Na sua redação original, o título VI do Código Penal tratava dos crimes contra os costumes. Cuidava-se de um nomen iuris ultrapassado, visto que denotava uma tentativa autoritária de tutelar o comportamento sexual da sociedade, o que incluía a previsão de elementos esdrúxulos na ação típica, tais como os tipos dos arts. 217 (“seduzir mulher virgem”) e 219 (raptar mulher honesta), sem contar aquelas que deveriam ser tratados como meros ilícitos civis, de que é exemplo o adultério (art. 240, revogado pela Lei 11.106/05).
No âmbito da legislação incriminadora, mais importância prática tinham os tipos dos arts. 213 e 214 do Código, que previam – respectivamente – os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. São condutas gravíssimas, que, na sistemática original do Código, eram complementadas pelas disposições gerais inscritas nos arts. 223 e 224. Este último dispositivo trazia as hipóteses legais violência presumida na conduta do agressor sexual. Assim, presumir-se-ia a violência sempre que a vítima (a) não fosse maior de catorze anos; (b) fosse alienada ou débil mental, e o agente conhecesse esta circunstância; e (c) não pudesse, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Em 2009, com a edição da Lei 12.015, houve significativa alteração dessa sistemática. Abandonando-se a pecha dos “crimes contra os costumes”, o legislador volta-se à tutela da dignidade sexual, corolário da dignidade humana. Para isso, reorganiza a tipificação de condutas no Título VI. Os antigos tipos dos arts. 213 e 214 do CP, por exemplo, são fundidos em um tipo único, a saber, o novo tipo de estupro (art. 213), que passa a exibir uma redação mais ampla, in verbis:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1ª Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Nessa mesma toada, o legislador extingue as disposições gerais que presumiam a violência nos crimes atentatórios à liberdade sexual (art. 224). Especificamente no que diz respeito à proteção da dignidade sexual da vítima menor de catorze anos, opta pela criação de um tipo novo (Estupro de vulnerável), ora previsto no art. 217-A do CP:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Pela leitura do dispositivo supracitado, é possível perceber que, independentemente das elementares da violência ou da grave ameaça, sempre que o agente mantiver conjunção carnal (pela inserção do pênis na vagina), ou praticar outro ato libidinoso (qualquer prática sexual, que não a cópula vagínica, a exemplo dos sexos anal e oral) com vítima menor de 14 anos, haverá a presunção de violência pelo simples critério etário.
A grande controvérsia que se instalou nos tribunais brasileiros acerca da interpretação do art. 217-A consiste em saber se a presunção de violência na ação típica é absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tantum).
As raízes dessa disputa remontam ainda à antiga sistemática do Código. Nessa época, havia doutrina que advogava a tese de que a violência presumida nos crimes que envolvessem vítima menor de 14 anos (CP, art. 213/214 c/c art. 224, a), poderia ser ilidida por prova em contrário. Assim, no caso concreto, o juízo de tipicidade da prática sexual violenta poderia ser afastado se ficasse provado nos autos determinadas condições personalíssimas da vítima (experiência sexual pretérita, consentimento nos encontros de carne, atividade de prostituição, envolvimento amoroso com o réu).
No entanto, essa tese defensiva nunca prosperou no Supremo Tribunal Federal. Sob a égide da sistemática antiga dos crimes contra a liberdade sexual, o STF já havia assentado seu entendimento no sentido de que a presunção de violência, em casos que envolvessem vítima menor de 14 anos, era absoluta.
Nesse sentido, temos estes acórdãos (grifos meus):
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA.
1. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 15/8/08).
2. Ordem denegada.
(STF, Primeira Turma, HC 97052/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/08/2011, p. DJe 14/09/2011).
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS (CP, ART. 213, C/C ART. 224, “A”). PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. TEMA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM HABEAS CORPUS, POR DEMANDAR APROFUNDADA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. PLEITO PREJUDICADO. 1. O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de30/04/10). 2. A alegação de erro de tipo, fundada em que a vítima dissera ao paciente ter 18 anos de idade e que era experiente na atividade sexual, é insuscetível de exame em habeas corpus, por demandar aprofundada análise dos fatos e das provas que o levaram a acreditar em tais afirmações. 3. In casu, o paciente manteve relação sexual, mediante paga, com menina de 12 (doze) anos de idade, que lhe dissera ter 18 (dezoito) anos, foi absolvido em primeira e segunda instâncias e, ante o provimento de recurso especial do Ministério Público, afastando a atipicidade da conduta e determinando ao TJ/RS que retomasse o julgamento da apelação, com o exame dos demais argumentos nela suscitados, restou condenado a 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. 4. A premissa de que a vítima dissera ao paciente ter 18 (dezoito) anos de idade, em acentuada desproporcionalidade com a idade real (12 anos), e que serviu de fundamento para indeferir a liminar nestes autos, foi extraída da própria inicial, não cabendo falar em contradição e obscuridade nos embargos de declaração opostos contra a referida decisão, com o escopo de esclarecer que o apurado na ação penal conduzia a que a menoraparentava ter 14 anos, o que favoreceria a tese do erro de tipo. 5. De qualquer sorte, e em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a violência no crimede estupro contra menor de quatorze é absoluta, não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoitoanos que afirmara ter. 6. Ordem denegada, restando prejudicados os embargos de declaração opostos da decisão que indeferiu a liminar.
(STF, Segunda Turma, HC 109.206/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/10/2011, p. DJe 16/11/2011).
