1. Introdução; 2. A Lei nº 12.016/09; 3. O código de processo civil; 4. Posicionamento dos Tribunais. 5. Considerações finais; 6. Bibliografia. 7. Anexo I (modelo de parecer do Ministério Público em mandado de segurança, pleiteando o fornecimento de medicamento em face do Poder Público).
1. Introdução
O presente texto tem por escopo delimitar qual o andamento do mandado de segurança, mandamus, quando o impetrante falece no curso do processo antes da sentença ou da confirmação no reexame necessário. Extinção do processo (denegação da segurança) ou a substituição processual? Instituto permitido em mandado de segurança?
2. A Lei nº 12.016/09
A Lei nº 12.016/09 (também denominada como Lei do mandado de segurança), é composta de 29 artigos. Em seu artigo 1º e parágrafos temos a conceituação, e delimitação das partes no processo do mandado de segurança ou writ of mandamus. O mandado de segurança é um instituto constitucional destinado a proteção de direito líquido e certo, não sendo amparado por habeas corpus ou habeas data. Sendo o ato ilegal ou ato com abuso de poder, qualquer pessoa pode sofrer este ato, sendo pessoa natural “física” ou jurídica. Autoridade ou representante da autoridade ou ainda pessoa jurídica de direito público ou privado que exerça por meio de delegação atividade originária do Poder Público.
3. O código de processo civil
Aplicar-se-á subsidiariamente as normas do CPC quando a LMS for omissa, ou, ainda fizer menção explicita como complemento ao processo do mandado de segurança. Como ocorre no artigo 6º, §5º, caso de denegação da segurança nos casos previstos no artigo 267 do CPC (extinção sem resolução de mérito), encontrando-se elencado no artigo 485 do NCPC (Lei nº 13.105/15); artigo 7º, §1º, da decisão que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto no CPC (artigo 522), com nova redação no NCPC sendo encontrado agora no artigo 1.015; e § 5º, no tocante à tutela antecipada referida nos artigos 273 e 461 do CPC, dispostos nos artigos 294 e 497 respectivamente do NCPC.
4. Posicionamento dos Tribunais.
O posicionamento dos Tribunais Superiores é claro, no que tange à extinção do mandamus, por carência da ação, ensejando assim a denegação da segurança. Por tratar-se de direito personalíssimo o mandamus, nada obsta de os herdeiros darem continuidade ao processo em procedimento ordinário.
O Superior Tribunal de Justiça tem julgados onde determina a extinção do writ. Corroborando a afirmativa segue julgado neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FALECIMENTO DO IMPETRANTE. HABILITAÇÃO DE HERDEIRA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO PERSONALÍSSIMO E FEITO EM FASE DE EXECUÇÃO.
1. No caso de falecimento do impetrante durante o processamento do mandado de segurança, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é cabível a sucessão de partes, ante o caráter mandamental e a natureza personalíssima da demanda. Precedentes: EDcl no MS 11.581/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/6/2013, DJe 1º/8/2013; MS 17.372/DF, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 8/11/2011. 2. Todavia, na hipótese de o mandado de segurança encontrar-se em fase de execução, é cabível a habilitação de herdeiros, conforme determinou a Corte de origem. Agravo regimental improvido. (grifei). (STJ 2ª Turma - AgRg no AgRg no REsp 1415781 / PR – j. 22.05.2014 – Rel. Min. Humberto Martins).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANISTIA POLÍTICA. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. LEI N. 10.599/2002. FALECIMENTO DA IMPETRANTE. DIREITO PERSONALÍSSIMO. QUESTÃO PREJUDICIAL. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. ACOLHIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.
