo artigo, passou a dispor que "recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no §. 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente."

Sobre o assunto bem decidiu a Colenda 7ª Câmara, em voto relatado pelo insigne Juiz WILLIAM CAMPOS "... as leis são de efeito imediato frente às ações pendentes, mas não são retroativas, sendo regidas pelo princípio" tempus regit actum "(Apelação Sem Revisão n. 552.097-0).

Vale dizer, "A lei n. 9528 por ser lei material não retroage" (Ap. s/ Revisão n. 544.955- 12ª Câm.- Rel.; Juiz GAM PELLEGRINI – J. em 18.03.1999).

O autor recebia auxílio-acidente em razão de sentença judicial com trânsito em julgado, que não pode ser "atropelada" pelo agravante em decisão de cunho nitidamente administrativo.

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal)."

(JTACSP- LEX – nº 182- pgs.; 324/327)

No que tange à cumulabilidade do auxílio-acidente com aposentadoria especial, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 139.480-SP (Registro nº 97.0047413-5) j. em 15.03.1999, com o relato do Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI. Examinemos:

"EMENTA: Previdenciário – Acidente de trabalho – aposentadoria especial- cumulação de benefícios- Possibilidade - Embargos declaratórios.

- A circunstância do obreiro estar em gozo de aposentadoria especial e não haver retornado ao trabalho, não constitui óbice à concessão do benefício acidentário, se comprovado o nexo causal entre a doença e o labor.

- Embargos rejeitados."

(RSTJ nº 115, pgs. 407/409).

Mais explicita, porém, foi a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp nº 207.794- RJ (Registro nº 99.0022392-6), cujo Relator foi o Ministro HAMILTON CARVALHIDO, j. em 02.08.1999, onde a orientação traçada foi a seguinte:

"EMENTA: Previdenciário – auxílio-acidente- cumulação- aposentadoria especial- possibilidade".

1.-Admite-se a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria especial, desde que não seja para fins de cálculo do salário-de-contribuição, com vistas à futura aposentação.

2.- Recurso conhecido.

Em seu VOTO o eminente Ministro Relator fez constar:

"Por outro lado, todo o construto doutrinário e jurisprudencial é seguro em afastar o bis in idem, que se caracteriza, diante da vitaliciedade do auxílio-acidente, na sua adição ao salário-de-contribuição, para fins de aposentadoria, se percebidos cumulativamente os benefícios."

Quer se dizer que, se se considera o auxílio-acidente para o cálculo da aposentadoria, adicionando-o, portanto, ao salário-de-contribuição, não pode haver cumulação de ambos os benefícios.

Não foi outro o sentido da lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, ao modificar, nesta matéria, a lei nº 8.213/91, eis que, determinando o cômputo do auxílio-acidente, para fins de cálculos do salário-de benefício de qualquer aposentadoria (art. 31), fê-lo também inacumulável com o recebimento do benefício da aposentadoria (art. 86-§ 3º).

Neste passo a recente jurisprudência acerca do tema:

(RSTJ, nº 121- pgs. 515/517)

Na doutrina e no Judiciário existe o debate de que a alteração constante do art. 86-§ 2º fere a Lei Maior e nega a existência das duas fontes distintas de custeio: a previdenciária, comum, e a de cobertura securitária.

A decisão estampada no Acórdão do 2º TACSP, APELAÇÃO SEM REVISÃO 5696379-0-0/6, cujo Relator foi o eminente Juiz RIBEIRO PINTO, j. em 07.11.00, 3ª Câmara, orientou-se assim:

"O autor não é carecedor de ação, pois é possível a cumulação de aposentadoria por tempo de serviço com auxílio-acidente".

O seguro de acidente do trabalho está previsto no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, que dispõe ser referido seguro de responsabilidade do empregador, não excluindo a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Note-se que a Carta Magna assegura ao trabalhador uma proteção contra acidentes do trabalho, não fazendo, contudo, nenhuma referência a regulamentação por lei ordinária. Assim, não poderia a lei 9.528/97 restringir, limitar um direito previsto na Constituição federal ao aposentado por tempo de serviço, sendo que a própria Carta Magna não o fez.

Além disso, ao negar-se o benefício ao autor, este ficaria desamparado diante da incapacidade parcial e permanente resultante do acidente de trabalho sofrido.