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ART. 213 C.C. ART. 224, AL. ‘A’, DO CÓDIGO PENAL ANTES DA ALTERAÇÃO DA LEI 12.015/2009. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. IRRELEVÂNCIA. NATUREZA DA VIOLÊNCIA PRESUMIDA.ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1.Eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal ou a sua experiência anterior não elidem a presunção de violência caracterizadora do crime de estupro praticado antes da vigência da Lei 12.015/2009. Precedentes. 2. Concluir pela absolvição do Paciente quanto ao crime de estupro demandaria o revolvimento do conjunto probatório, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e documental do habeas corpus. 3. Ordem denegada.
(STF, Segunda Turma, HC 119.091/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/12/2013, p. DJe 18/12/2013).
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ANÁLISE INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ESTUPRO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ART. 213 C/C ART. 224, A, DO CP, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO. PRECEDENTES. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O acórdão impugnado não apreciou o fundamento relativo à inépcia da denúncia. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências.
2. Não cabe a esta Corte, em sede de habeas corpus, rever o preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial, competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III), salvo em hipótese de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos. Precedentes.
3. A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal reafirmou o caráter absoluto da presunção de violência no crime de estupro contra vítima menor de catorze anos (art. 213 c/c art. 224, “a”, do CP, com a redação anterior à Lei 12.015/2009), sendo irrelevantes, para tipificação do delito, o consentimento ou a compleição física da vítima. Precedentes.
4. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. Dias Toffoli), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal.
(STF, Segunda Turma, HC 111.159/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24/09/2013, p. DJe 08/10/2013).
Dessa maneira, percebe-se que, já ao tempo da sistemática antiga dos crimes sexuais no Código Penal, a jurisprudência do STF tinha pacificado o caráter absoluto (juris et de jure) da presunção de violência nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados contra vítima menor de catorze anos. Assim, circunstâncias fáticas, eventualmente invocada com vistas à não tipificação da conduta do agente como criminosa, não deveriam sobrepujar o critério etário (vítima menor de 14 anos).
Esse mesmo raciocínio deve ser aplicado na interpretação do tipo de estupro de vulnerável. Com efeito, o art. 217-A do CP traz uma presunção absoluta de violência, porquanto o que a norma pretende proteger é a integridade sexual da criança e do adolescente, sobretudo em um momento da vida de todo incompatível com experiências adultas, tal qual é o sexo.
A orientação do Superior Tribunal de Justiça harmoniza-se com presunção absoluta de violência, senão vejamos (grifo meu):
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 217-A DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não há falar em violação do princípio da colegialidade, uma vez que a decisão monocrática foi proferida com fundamento no caput do artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar seguimento ao recurso quando manifestamente improcedente ou em confronto com jurisprudência dominante deste Tribunal Superior.
2. Pacificou-se a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, segundo o sistema normativo em vigor após a edição da Lei n.º 12.015/09, a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos configura o crime do artigo 217-A do Código Penal independentemente de grave ameaça ou violência (real ou presumida), razão pela qual se tornou irrelevante eventual consentimento ou autodeterminação da vítima para a configuração do delito.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp 1435416/SC, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, j. 14/10/2014, p. DJe 03/11/2014
No âmbito do STJ, a questão foi até mesmo submetida ao rito dos recursos repetitivos (tema 918) no curso do julgamento do REsp 1.480.881/PI. Nesse precedente, a Terceira Seção, na data de 26/08/15, deu provimento ao recurso especial representativo da controvérsia, para assentar a tese seguinte:
Tema 918: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
A tese assentada pela Terceira Seção do STJ vai ao encontro do posicionamento consagrado pelo STF nessa matéria. Afirma-se o caráter absoluto da presunção de violência nos crimes praticados contra a liberdade sexual de vítima menor de 14 anos. Consequentemente, não se admite prova em contrário que pudesse ilidir o critério etário (menoridade da vítima), eleito pelo legislador.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, ora pacificada, cumpre o papel de zelar pelo respeito efetivo à integridade das crianças e adolescentes. De fato, não parece razoável admitir que uma pessoa em idade tenra (abaixo de 14 anos) possa validamente consentir o ato sexual. Tampouco é possível etiquetar a vítima do delito, sob vieses notadamente machistas, a partir de argumentos moralizantes e preconceituosos (“a vítima já tinha experiência sexual", “a vítima não era mais virgem”, "a vítima era prostituta”, “a vítima amava o agressor” etc.), para o fim de infirmar a proteção jurídico-penal conferida à dignidade sexual de crianças e adolescentes.
Desse modo, conclui-se que, de acordo com a orientação jurisprudencial pacificada no STF e no STF, o tipo de “estupro de vulnerável” (CP, art. 217-A) não admite qualquer possibilidade de flexibilização ou de prova contrária à presunção absoluta (juris et de jure) de violência praticada pelo agente contra a vítima menor de 14 anos nos delitos de natureza sexual. O fundamento dessa orientação é de matiz constitucional, pois a Constituição de 1988, ao estipular no seu art. 227 o dever estatal de assegurar à criança e ao adolescente o respeito à sua dignidade – aí incluída logicamente a dignidade sexual -, não estabelece ressalvas ou concessões.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Decreto-Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Disponível em:www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma, AgRg no REsp 1.435.416/SC, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, j. 14/10/2014, p. DJe 03/11/2014. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma, REsp 1.480.881/PI, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 26/08/2015, acórdão ainda não publicado. Disponível em:www.stj.jus.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, HC 97.052/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/08/2011, p. DJe 14/09/2011. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, HC 109.206/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/10/2011, p. DJe 16/11/2011. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma, HC 111.159/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24/09/2013, p. DJe 08/10/2013. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, HC 119.091/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/12/2013, p. DJe 18/12/2013. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 06 de set. 2015.
