1.Deveres Dos Administradores
A priori, importante ressaltar que, mesmo que os administradores sejam eleitos por um grupo de acionistas, estes possuem deveres perante a sociedade, devendo sempre agir em interesse desta.
A lei, especificadamente, explicitou três deveres de grande importância, quais sejam: (i) o dever de diligência; (ii) o dever de lealdade; e (iii) o dever de informar, os quais serão pormenirizados no decorrer desse artigo.
1.1. Dever de Diligência
O dever de diligência advém do direito romano e, posteriormente foi acatado pela legislação brasileira, especificamente no artigo 142 do Código Comercial e 1850 e artigo 116, §7º do decreto lei nº 2.627/40[1]. Na Lei 6.404/76, em vigor, tal dever está refletido no artigo 153.
O dever de diligência exige que o administrador sempre exerça o cargo com competência, honestidade e cuidado na condução dos negócios.
Neste passo, afirma Modesto Carvalhosa:
A matéria, do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940, constava do art. 116, § 7º, nos seguintes termos: ‘Os diretores deverão empregar, no exercício de suas funções, tanto no interesse da empresa como no do bem público, a diligência que todo homem ativo a probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.’ A redação mais extensa, no diploma anterior, supria de certa forma a pobreza dos outros preceitos referentes a deveres e responsabilidades dos administradores. Com efeito, apenas os arts. 119 (proibição dos atos de liberalidade e alienação de bens da companhia) e 120 (conflito de interesses) estabeleciam hipóteses concretas de desvio e abuso de poder no Decreto-Lei n. 2.627, de 1940.[2]
Conforme já exposto, o dever de diligência está disposto no artigo 153 da lei 6.404/76, o qual possui a seguinte redação: “o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”
Fabio Ulhoa Coelho assim entende:
O dever de diligência está conceituado, em termos gerais, no art. 153 da LSA, e se expressa normativamente pelo standard do bom pai de família. A doutrina aponta as dificuldades próprias de aplicação desse dispositivo, ressaltando seu vínculo com a concepção – já superada, diga-se de passagem, pelo direito brasileiro – de que o administrador encontra-se em posição similar à do mandatário. O padrão normativo é o do emprego, no exercício das funções de administrador da companhia, do cuidado e diligência próprios do homem ativo e probo na condução de seus interesses. [...] Diligente, de acordo com essa solução, é o administrador que observa os postulados daquele corpo de conhecimentos tecnológicos, fazendo o que nele se recomenda e não fazendo o que se desaconselha.[3]
E ainda assevera:
O administrador diligente é aquele que emprega na condução dos negócios sociais as cautelas, métodos, recomendações, postulados e diretivas da ‘ciência’ da administração de empresas. O dever de diligencia, portanto, correspondente a obrigações de meio e não de resultado (cf. Galgano, 1988:294;Franzoni, 1994:11).[4]
Nesse sentido, conforme Exposição de Motivos nº 196 da Lei nº 6.404/76[5], seção IV (sessão destinada aos deveres e responsabilidades dos administradores), no Capítulo XII da Lei, afirma que:
[...] as normas desses artigos são, em sua maior parte, meros desdobramentos e exemplificações do padrão de comportamento dos administradores definido pela lei em vigor - o do "homem ativo e probo na administração dos seus próprios negócios" (§7º do art. 116 do Decreto-lei nº 2.627) e, em substância, são as que vigoram, há muito tempo, nas legislações de outros povos [...]
Neste passo, nota-se que o legislador optou por um conceito amplo, não havendo qualquer rol exemplificativo ou taxativo para aquelas condutas que violariam tal dever, como ensina Luiz Antonio Sampaio Campos:
A dificuldade [de elaborar-se um rol taxativo] estaria no fato de que qualquer modelo que se desenhasse nesse terreno fatalmente apresentar-se-ia muito rígido para determinadas situações e demasiadamente simples para outras, pois precisaria ser aplicado a todos os tipos de companhia (...)[6]
Assim, o dever de diligência é caracterizado como um alicerce dos demais deveres atinentes aos administradores das sociedades anônimas, caracterizado pela suma importância que possui face aos administradores.
