Notas
[1] Para uma abalizada e panorâmica análise do movimento de “constitucionalização do direito”, a partir do marco do neoconstitucionalismo, consultar: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXXI, 2005, p. 233-289. Da mesma forma, para estudos mais específicos acerca do fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo, consultar: BARROSO, Luís Roberto. A constitucionalização do direito e suas repercussões no âmbito administrativo. In: ARAGÃO, Alexandre dos Santos; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 31-63; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da constitucionalização do Direito Administrativo: reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 175-196; FALDINI, Cristiana Corrêa Conde. A constitucionalização do Direito Administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 261-277.
[2] O estudo do princípio da supremacia do interesse público, enquanto princípio estruturante do regime jurídico administrativo, pode ser empreendido a partir da obra do seu maior difusor e grande publicista brasileiro: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 58 e ss.
[3] Para uma análise crítica acerca do princípio da supremacia do interesse público, a partir das teorias da ponderação de interesses e dos direitos fundamentais, consultar: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2008; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática e supremacia do interesse público: novo regime jurídico-administrativo e seus princípios constitucionais estruturantes. Curitiba: Juruá, 2015; SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
[4] A expressão é de Lenio Luiz STRECK, em recente artigo publicado no sítio “Consultor Jurídico”, onde aborda a problemática dos limites à atuação do Poder Judiciário e o desprestígio à lei, a partir da multifuncional e oca retórica da defesa do “interesse público”. STRECK, Lenio Luiz. Ministros do STJ não devem se aborrecer com a lei. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-jun-07/senso-incomum-nao-aborreca-lei-ministra-nancy-andrighi>. Acesso em: 09 de jun. 2012.
[5] Para uma análise aprofundada sobre o conceito de interesse público, bem como a construção do novo regime jurídico administrativo comum ao paradigma da Administração Pública democrática, a partir dos princípios constitucionais estruturantes da dignidade da pessoa humana, do Estado democrático de direito e do princípio republicano, consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática..., 2015.
[6] Analisando o fenômeno do Estado de direito a partir de uma perspectiva diacrônica, o jusfilósofo Sérgio CADEMARTORI divide a progressiva consolidação deste modelo de Estado em “governo per leges”, “governo sub lege” e “Estado constitucional de direito”. O aparato de dominação per leges constitui-se num poder que se expressa por meio de leis gerais e abstratas, decorrentes da vontade geral. Os atributos de generalidade e abstração da norma jurídica garantem a igualdade formal e afastam o arbítrio da ação governamental, vez que vinculam os poderes às formalidades e procedimentos dispostos em lei. No “governo sub lege” ocorre a vinculação e submissão dos poderes ao Direito, condicionando, além das formalidades e procedimentos da ação governamental, o conteúdo de tal ação, vinculando o governo a determinadas matérias. O Estado constitucional marca o caráter plenamente normativo e vinculante das Constituições, implicando na superação da redução positivista do Direito à lei e do jurídico ao legislativo. Deste modo, os direitos fundamentais passam a se constituir em matérias sobre as quais os poderes do Estado não podem dispor, uma vez que se constituem no fundamento de legitimidade do próprio Estado e expressão inarredável das democracias modernas. A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e a concretização dos direitos fundamentais positivos é o dever primeiro do Estado, condição de legitimidade dos poderes constituídos. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas (SP): Millennium, 2007, p. 06-26.
[7] Muito embora de suma relevância ao debate acerca do conceito de interesse público no Estado constitucional de direito, transcende aos limites do presente ensaio a abordagem da teoria dos direitos fundamentais. Para tal propósito, pode-se consultar: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2012; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; TORRES, Ricardo Lobo. A Constituição de 1988 e a teoria dos direitos fundamentais. In: VIEIRA, José Ribas (Org.). 20 anos da Constituição cidadã: efetivação ou impasse institucional? Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 271-290.
