O mercado liberal, tanto para os comerciantes como para os industriais, traz como correlata a ideia de livre concorrência, encarada como solução para conciliar liberdade econômica individual e interesse público[1], e apta para regular o mercado.
Questão polêmica no cenário econômico atual contrapõe a livre concorrência aos direitos de propriedade intelectual e às chamadas “essential facilities”, que denominam bens ou serviços essenciais à comunidade, que não podem ser objeto de restrições por parte daquele que detém o direito de exploração.[2]
No âmbito da propriedade industrial, as essential facilities têm sua expressão máxima nas patentes essenciais (standard essential patents - “SEP”), que são, basicamente, patentes que implementam um padrão que precisa ser usado por outras empresas, para o desenvolvimento de novos produtos. São exemplos de patentes essenciais: o 3G, o DVD, o USB e o sistema touch.
A aplicação da doutrina das essential facilities, no caso das patentes essenciais, contrapõe o direito juridicamente protegido daquele que detém a propriedade intelectual, como estímulo à inventividade e inovação, e que se vê obrigado a licenciá-la, pela necessidade de promover acesso amplo dos concorrentes a uma estrutura fundamental para o exercício de determinada atividade econômica.
A declaração de essencialidade concede à empresa o direito exclusivo de receber royalties, mas o licenciamento deve ser negociado em termos “frand” (fair, reasonable and non discriminatory), e as empresas são obrigadas a vender a tecnologia inclusive a concorrentes em potencial.
A “obrigação” de venda da tecnologia, possibilitando a utilização de um mesmo sistema para intercâmbio de informações e dados entre empresas diferentes, estimula os setores tecnológicos e o fluxo internacional de informações, enfraquecendo a prática de condutas anticompetitivas.
A negativa injustificada de acesso à patente é considerada abusiva, na medida em que compromete o desenvolvimento da atividade do concorrente no mercado e, consequentemente, a livre concorrência.
No último mês de junho, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) proferiu sua primeira decisão sobre patentes essenciais, permitindo que a Ericsson use medidas judiciais para impedir o uso de sua patente relacionada à tecnologia 3G sem o pagamento de royalties.
A Ericsson foi acusada pela TCT Mobile (que comercializa a marca de telefonia Alcatel, no Brasil) de cobrar royalties abusivos ou recusar o licenciamento de sua patente essencial. O CADE, no entanto, entendeu que não havia indícios de infração e que se tratava de disputa privada, arquivando o processo.
A discussão sobre as patentes essenciais é complexa, porque sua proteção estimula o investimento em inovação, mas, por outro lado, o excesso limita a criação de novos produtos. É necessário identificar, objetivamente, os parâmetros para a distinção de condutas comerciais lícitas de comportamentos abusivos, a fim de se determinar critérios razoáveis e equânimes para solucionar a questão.
Notas
[1] Cf. Dennis apud FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 6ª edição. Revista dos Tribunais, 2013. pg 59
[2]Procedimento Administrativo N° 08012.005422/2003-03, encontrado em http://www.justica.gov.br/noticias/2003/outubro/PA%20multi.pdf