1.2. Dever de Lealdade
O dever de lealdade está disposto no artigo 155 da referida Lei das S.A. e traz o dever que os administradores têm no que tange o sigilo que deve ser mantido sobre os negócios da companhia.
Marcelo Vieira Von Adamek explica:
Enunciação geral do dever. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios (LSA, art. 155, caput). ‘Deve servir à companhia, e não servir-se dela’. Assim, enunciado de forma ampla e abrangente, constitui o dever de lealdade (Treupflicht ou duty of loyalty) verdadeiro padrão de comportamento a ser contrastado com a conduta concreta do administrador. Observe-se que, pela letra da lei, os administradores têm deveres de lealdade e boa-fé para com a companhia apenas, não para com cada acionista, isoladamente considerado.[7]
Em sua obra, Marcelo Vieira Von Adamek ainda aponta algumas situações que se enquadram como vedações expressas de atuação dos administradores, quais sejam: (i) atos exemplificativos de deslealdade (hipóteses de usurpação ou negligência no aproveitamento de oportunidades da companhia); (ii) oportunidades empresariais (vedado ao administrador usar as oportunidades comerciais que tenha conhecimento em razão de seu cargo, em beneficio próprio ou de terceiros); (iii) omissão no exercício ou proteção de direitos (o administrador não poderá omitir-se no exercício ou proteção de direitos da empresa, ou deixar de aproveitar oportunidades de negócios de interesse da companhia, visando obtenção de vantagem para si ou para outrem); e (iv) compra e revenda de bens do interesse da companhia.
Nas palavras de José Edwaldo Tavares Borba:
O dever de lealdade encontra-se destacado na lei (art. 155) e compreende a reserva que deve ser mantida sobre os negócios da companhia, assim como a não utilização em proveito próprio ou de terceiros das oportunidades de negócio de que tenha ciência em função do cargo. Tratando-se de empresa aberta, as informações ainda não divulgadas, e que possam influir sobre a cotação dos valores mobiliários da companhia, devem ficar sob completo sigilo, estando os administradores, além disso, impedidos de, utilizando-as, obter vantagens para si ou para outrem, comprando ou vendendo ações em condições privilegiadas, eis que de posse de informações desconhecidas dos demais. A utilização dessas informações constitui o que se costuma chamar insider trading, conferindo à pessoa prejudicada o direito de pleitear perdas e danos.[8]
Fabio Ulhoa Coelho também preceitua, da seguinte forma:
Será desleal com a companhia o administrador que: não guardar reserva sobre os negócios sociais, usar em seu benefício, ou de outrem, oportunidades negociais a que teve acesso em função do cargo que exerce; deixar de aproveitar oportunidade negocial, em nome da companhia, com o objetivo de obter vantagem para si ou para outra pessoa; comprar, para revender à companhia com lucro, um bem de que ela necessite, ou no qual tenha interesse. Muitas vezes, o descumprimento do dever de lealdade se caracteriza, também, como falta de diligência, revelando-se, nessa hipótese, mais fácil fundamentar a responsabilidade do administrador em função da inobservância deste último (Clark, 1986:126).[9]
Assim, nota-se que o dever de lealdade nada mais é do que um rol de condutas proibidas, as quais sendo efetivamente realizadas pelos administradores podem ensejar na responsabilidade dos mesmos.
Compartilha este mesmo entendimento, Modesto Carvalhosa, quando assim afirma: ”Há, portanto, na quebra do dever de lealdade uma responsabilidade por fato de terceiro gerado pela desatenção do administrador em preservar os direitos da companhia e o sigilo sobre seus negócios.”[10]
Nota-se que a mera conduta desleal é o bastante para haver a imputação da responsabilidade administrativa sancionável.
1.3. Dever de Informar
O dever de informar está presente no ordenamento brasileiro sob o artigo 157 da Lei 6.404/76 e tem como objetivo final reduzir o risco de atuações desonestas por parte dos administradores ou a utilização de informações privilegiadas pelos mesmos.