[8] Ainda que a temática afeta ao princípio da dignidade da pessoa humana e sua centralidade no Estado constitucional de direito sejam capitais ao presente estudo, sua análise exigiria vários aportes teóricos que transbordariam aos limites desse ensaio. Para tal empreitada, pode-se consultar: HABERMAS, Jürgen. Um ensaio sobre a Constituição da Europa. Coimbra: Almedina, 2012, p. 27-57; MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Martim de Albuquerque. vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 933-949; MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado luso-brasileiro de dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008; SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
[9] A expressão “Estado liberal de direito” é utilizada pelo simples fato de ter sido consagrada pela ciência política, mesmo não sendo a mais coerente. Em última análise, o atual modelo de Estado também pode ser definido como liberal, já que garante inúmeros direitos individuais e, cada vez mais, diminui sua intervenção na economia, conduzindo-se à forma de Estado mínimo. Em verdade, dever-se-ia falar em “Estado legal”, já que, com a derrocada do Estado absolutista e a ascensão do Estado de direito, houve, de fato, uma verdadeira substituição do império da vontade do monarca pelo império da vontade da lei, uma espécie de totem da racionalidade moderna. A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se colocaram o Estado e os cidadãos. Para um estudo aprofundado acerca do Estado liberal e a passagem para o Estado social, pode-se consultar: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1996; LUCAS VERDÚ, Pablo. Estado liberal de derecho y Estado social de derecho. Madrid: Universidad de Salamanca, 1955; PEREZ LUNÕ, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constituición. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1994.
[10] A temática do Estado constitucional de direito sob o marco do neoconstitucionalismo, aqui brevemente recuperada, foi abordada anteriormente no seguinte artigo: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Direitos sociais e controle ..., p. 11-13.
[11] Para um estudo mais aprofundado acerca do pós-positivismo, pode-se consultar, entre outros: CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 21-I, Doxa, 1998, p. 209-220. No Brasil, o termo “pós-positivismo” é usado com forte semelhança de sentido, entre outros, pelo constitucionalista Paulo BONAVIDES. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-66.
[12] A expressão “neoconstitucionalismo” é aqui empregada para caracterizar um modelo teórico que vem ganhando expressão e lastro na cultura jurídica a partir da segunda metade do século XX, baseado na superação das idéias que marcam o positivismo jurídico, principalmente no que concerne à relação de tensão entre Direito e moral. No decorrer desse trabalho o neoconstitucionalismo será preferido à equivalente expressão “pós-positivismo”. Em sentido semelhante, o pensamento de jusfilósofo espanhol Manuel Atienza. ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 24, Doxa, 2001, p. 672-73.
[13] O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da “ciência jurídica” e que não admite a conexão entre o Direito, a moral e a política, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade política e igualdade formal jurídica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado é, por certo, o sistema de regras. Ante a mudança do cenário social, a consolidação dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo político e jurídico, a heterogeneidade política da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases teóricas do Direito. Neste sentido, fala-se em neoconstitucionalismo, entendido como a teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito, sustentando uma situação de estreita relação entre Direito, moral e política. Para um estudo mais aprofundado acerca do neoconstitucionalismo, pode-se consultar: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; CARBONELL, Miguel (Coord.). Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: trotta, 2007; SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo; Coimbra: Revista dos Tribunais; Coimbra Editora, 2009, p. 09-49.
[14] Sobre o positivismo jurídico crítico, pode-se estudar a teoria do garantismo jurídico do jusfilósofo italiano Luigi FERRAJOLI. Sua teoria representa um sofisticado modelo de positivismo jurídico crítico, que pretende a sólida limitação dos poderes públicos constituídos (Estado de direito) e efetiva defesa dos direitos fundamentais, mas sem incorrer nos graves déficits de legitimidade e indeterminação do ativismo judicial ponderacionista (argumentação de princípios). Para um estudo aprofundado do garantismo jurídico, pode-se consultar: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Coord.). Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005; CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito ..., 2007; FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000.
[15] O estudo mais aprofundado acerca da teoria dos princípios constitucionais pode ser buscado em: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2011; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004; ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[16] Debatendo acerca desse novo modelo de Estado de direito, o professor BONAVIDES ensina que, “com a queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituição, o centro de gravidade dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna – separação de poderes e distribuição de competências, enquanto forma jurídica de neutralidade aparente, típica do constitucionalismo do Estado Liberal – se transportou para a parte substantiva, de fundo e conteúdo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da liberdade, sob a égide do Estado social”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito..., p. 584.
[17] Para um estudo mais aprofundado acerca da tópica jurídica, pode-se consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios…, p. 121-32; VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Traducción de Luis Díez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964.
[18] Alguns desses questionamentos são apresentados por MUÑOZ, como preocupações fundamentais que têm interessado à comunidade jurídica alemã. Neste sentido, ver: MUÑOZ, Guillermo Andrés. El interés público..., p. 22.
[19] Muito embora parcela considerável da doutrina e da jurisprudência dos tribunais, bem como, por vezes, o próprio direito positivo, tenham indicado uma relação de sinonímia e empregado de forma indistinta as expressões interesse público, interesse geral, bem comum, interesse coletivo, etc., não se pode olvidar a possibilidade de diferenciação, a partir de parâmetros filosóficos, políticos e de teoria do Estado, contribuindo para a construção de um conceito de interesse público afinado como atual modelo de Estado constitucional de direito. Neste sentido, consultar: DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Derechos prestacionales e interés público. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Direito Administrativo e interesse público: estudos em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 145-149.