1. Cuida-se de embargos de declaração interpostos pela parte impetrante, nos quais se postula o suprimento de omissões concernentes a tema adjetivos ao mandamus, que concedeu a segurança ao pleito de isenção de imposto de renda à pensionista de anistiado político. A União juntou petição na qual alega prejudicial de mérito, consistente no falecimento da impetrante. 2. Deve ser acolhida a questão prejudicial e, assim, extinto o mandado de segurança sem apreciação do mérito, pois é sabido que a impetração se traduz na perseguição de um direito de cunho personalíssimo. Assim, com o falecimento da viúva, os bens jurídicos postulados - isenção de imposto de renda, retroativos, etc. - deverão ser buscados pelas vias ordinárias. Precedente: MS 17.372/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 8.11.2011. 3. Ademais, não é possível considerar que tenha havido trânsito em julgado do acórdão embargado, uma vez que estavam pendentes de julgamento este embargos de declaração. Questão prejudicial acolhida para extinguir o mandamus sem apreciação do mérito, julgando prejudicados os embargos de declaração. (grifei). (STJ S1 Primeira Seção - EDcl no MS 12147 / DF – j.13.08.2014 – Rel. Min. Humberto Martins).
No mesmo sentido decidiu a Corte Suprema:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MORTE DE UM DOS IMPETRANTES. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DE HERDEIROS, FACULTADO O USO DAS VIAS ORDINÁRIAS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TOMADA DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. LEI N. 8.443/92. NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO À LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA, INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA DECORRENTES DE ATRASO NO PAGAMENTO DE VENCIMENTOS. DEVOLUÇÃO DE VALORES QUE, RETIDOS NA FONTE INDEVIDAMENTE PELA UNIDADE PAGADORA, FORAM RESTITUÍDOS PELA MESMA NO MÊS SEGUINTE. DÚVIDA QUANTO À INTERPRETAÇÃO DOS PRECEITOS ATINENTES À MATÉRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O mandado de segurança não admite a habilitação de herdeiros em razão do caráter mandamental do writ e da natureza personalíssima do direito postulado. Nesse sentido o recente precedente de que fui Relator, MS n. 22.355, DJ de 04.08.2006, bem como QO-MS n. 22.130, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, DJ de 30.05.97 e ED-ED-ED-RE n. 140.616, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 28.11.97. 2. O processo de tomada de contas instaurado perante o TCU é regido pela Lei n. 8.443/92, que consubstancia norma especial em relação à Lei n. 9.784/99. Daí porque não se opera, no caso, a decadência administrativa. 3. A reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se desnecessária, nos termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes requisitos: "i] presença de boa-fé do servidor; ii] ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; iii] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; iv] interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração." 4. A dúvida na interpretação dos preceitos que impõem a incidência do imposto de renda sobre valores percebidos pelos impetrantes a título de juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos é plausível. A jurisprudência do TST não é pacífica quanto à matéria, o que levou a unidade pagadora a optar pela interpretação que lhe pareceu razoável, confirmando a boa-fé dos impetrantes ao recebê-los. 5. Extinto o feito sem julgamento do mérito quanto ao impetrante falecido, facultado o uso das vias ordinárias por seus herdeiros. Ordem concedida aos demais. (grifei). (STF – Tribunal Pleno - MS 25641 / DF – j. 22.11.2007, Rel. Min. Eros Grau).
5. Considerações finais:
A tese adotada tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, é clara, incontestável e inquestionável. Posto, que se o impetrante falece no curso do processo antes da prolação da sentença de mérito concedendo a segurança ora requestada, ou em casos de reexame necessário, quando terá eficácia plena após confirmação, o caso é de denegação da segurança outrora requisitada, ou extinção do processo sem resolução de mérito, artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil, pela ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, seja pela falta da parte, pois, não há como finado exercer seu direito, ou seja pela perda do objeto “objeto” neste sentido com todas as cautelas de praxe, substituo por parte. O objeto seria a vontade da parte, o ato ilegal fora praticado contra ela, neste sentido o mandado de segurança, viria para socorrê-la. Humberto Theodoro Junior classifica os pressupostos processuais em duas partes, objetivos e subjetivos, sendo os primeiros referentes aos sujeitos do processo, juiz e as partes e o segundo
No tocante às condições da ação, resta prejudicada o seu regular desenvolvimento, visto que estas representam: a) a possibilidade jurídica do pedido; b) a legitimidade da parte para a causa; c) o interesse jurídico na tutela jurisdicional. Ou seja, o item a demonstra inequívoca configuração, mas resta prejudicado o item b e c. Posto isto, o não atendimento de qualquer dos itens, provoca vício nas condições da ação ensejando assim sua extinção.