Conforme entendimento de Fábio Ulhoa Coelho:
O derradeiro dever imposto pela legislação acionária ao administrador é o de informar (LSA, art. 157), restrito aos casos de companhia aberta. O cumprimento desse dever apresenta dois aspectos distintos: de um lado, o pertinente às informações para esclarecimentos de acionistas; de outro, as comunicações de modificações na posição acionária ou de fatos relevantes, cujo destinatário é o mercado. (ou seja, os seus operadores e investidores em geral).[11]
Na concepção de Nelson Eizirik:
A ampla divulgação de informações (o disclosure, ou transparência) constitui, desde os primórdios do moderno direito societário, um instrumento essencial de regulação das companhias, particularmente daquelas que recorrem ao mercado de capitais para o financiamento de suas atividades. Para os acionistas de companhias abertas, a transparência das informações financeiras reduz o risco de atuação incompetente ou desonesta dos administradores, assim como de utilização de informações privilegiadas. Ademais, permite-lhes saber quem controla ou tem participações minoritárias relevantes na companhia. Para os credores, o disclosure também é fundamental, uma vez que lhes possibilita melhor avaliar o risco de negociar com uma entidade cuja única garantia é o seu próprio patrimônio, dado o princípio da responsabilidade limitada dos sócios. Para o mercado, a informação também é essencial, uma vez que o conhecimento da situação financeira da companhia permitirá a ‘precificação’ dos títulos por ela emitidos. Atualmente, há uma tendência crescente por parte das companhias de publicarem voluntariamente relatórios descrevendo suas politicas ambientais e sociais, tendo em vista a sua responsabilidade social.[12]
O administrador deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.
Ainda, conforme disposto no artigo 157, §1º da Lei das S.A., o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia geral ordinária, quando requerido por acionistas que representem 5% ou mais do capital social da companhia, o seguinte: deverá revelar algumas informações, todas contidas no artigo 157 da Lei 6.404/76, quais sejam: (i) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; (ii) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; (iii) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; (iv) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; (v) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia.
Nota-se que o dever de informação não é conflitante com o dever de sigilo, uma vez que este segundo faz com que se evite o vazamento da noticia para pessoas específicas e, em paralelo, o dever de informação estimula a sua difusão para todos.
Isto porque, antes da comunicação de fato relevante, o administrador deverá guardar sigilo sobre as operações, sob pena de responsabilização civil, administrativa e até penal.
Conforme asseverado por Fábio Ulhoa Coelho:
Antes da divulgação de fato relevante, compete ao administrador de companhia aberta guardar absoluto sigilo acerca das operações capazes de influir no comportamento dos investidores, sendo-lhe vedado a usar a informação privilegiada para obter vantagem, para si ou para terceiros (LSA, art. 155, §§ 1º a 3º). O administrador que não observa esses deveres incorre em insider trading (Leães, 1982). Até a reforma da LCVM de 2001, esse administrador respondia apenas no âmbito civil, indenizando eventuais prejudicados na operação, e no administrativo, perante a CVM. A partir de então, a lei passou a tipificar o uso de informações privilegiadas como crime (LCVM, art. 27-D), atribuindo aos administradores de companhia aberta que descumprem o dever de informar também a responsabilidade penal. Dessa forma, o direito brasileiro adota, na repressão ao insider, a mesma sanção encontrada em diversos outros países.[13]
Podemos concluir que a prática de divulgação de informações precipitadas por parte dos administradores pode resultar em responsabilidade em diversos âmbitos regrados no ordenamento brasileiro.
2. Responsabilidades Dos Administradores
2.1. Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil é a obrigação que surge a partir de uma ação ou omissão contrária ao dever, que resulta na reparação a outrem por um prejuízo causado.
Conforme Rui Stoco:
Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus diretos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente lançará mão da responsabilidade civil para ver-se ressarcido. A responsabilidade civil é, portanto, a retratação de um conflito.[14]
Nas palavras de Professor Flávio Tartuce, “A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida.”[15]
A legislação brasileira conta com duas modalidades de responsabilidade civil, a primeira é denominada de responsabilidade civil subjetiva, a qual se baseia na teoria da culpa, e uma segunda, chamada de responsabilidade civil objetiva, que é baseada na teoria do risco.
