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Artigo

Súmula Vinculante 43 versus PEC 373/2013. A rejeição do STF ao “Trem da Alegria” e a insistência de servidores em se classificar em cargo diverso do ocupado.

Em 08/04/2015 o STF transformou a Súmula 685 na Súmula Vinculante 43, porém, apesar da sua orientação do que é ou não é constitucional, o Congresso pretende aprovar o “Trem da Alegria” nas Procuradorias dos Estados e DF.

Inicialmente, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, por ser legítimo intérprete da Carta Magna, se enquadra na posição de Corte Constitucional, desvendando e esclarecendo os limites e determinações da Constituição Federal.

Desse modo, dos processos que logram alcançar tão alto grau de apreciação, devemos perceber o substancioso grau de orientação a respeito de como a Constituição Federal deve ser lida. O mesmo se diga quanto aos processos originários do STF; aliás, alguns deles servem justamente para isso, tais como as ações de controle de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF, ADO).

Pois bem, em inúmeros e reiterados julgados, o STF tem aplicado com severidade a norma insculpida no art. 37, II, da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

De fato, o princípio do concurso público (princípio afeto à própria noção de República) põe fim às indicações antigamente efetuadas pelos governantes de pessoas ligadas ao seu círculo familiar ou de amizade.

Inerente à moralidade e à impessoalidade, os cargos públicos passaram a ser disponibilizados a todos os brasileiros que preenchessem os requisitos para o mesmo e que lograssem aprovação em certames públicos de ampla concorrência.

Os cargos públicos, nesse sentido, foram definitivamente incorporados à res publica, à coisa pública.

Na linha dos ideais do Constituinte de 1988, o STF proclamou inúmeros acórdãos confirmando que, para a ocupação de cargos públicos (ressalvadas as exceções previstas na própria CF), os brasileiros devem se submeter a seleção pública.

Derivado do princípio do concurso público, pode se extrair também que o ocupante de um determinado cargo não pode “saltar” para outro. Ou seja, se um determinado servidor ocupa o cargo “x”, não poderá ser levado ao cargo “y” sem a realização e aprovação em concurso público para este último cargo especificamente.

Apesar da clareza da norma constitucional, inúmeros processos chegaram ao STF indagando sobre a possibilidade de normas de hierarquia inferior à CF (Leis, Constituições Estaduais, Leis Orgânicas dos Municípios etc) transporem servidores de um cargo para outro.

O resultado de tais demandas levou o STF a editar a Súmula 685 na Sessão Plenária de 24/09/2003.

 Em que pese este entendimento, uma grande quantidade de processos com o mesmo tema continuou subindo ao STF. Isso fez com que a Corte Suprema considerasse prudente e necessária a aprovação de um verbete a respeito da matéria sob a modalidade do instituto da Súmula Vinculante.

Em verdade, a Súmula Vinculante 43 possui o mesmo teor da Súmula anterior e foi aprovada na Sessão Plenária de 08/04/2015:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

Observe-se que o STF o fez para emprestar efetividade às suas decisões pretéritas, utilizando-se da norma do art. 103-A da CF:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Essa modalidade de súmula tem efeito vinculante “em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” e consolida o entendimento da Corte a respeito do tema.

Aliás, dos próprios debates da aprovação da Súmula Vinculante se extrai que a mesma é fruto de ampla discussão já empreendida pelo STF sobre a matéria. Observe-se a proposta do Ministro Presidente Ricardo Lewandowski:

Com efeito, trata-se de entendimento já consolidado pelo Plenário da Corte em verbete não vinculante, aprovado em 24/9/2003 com base no julgamento dos seguintes casos: ADI 308-MC, ADI 368-MC, ADI 231, ADI 245, ADI 785-MC, ADI 837-MC, MS 21.420, ADI 266, ADI 308, ADI 248, ADI 970-MC, ADI 186, MS 22.148, RE 150453, ADI 1.150, RE 173.357, ADI 837 e ADI 242. (...)

Posteriormente, o Tribunal Pleno chancelou o referido entendimento nos seguintes casos: ADI 3.342, ADI 3.857, ADI 3.819, ADI 3.190, ADI 3.061, ADI 2.804, ADI 3.030, ADI 1.329, ADI 1.345, MS 2.3670, ADI 2.335/MC e ADI 2.186-MC.