6. Bibliografia.
Alexandre Freitas Câmara. Manual do Mandado de Segurança. 2ª Edição. São Paulo: Atlas. 2014.
Antônio Raphael Silva Salvador e Osni de Souza. Mandado de Segurança. 2ª Edição. São Paulo. Atlas. 2010.
Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil. V.1. 54ª Edição. Rio de Janeiro. 2012.
Códigos de Processo Civil Comparados. 2015. São Paulo. Saraiva.
7. Anexo I (modelo de parecer do Ministério Público em mandado de segurança, pleiteando o fornecimento de medicamento em face do Poder Público).
Processo nº 0000123-45.2015.6.26.0625 (nº de controle)
Impetrante: Miguel Theodoro de Moraes.
Vara da Infância e Juventude da Comarca de Taubaté.
Meritíssimo Juiz,
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, para obrigar o fornecimento, por órgão das Secretarias Municipal/Estadual de Saúde, da fórmula enteral padrão normocalórica e normoprotética, 200ml, necessário ao tratamento da doença (Lipofuscinose) e da desnutrição protético-calórica de que o impetrante é portador, determinado por indicação médica e imprescindível à manutenção de sua saúde.
A liminar foi concedida às fls. 25/26.
Os impetrantes prestaram informações às fls. 55/56 e 58/59.
A segurança foi concedida às fls. 80/85.
A Fazenda Pública interpôs apelação da sentença às fls. 100/110, contrarrazões apresentada pelo impetrante às fls. 115/116.
Autos remetidos à Câmara Especial 130/131, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso às fls. 143/146.
A Colenda Câmara às fls. 148/157, decidiu pelo improvimento do recurso outrora apresentado.
Sobrevieram informações por parte da Defensoria Pública, do óbito do impetrante, consoante certidão de óbito juntada aos autos às fls. 166/168.
Acerca do assunto decidiu a Egrégia Corte Suprema, pela extinção do processo sem resolução de mérito: “Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, ressalvada a possibilidade de os herdeiros recorrerem às vias ordinárias para a persecução dos efeitos patrimoniais decorrentes de eventual invalidade do ato administrativo ora impugnado”. (STF – MS 31.115-DF – Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
No mesmo sentido manifestou-se o Min. Maurício Corrêa no Julgamento do RE 140.616 – ED-ED-ED-ED/DF: “Mandado de segurança deferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Recurso Extraordinário interposto pela União Federal. Falecimento do impetrante antes do julgamento do recurso. Provimento extraordinário sem observância desse fato. Nulidade. Substituição da parte pelo espólio. Impossibilidade. Consequência: Extinção do processo sem resolução de mérito, por superveniente ausência de uma das condições da ação”.
Na mesma linha foi o julgamento do RE 445.409- Agr/Am. Rel. Min. Dias Toffoli, conforme se observa a ementa abaixo transcrita:
“Agravo regimental em recurso extraordinário. Mandado de segurança. Impetrante que vem a falecer no curso do andamento do processo. Extinção decretada. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, em que se reconhece ser de cunho personalíssimo o direito em disputa em ação de mandado de segurança. 2. Não há que se falar, portanto, em habilitação de herdeiros em caso de óbito do impetrante, devendo seus sucessores socorrer-se das vias ordinárias na busca de seus direitos. 3. Agravo regimental não provido.”
Ex positis, este Órgão manifesta-se pela extinção do processo sem resolução de mérito[1], nos moldes do artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil, já que falta pressuposto de desenvolvimento válido do processo, a morte do impetrante, acarreta a extinção dos autos.
Taubaté, 21 de maio de 2015.
Promotor de Justiça
Estagiário do Ministério Público
[1] Entendo pela denegação da segurança antes da sentença. Após a sentença, antes do julgamento do recurso se interpostos, antes de confirmada o reexame necessário, pela extinção do processo sem resolução de mérito.