A ideia da responsabilidade objetiva surgiu com objetivo de ampliar a cobertura da reparação do dano, bem como daqueles casos em que a produção de prova mostrava-se dificultosa contra o sujeito responsável.
Leciona Nehemias Domingos de Melo:
Constatou-se ademais que seria impossível à vitima fazer a prova contra o causador do dano, em face de determinadas relações, até pela impessoalidade da relação que se estabelecia na chamada vida moderna. Inicialmente a teoria foi desenvolvida a partir dos problemas decorrentes dos acidentes de trabalho e da dificuldade de provar a culpa do empregador, teoria essa chamada de risco profissional, pela qual o ofendido, para ver nascer seu direito à indenização, apenas precisava provar a ocorrência do dano e a relação deste com a atividade profissional desenvolvida.[16]
Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz preceitua:
Assim, o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta por lei independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao recurso da presunção. O dever ressarcitório, estabelecido por lei, ocorre sempre que se positivar a autoria de um fato lesivo, sem necessidade de se indagar se contrariou ou não norma predeterminada, ou melhor, se houve ou não um erro de conduta. Com a apuração do ano, o ofensor ou seu proponente deverá indenizá-lo. Mas, como não há que se falar em imputabilidade da conduta, tal responsabilidade só terá cabimento nos casos expressamente previstos em lei.[17]
A responsabilidade civil subjetiva é a modalidade mais antiga presente no ordenamento brasileiro, oportunidade em que é necessária a existência de alguns requisitos para que haja a responsabilização do agente.
Ou seja, mostra-se imprescindível a existência de conduta culposa para que haja responsabilidade e a efetivação de um dano a ser reparado.
Nesta linha de pensamento, Maria Helena Diniz ensina:
No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. O comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante circunstancias concretas do caso, se entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente. Portanto, o ato ilícito qualifica-se pela culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade.[18]
Nas palavras de Flávio Tartuce:
Conforme demonstrado, a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia).[19]
Importante ressaltar que a responsabilidade subjetiva está preceituada no artigo 186 do Código Civil, porém, na maioria da vezes podemos verificar que o instituto da responsabilidade objetiva é mais utilizado, visando que a vítima sempre seja amparada legalmente.
Neste passo, Rui Stoco comenta:
Há, em verdade, um contínuo processo de evolução, de modo a sempre assegurar que a vítima obtenha reparação, ainda que para isso seja necessário tornar dúctil o sistema até então vigente, deslocando-se o epicentro da responsabilidade, em sua dimensão mais significativa, qual seja, a da culpa do causador imediato do dano, para o imperativo do seu ressarcimento.[20]
E acentua:
Se, de um lado, a proteção da vítima é prioridade, de sorte que a dificuldade da prova da culpa não pode torná-la irressarcida; de outro, não se pode – invariavelmente e em qualquer circunstancia – impor obrigação a quem não a deve, nem lhe pode transferir o dever de responder por algo de que não participou, nem há razão jurídica para que seja eleito responsável através da responsabilidade objetiva e da teoria da responsabilidade pelo fato de outrem.[21]
Nota-se que no atual ordenamento brasileiro, a reponsabilidade civil objetiva está presente na Constituição Federal de 1988, (art. 37, § 6), no Código de Defesa do consumidor, (artigos 12 e 14), bem como no Código Civil conforme (art. 927, parágrafo único, e 931). Já a responsabilidade subjetiva está presente no artigo 186 do atual Código Civil.
Para sua configuração, é necessária a caracterização de alguns pressupostos. A conduta do agente, a culpa, o nexo causal e o dano são elementos da responsabilidade civil, os quais devem estar presentes para que haja a sanção.