[20] Para uma análise da idéia de interesse público a partir da noção de bem comum, consultar: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 86-91.
[21] A Constituição Espanhola de 1978 (artigo 103, 1) assegura que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales...”. Para uma análise da noção de interesses gerais na ordem constitucional espanhola, consultar: MEILÁN GIL, José Luis. Intereses generales e interés público desde la perspectiva del Derecho Público español. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Direito Administrativo e interesse público: estudos em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 65-88.
[22] Mostra-se corrente a doutrina que sustenta um caráter garantista e emancipatório na gênese do Direito Administrativo, operando uma ruptura com o Antigo Regime absolutista e funcionando como instrumento de limitação do poder estatal. Entretanto, essa noção vem sofrendo abalizadas críticas, a partir de uma releitura do contexto histórico do seu nascimento, bem como de uma série de seus institutos (supremacia do interesse público, contencioso administrativo, poder de polícia, discricionariedade, mérito administrativo, etc.). Na leitura dessa corrente de contestação, esses institutos representariam muito mais fortemente a continuidade de uma lógica de autoridade (de matriz monárquica) do que a sua ruptura, a partir da construção de uma lógica garantista de defesa dos direitos individuais e limitação do poder estatal. Para uma análise crítica acerca da gênese garantista do Direito Administrativo, consultar: OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007, p. 269-282; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no divã da psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 09-13; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito ..., p. 09-22. Para uma “crítica da crítica” e o afastamento das idéias de uma gênese autoritária do Direito Administrativo, consultar: GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e das origens do Direito Administrativo: uma crítica da crítica. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Direito Administrativo e interesse público: estudos em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 155-201.
[23] Para aprofundar o estudo acerca dos conceitos jurídicos indeterminados, pode-se consultar: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3. Tir. São Paulo: Malheiros, 1998; COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, n. 95, Jul./Set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio de legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Revista Discente Interinstitucional (RDI), ano I, n. 1, jan./jun., Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.
[24] Para uma análise mais abrangente sobre um conceito de interesse público afinado com o Estado constitucional de direito, consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática..., 2015.
[25] Para os fins do presente ensaio, a idéia de regime jurídico adotada é tributária do difundido conceito de sistema jurídico de Claus-Wilhelm CANARIS, fundado nas noções de adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica. Para estudos complementares: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tradução de António Menezes Cordeiro, 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996; FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Conceito de sistema no Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.
[26] Esses seriam, segundo a ilustre administrativista, os dois princípios fundamentais do Direito Administrativo (legalidade administrativa e supremacia do interesse público), sob os quais se construiriam todos os demais. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 78-81.
[27] Segundo BANDEIRA DE MELLO, da supremacia do interesse público decorreriam, consequentemente, a posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e sua posição de supremacia nas relações com os particulares. Dessas conseqüências seriam exemplos a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos; os prazos processuais diferenciados; a posição de ré na maior parte dos feitos judiciais, deixando aos particulares a condição de autores, com seus ônus peculiares; os prazo prescricionais especiais; as situações que decorrem da condição de verticalidade da Administração Pública ante os particulares; a constituição unilateral dos particulares em obrigações; as modificações unilaterais em contratos administrativos; a exigibilidade dos atos administrativos; a revogação unilateral dos próprios atos e sua invalidação, quando eivados de vícios (autotutela). Já o princípio da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração significa que esses “não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis”. Os bens e interesses não são postos à livre disposição da vontade do administrador. Desse princípio decorreriam os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, responsabilidade do Estado, continuidade do serviço público, controle administrativo, isonomia, publicidade, inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos e do controle jurisdicional dos atos administrativos. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito…, p. 58-64.
[28] Para um estudo mais aprofundado acerca do princípio democrático e a idéia de democracia procedimental e de consenso, pode-se consultar: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I e II. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Traducción de Manuel Jiménes Redondo. Madrid: Taurus, 1987.
[29] Para um estudo mais aprofundado acerca do princípio republicano, pode-se consultar: ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. atualizada por Rosolea Miranda folgosi. São Paulo: Malheiros, 1998.
[30] Para uma análise desse novo regime jurídico administrativo comum ao paradigma da Administração Pública democrática, a partir dos princípios constitucionais estruturantes da dignidade da pessoa humana, do Estado democrático de direito e do princípio republicano, consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática..., 2015.