Ademais a autarquia teve durante anos duas fontes de custeio distintas, uma previdenciária e outra securitária, sendo que a negativa de pagamento ao trabalhador incidiria em enriquecimento sem causa por parte da seguradora.

Mesmo porque, se o trabalhador aposentado por tempo de serviço retornar à atividade laborativa – e nada impede que ele o faça - novamente a autarquia voltará a receber o seguro a cargo do empregador.

A aposentadoria por tempo de serviço percebida pelo obreiro foi concedida em razão do exercício de uma atividade por determinado lapso temporal, causa diversa do benefício que aqui se pleiteia, que tem sua origem num acidente de trabalho que acarretou ao trabalhador uma incapacidade parcial e permanente. Assim, fontes de custeio diversas, fatos geradores e finalidades totalmente distintas permitem a cumulação de ambos os benefícios.

Nesse sentido:

(Ap. s/revisão 559.506-00/4- 10ª Câmara- Rel. Juiz SOARES LEVADA, j. 22.9.99).

O Superior Tribunal de Justiça já tem consagrado a tese da acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de serviço em razão de fatos geradores diversos, como ocorreu no Recurso Especial nº 445.070-SP, relatado pelo Ministro FERNANDO GONÇALVES, feito julgado em 15.10.2002, Sexta Turma, constando no VOTO precisamente isto: "Cumpre ressaltar, que a jurisprudência no âmbito desta Corte tem, em iterativos julgados, consagrado o entendimento de que, em tema de acumulação de benefícios previdenciários que apresentam fatos geradores diversos, é legítima e legal a percepção cumulativa da aposentadoria superveniente e do auxílio-acidente, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a doença adquirida e o efetivo desempenho das atividades funcionais."

Em sentido idêntico, Recurso Especial nº 309.570-SP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, j. em 23.04.2002. Recurso Especial nº 408.275-SP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, j. em 26.11.2002.

A tese doutrinária relativa às fontes de custeio diverso, permitindo a cumulabilidade dos benefícios evoluiu no Judiciário para a permissão de cumular-se o auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez previdenciária, como ocorreu no Recurso Especial nº 246.833- São Paulo, Relator o Ministro EDSON VIDIGAL, j. em 11 de abril de 2000. Nesse recurso foi decidido que a aposentadoria por invalidez tinha origem no alcoolismo crônico e o auxílio-acidente na perda auditiva (disacusia) contraída no exercício do trabalho.

O auxílio-acidente também é cumulável com a pensão por morte, notadamente porque não há vedação legal, tratando-se, ademais, de benefícios originários de causas diversas. O art. 124 e seus incisos não estabelece restrição, até porque a pensão é benefício de dependente e o auxílio-acidente pertence ao segurado. É o caso, para exemplificar, da mulher que recebe pensão do marido que faleceu e, acidentando-se no seu trabalho, contraiu doença profissional que justificou a concessão do auxílio-acidente.

A aposentadoria por idade e o auxílio-acidente, por igual, têm naturezas distintas, e, por isso, são cumuláveis. A primeira, de cunho previdenciário, dependeu das contribuições que o segurado verteu à Previdência Social durante longos anos. O segundo, de origem securitária, é garantido ao segurado pelo empregador, que pagou determinado percentual ao INSS sobre a folha de pagamento. Essa é distinção fundamental. O art. 124 e incisos, da lei 8.213/91, por outro lado, não prevê impedimento à cumulação dos benefícios aqui mencionados.

Portanto, estamos com a posição doutrinária e com os julgados dos Tribunais que consagram a pertinência da cumulabilidade do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de serviço, especial, por invalidez previdenciária, por idade e pensão por morte, por força das fontes de custeio diferentes, dentro do conjunto de normas que forma a Previdência Social, que abarca todo o regime contributivo, alcançando os trabalhadores e seus dependentes. A cumulabilidade do auxílio-acidente com o auxílio-doença-acidentário ou previdenciário se justifica pelo fato de que o primeiro tem cunho permanente e o segundo, por se tratar de período em que o segurado apenas se encontra em tratamento, é transitório, encerrando-se a qualquer momento. Por fim, nenhuma razão plausível existe, mormente diante dos objetivos sociais do infortúnio laboral, para que se suspenda o pagamento de um auxílio-acidente, que permite ao empregado voltar ao mercado trabalho com a capacidade laborativa que ainda nele subsiste, só porque foi obrigado a afastar-se do labor para percepção de auxílio-doença, quer seja acidentário ou previdenciário.