Em síntese, para que haja a responsabilização do agente, é necessário que haja ação ou omissão que cause um prejuízo. Neste sentido, leciona Caio Mario da Silva Pereira:
[...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de ‘voluntariedade’ o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é da ação em si mesma. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo. Atílio Anibal Alterini esclarece-o muito bem: ‘A culpa provém de um ato voluntário, isto é, realizado com os necessários elementos internos: discernimento, intenção e liberdade. Mas a vontade do sujeito, no ato culposo, vai endereçada à sua realização, mas não à consequência nociva’ (Responsabilidade Civil, n. 101, p. 94)[22]
O nexo causal é caracterizado pela relação entre o dano e a conduta que o gerou. Neste liame, Maria Helena Diniz leciona:
O vínculo entre o prejuízo e ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência.[23]
A culpa também se mostra como um pressuposto para que haja a responsabilização do agente. Há duas modalidades de culpa, onde a primeira a há a intenção de violar o dever jurídico, ou seja, está presente o dolo. A outra modalidade é aquela em que não está presente a intenção, mas caracteriza-se pela imprudência, imperícia ou negligência.
Conforme Sérgio Cavalieri Filho:
Não havendo normas legais ou regulamentares especificas o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser determinado por intermédio de um principio metodológico – comparação do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do agente, de um homem comum, capaz e prudente. A conduta culposa deve ser aferida pelo que ordinariamente acontece, e não pelo que extraordinariamente possa ocorrer.[24]
Por fim, para que fique caracterizada a responsabilidade civil, é necessário que haja o dano, ou seja, a ofensa ou prejuízo a determinado bem jurídico, ou ao interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.
2.2. Responsabilidade Aplicada aos Administradores
De partida, faz-se importante ressaltar quem se enquadra na condição de administrador para, em seguida, verificarmos a responsabilidade imputada a cada um deles.
Conforme destaca Rubens Requião:
O Capítulo XII, dedicado à disciplina do conselho de administração e da diretoria, após tratar especificadamente de cada um deles, apresenta a Seção III, indicando as normas gerais que se aplicam aos componentes de ambos os órgãos, sob a indicação genérica de ‘administradores’. Assim na linguagem legal, ‘administrador’, será tanto um membro do conselho de administração como um membro da diretoria.[25]
Na mesma linha de pensamento, Nelson Eizirik ensina:
A condição de administrador decorre não de um mandato da sociedade, mas do ato jurídico unilateral de sua nomeação, mediante o qual lhe são atribuídos poderes e deveres que o qualificam como órgão social. Enquanto órgão, o administrador ‘presenta’ a companhia; é o órgão quem pratica os atos que entram no mundo jurídico como atos da pessoa jurídica. Como órgão, o administrador, diversamente do que ocorre com o mandatário ou o prestador de serviços, não é terceiro em relação à sociedade, mas é a própria sociedade, manifestando sua vontade e exercendo sua capacidade de agir. Na qualidade de órgãos da companhia, os administradores têm as suas atribuições e poderes decorrentes da lei, não de um mandato. A sua responsabilidade deflui, assim, não de inadimplemento a contrato, mas de infração à lei ou ao estatuto, tratando-se, pois, de responsabilidade aquiliana, delitual ou ex lege. O dever de indenizar os danos que causam à companhia é consequência da infração a dispositivos legais ou estatutários.[26]
No que tange a responsabilidade aplicada aos administradores, cumpre esclarecer que não se vinculam solidariamente pelos atos de gestão que praticam. Isto porque, eles se caracterizam como órgão da companhia e é nessa qualidade que agem em nome e por conta da sociedade.
Conforme preceitua Marcelo Vieira Von Adamek:
A responsabilidade dos administradores é, de regra, individual, mas a lei regula hipóteses das quais pode resultar a sua responsabilidade solidária, nos casos de descumprimento de deveres legais destinados a assegurar o regular funcionamento da companhia (LSA, art. 158, §§ 2º a 4º) e de violação de deveres ordinários (LSA, art. 158, § 1º). Também prevê a responsabilidade solidaria de terceiros que concorram para a pratica de ato com violação da lei ou do estatuto (LSA, art. 158, § 5º), segundo adiante detalhado.[27]
No entanto, há possibilidade em que essa imunidade decai, causando a responsabilidade civil, em situações que ultrapassarem os atos regulares de gestão ou em caso de procederem com culpa ou dolo, dentro de suas atribuições e poderes.