Pois bem, em que pese o entendimento consolidado do STF sobre a interpretação do art. 37, II, da CF, o Congresso Nacional, recentemente por meio da Proposta de Emenda à Constituição nº 373/2013, pretende desviar-se do sentido do texto constitucional para promover um verdadeiro “Trem da Alegria” no âmbito das Procuradorias Estaduais e do DF.

Por meio da referida PEC 373, objetiva-se alterar “o art. 132 da Constituição Federal, para incluir os procuradores e advogados públicos das autarquias e fundações públicas e os advogados públicos que exercem o assessoramento jurídico no âmbito da administração direta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos regramentos constantes do caput do artigo.

Atualmente o art. 132 da CF possui o seguinte teor:

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Com as alterações pretendidas, a PEC 373 quer que o art. 132 passe a prescrever o seguinte:

Art. 132 (...)

§ 1º Os cargos efetivos e as funções estáveis da administração direta, das Autarquias e Fundações Públicas, com atribuição de assistência e assessoramento jurídico, e os cargos efetivos de representação judicial e extrajudicial das Autarquias e Fundações Públicas, integram para todos os fins, a Advocacia Pública dos Entes Federados, sendo regidos pelas mesmas garantias, direitos e deveres prescritos às carreiras referidas no caput deste artigo.

§ 2º Aos procuradores e advogados públicos referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios após relatório circunstanciado das corregedorias.

Em suma, o caput mantém-se o mesmo e o parágrafo único se transforma em parágrafo segundo (§2º). A única alteração é justamente a inclusão do parágrafo primeiro (§1º) – o qual transfere uma enorme quantidade (ainda desconhecida) de servidores em Procuradores de Estado/DF.

Saliente-se que a PEC tem a intenção de simplesmente transformar inúmeros servidores, do dia para a noite, em Procuradores.

Afora o entendimento do próprio STF que repudia este tipo de manobra, existem muitos outros argumentos para rechaçar a aprovação da PEC: estes servidores não fizeram concurso para Procurador de Estado/DF; os concursos aos quais se submeterem (se é que se submeteram) são muito mais simples do que os de Procurador de Estado/DF e não foram feitos com as exigências determinadas pela Constituição; muitos destes servidores talvez nem tenham inscrição na OAB, mas sejam simplesmente bacharéis em Direito etc.

Além destes argumentos, causa espanto a pretendida ingerência do Congresso Nacional (União) nos Estados/DF. Uma verdadeira afronta ao Pacto Federativo.

Ora, o art. 25 da CF é expresso que “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”

Por óbvio, a organização das suas Procuradorias é tema afeto aos Estados/DF, por meio de suas Constituições e leis. Assim, não pode o Congresso Nacional desconsiderar esta instância da Federação, passando a disciplinar tema estadual na Constituição Federal.

E pior: não pode promover a geração de despesa que não tenha sido prevista pelo próprio ente federado. Imagine o exemplo de um Estado que esteja no limite prudencial da LRF e que conte com 100 Procuradores. Poderia o Congresso Nacional determinar que a Procuradoria-Geral do Estado/DF incorporasse imediatamente mais 200 Procuradores – os quais passariam a gozar dos mesmos subsídios e garantias?

A resposta é claramente pela negativa.

Observe-se o teor do art. 169, caput e §1º, da CF:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; 

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista

Pois bem, ainda que aprovada (o que não se espera), uma provável ação de controle de constitucionalidade seria deflagrada pelos argumentos já expendidos. E o STF, caso se mantenha firme na sua jurisprudência, trilhará o caminho da declaração da pecha de inconstitucionalidade da referida Emenda.

Nesse sentido, inúmeros são os motivos para a rejeição da referida PEC ainda em seu nascedouro, principalmente o (antigo) entendimento já esposado pelo STF, recentemente transformado na Súmula Vinculante 43.

Por fim, além dos argumentos já reiteradamente expressos, é importante concluir que o princípio do concurso público elencado no art. 37, II, da CF serve a todos os brasileiros, partindo-se da base republicana da moralidade, legalidade e impessoalidade. O concurso público é uma arma poderosa nas mãos da sociedade, igualando todos nós na oportunidade de fazer parte do corpo público de servidores da Nação. O que for diferente disso deve ser rechaçado pela voz do povo, representada pela Câmara dos Deputados (Casa legislativa onde contraditoriamente foi proposta a PEC 373).

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Sobre o autor
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Gentil Ferreira de Souza Neto

Procurador de Estado e Advogado. Mestre em Direito Constitucional. Especialista em Direito Público e Direito Constitucional.

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