Em caso de ocorrer qualquer ato que impute infração à lei penal, são os administradores quem irão responder pelos delitos que praticarem em sua gestão, tendo em vista que a pessoa jurídica não tem imputabilidade criminal.
Como se pode verificar, o artigo 158 da lei 6.404/76[28] elenca as hipóteses que ensejam a responsabilização pessoal dos administradores e também a responsabilização solidária dos administradores
Conforme já exposto no tópico acima, a responsabilidade civil está preceituada no direito brasileiro no artigo 186 do Código Civil, o qual traz a seguinte redação: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Conforme bem asseverado por Rubens Requião:
Conforme o art. 134, §3º, da Lei nº 6.404, a aprovação sem reserva das demonstrações financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação. A prescrição desses atos é de três anos (art. 287). A assembleia geral ordinária, com efeito, não tem condições de, desde logo, descobrir os atos ilícitos praticados pelos administradores e fiscais, motivo por que a aprovação das contas não os exonera de responsabilidade, se dentro de dois anos, forem eles descobertos, ensejando as ações de anulação competentes. Por outro lado, se o administrador, ao gerir os negócios sociais, violar a lei ou as normas estabelecidas pelo estatuto, torna-se responsável. Comum é o caso de administrador, sobretudo, diretor-gerente, que ultrapassa os poderes de gestão, cujos limites o estatuto lhe traça. Este ato de indisciplina o torna responsável, embora vinculando também a sociedade. O problema das restrições contratuais aos poderes do gerente ou do administrador foi por nós versado no nº 252 supra, e se aplica inteiramente ao administrador da sociedade anônima. [29]
Na mesma linha de pensamento, leciona Nelson Eizirik:
Ainda que o ato do administrador cause danos à companhia, ele somente poderá ser pessoalmente responsabilizado se ficar demonstrado que as decisões que adotou foram tomadas com má-fé, ou mediante ato ilícito. Assim, ele não responde pelo eventual insucesso do empreendimento, exceto se for ele resultante de falta de diligência ou de atos ilegais. [...] O administrador responde pessoalmente quando: (i) embora atuando dentro de suas atribuições ou poderes, agir com culpa ou dolo, e (ii) quando violar a lei ou o estatuto.[30]
A questão da solidariedade entre os administradores é estabelecida pelo §2º do artigo 158 da Lei 6.404/76, o qual dispõe que em casos de prejuízos decorrentes do não cumprimento dos deveres impostos pela legislação, os administradores serão igualmente responsáveis.
Nesse sentido, afirma Modesto Carvalhosa:
Nas companhias abertas a Lei presume que, em face da sua dimensão e da especialização estatutária das funções administrativas, a solidariedade somente se estabelece por concentração (conspiracy), conivência ou negligência. Consequentemente, para que se estabeleça o vínculo da solidariedade, há que se indagar da conduta do outro administrador. Deve, então, a companhia aberta estabelecer o nexo de causalidade, com base na culpa do outro administrador. Nas companhias abertas, portanto, aquele administrador que individualmente infringiu a Lei, no que respeita ao seu funcionamento normal, tem responsabilidade objetiva, presumindo-se a culpa. Quanto aos demais administradores, a responsabilidade será subjetiva. Provado o nexo entre o dano e a conduta antijurídica, por dolo ou culpa, originada de concentração (conspiracy), conivência ou negligência estará configurada a solidariedade. Temos, assim, que, nas companhias abertas, para que se configure a solidariedade, há que se provar a existência de dolo ou culpa dos demais administradores. O ônus da prova é da companhia.[31]
Importante ressaltar que haverá responsabilidade solidária por ato ilícito praticado entre os órgãos e não pelos administradores. Serão responsáveis somente se evidenciada a culpa e dolo individualmente, ou seja, um administrador não será responsabilizado por atos de outros administradores.
Neste passo, Marcelo Vieira Von Adamek ensina que: “O administrador não pode responder por ato de outro apenas por integrar o mesmo órgão, ainda que seja colegiado. Para que isto ocorra, é preciso que também ele tenha descumprido dever legal ou estatutário.”[32]
Todavia, o administrador poderá demonstrar que não agiu em contrário a legislação ou ao estatuto. Conforme Nelson Eizirik:
Quando o administrador pratica ato irregular de gestão, apenas a companhia responde pelos danos eventualmente causados, não havendo qualquer responsabilidade sua. Se o administrador, embora praticando ato regular de gestão, agir com culpa ou dolo, a companhia responde solidariamente pelos danos, podendo depois propor ação regressiva contra ele. Tal se dá porque nas 2 (duas) hipóteses o administrador atua como órgão da companhia. Já quando o administrador age com violação da lei ou do estatuto, a sociedade não responde pelos danos, exceto se: (i) houver tirado proveito do ato; (ii) houver ratificado o ato; ou (iii) prejudicado terceiro de boa-fé.[33]
Para se eximir da responsabilidade solidária, o administrador deverá discordar da prática, devendo consignar sua dissenção em ata de reunião do órgão de administração. Caso não seja possível, deverá dar ciência imediata e por escrito à assembleia, ao conselho de administração ou ao conselho fiscal, se em funcionamento, de sua oposição, conforme dispõe o § 2º do artigo 158 da lei 6.404/76. Somente assim se desobrigará da responsabilidade solidária.
Há também a imputação da responsabilidade solidária para aqueles que, mesmos alheios à administração da empresa, colaborarem com o administrador para auferir vantagem para si ou para outrem na pratica de atos que violem a lei ou o estatuto social.
Ademais, Importante ressaltar que a responsabilidade dos administradores poderá ser dividida em duas espécies: civil e administrativa. Nesta linha de pensamento, Alexandre Couto Silva afirma:
Cabe acrescentar que a responsabilidade dos administradores pode ser dividida em civil ou administrativa. Nesse sentido, a responsabilização de administradores tem ocorrido na esfera cível por nossos tribunais, enquanto a responsabilidade na esfera administrativa tem sido apurada pela CVM, no âmbito das companhias abertas, com aplicação de penalidades por infrações à legislação de sociedade por ações e de mercado de capitais. E mais, tratando-se de atividade regulada administrativamente, o poder concedente, por meio de agências reguladoras, poderá apurar eventual responsabilidade de administrador ou da sociedade se causar prejuízos à concessão.[34]
Ou seja, mesmo apresentado algumas distinções, ambos os modelos de responsabilidade, civil ou administrativa, podem ser englobados em um único sistema, praticamente.
2.3. Ação de Responsabilidade
Conforme disposto no artigo 159 da Lei 6.404/76, a ação de responsabilidade somente será proposta pela companhia, in verbis:
Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
Assim, a companhia tem legitimidade para propor a referida ação. Todavia, são elencadas duas hipóteses de substituição processual, a derivada e a originária, onde os acionistas podem agir em nome da sociedade lesada, conforme afirma Fábio Ulhoa Coelho:
No entanto, prevê a lei duas hipóteses de substituição processual, pelas quais os acionistas podem agir em nome da sociedade lesada (para promover a responsabilização do administrador). A primeira, a substituição derivada, resulta da inércia dos representantes legais da companhia em promover a ação judicial de responsabilização deliberada pela assembleia geral: o atraso em pelo menos 3 meses legitima qualquer acionista para a demanda indenizatória, independentemente do número de ações que possuir (LSA, art. 159, § 3º); a segunda hipótese, a substituição originária, verifica-se quando a assembleia geral delibera não promover a ação de responsabilidade contra o administrador, mas acionista, ou acionistas titulares de ações correspondentes a 5% do capital social, têm entendimento contrário ao órgão, legitimando-se assim à propositura da demanda (art. 159, § 4º).[35]
Ou seja, mesmo nos casos de substituição processual, o titular do direito à indenização será sempre da companhia, ou seja, o acionista age em nome da pessoa jurídica. Assim, conforme artigo 159, § 5º da Lei 6.404/76, os resultados da ação caberão à companhia.
Quando houver prejuízo direto ao acionista ou a terceiro, por conta de atos ilícitos perpetrados pelos administradores, estes possuem legitimidade para propor a ação de responsabilidade contra a companhia e contra estes administradores responsáveis solidariamente.
Neste passo, a referida ação judicial somente será proposta pela companhia desde que haja prévia deliberação da assembleia geral. Essa deliberação poderá ser tomada em sede de assembleia geral ordinária ou extraordinária. Ressalta-se que a deliberação tomada em assembleia geral depende da verificação do prejuízo ou da pratica do ato ilícito.
Neste liame, Nelson Eizirik entende:
Constitui requisito legal, essencial e imprescindível para a propositura da ação de responsabilidade civil do administrador, a realização de assembleia geral que previamente delibere a respeito. Assim, a deliberação assemblear constitui, conforme já observado, condição de procedibilidade da ação, seja pela própria companhia, seja por acionistas. Tal deliberação, porém, não necessita delimitar a pretensão a ser apresentada em juízo, contendo narração exaustiva dos fatos, o que será feito na petição inicial; basta que seja motivada, descrevendo, ainda que sumariamente, os fatos que ensejaram os danos a serem reparados. Deve ainda a deliberação mencionar contra quais administradores será proposta a demanda, hipótese mais comum, uma vez que a sua responsabilidade deve ser examinada tendo em vista as suas funções na gestão da companhia; se for genérica, cabe o ajuizamento contra todos. Para a propositura da ação social ut universi é indispensável a prévia autorização da assembleia geral, seja ordinária, quando se está deliberando sobre a aprovação das demonstrações financeiras e das contas, seja extraordinária, desde que conste da ordem do dia ou seja consequência de assunto nela incluído, como, por exemplo, em assembleia que tenha por objeto discutir a ocorrência de prejuízos sofridos pela companhia em determinadas operações.[36]
Caso haja a deliberação da assembleia geral para propositura da ação judicial em comento, o administrador deverá ser destituído, como prevê o § 2º do artigo 159 da Lei 6.404/76. Isto porque, tal ato tem como consequência a perda de confiança da assembleia geral no administrador. Assim, o administrador ou administradores deverão ser substituídos.
Neste entendimento, Modesto Carvalhosa afirma:
A deliberação da assembleia geral favorável à propositura da ação de responsabilidade acarreta a destituição do administrador de suas funções e poderes. O fundamento dessa destituição é a perda da confiança dos acionistas no desempenho e na conduta do administrador indigitado. Trata-se de destituição definitiva e não suspensão do exercício das funções e poderes. Isto porque o administrador não tem direito adquirido ao cargo que exerce, já que demissível ad nutum. A destituição pela assembleia geral alcança direta e automaticamente o administrador. Não se trata de destituição voluntária, mas legal. Dai ser inteiramente dispensável a declaração de vacância do cargo de diretor pelo conselho de administração, se houver. Por se tratar de destituição definitiva, não cabe ao administrador recondução ao cargo, se julgada improcedente a ação de responsabilidade. A substituição será feita na forma e consoante os procedimentos previstos no art. 150.[37]
No entanto, há possibilidade de exclusão da responsabilidade do administrador, quando evidenciada a boa-fé do ato. Neste mesmo entendimento, preceitua Marcelo Vieira Von Adamek:
A lei acionária brasileira prevê, de forma aparentemente ímpar e incisivamente criticada pelos estudiosos, a possibilidade de o juiz reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se ficar convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia (LSA, art. 159, § 6º). [...] A causa de justificação tem aplicação somente se o juiz se convencer de que o administrador agiu de boa-fé e visando o interesse da companhia. Atos dolosos ou negligentes, assim, parecem escapar do alcance da regra.[38]
Ou seja, a boa-fé se iguala às outras excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito ou existência de força maior, desde que a decisão seja fundamentada pelo Juiz, a fim de evitar cerceamento de defesa.
