1. Introdução
Os requisitos legais da definição de empregado, expressos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quais sejam: pessoa física, continuidade, subordinação, onerosidade (salário) e pessoalidade, constituem as características do “contrato comum” de trabalho.
Contudo, quando falamos de contrato de trabalho desportivo, é imperioso que se atente para outros elementos, específicos e próprios da atividade desportiva profissional, tais como a exclusividade e a determinação temporal de validade, bem como a formalidade e as especificidades relativas ao seu inadimplemento, os quais fazem deste contrato, um contrato especial, sui generis.
Rafael Teixeira Ramos[1] entende que a relação laboral desportiva, em razão da sua peculiaridade, deve ser regida por um regime jurídico próprio, por meio de um contrato de trabalho específico que venha fundir a atividade laborista à prática desportiva do atleta.
Importante ressaltar que a prática do desporto é disciplinada pela Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), a qual sofreu várias alterações, introduzidas pelas Leis nº 9.981/2000, nº 10.672/2003 e, mais recentemente, pelas Leis nº 12.395/2011 e nº 13.155/2015.
Nos termos da referida lei, a atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, de natureza formal, firmado com entidade de prática desportiva (art. 3º, parágrafo único, inciso I, e art. 28, caput, da Lei nº 9.615/98).
Diante das especificidades inerentes à relação laboral desportiva, não se mostra possível a sua regulação tão somente por meio da lei especial, sendo fundamental o amparo proveniente das normas e princípios gerais do direito laboral, a fim de assegurar ao atleta profissional todos os direitos relativos à sua condição especial[2].
Assim, aplica-se ao contrato laboral do jogador profissional a legislação extravagante do direito desportivo e, subsidiariamente, as leis trabalhista e de seguridade social em geral, naquilo que não forem incompatíveis.
Esse trabalho visa destacar as especificidades inerentes ao contrato de trabalho desportivo, considerando as mais recentes alterações introduzidas pelas Leis nº 12.395/2011 e nº 13.155/2015.
2. Pontos Relevantes do Contrato de Trabalho Desportivo Introduzidos pela Lei nº 12.395/2011
2.1. Das Cláusulas Indenizatória e Compensatória Desportivas
Com o advento da Lei nº 12.395/2011, a cláusula penal, anteriormente prevista no artigo 28 da Lei Pelé, foi revogada, dando lugar a outras duas cláusulas: a indenizatória e a compensatória, resolvendo a controvérsia que versava sobre a incidência unilateral ou bilateral da cláusula penal, em caso de descumprimento contratual, rompimento ou rescisão unilateral.
Isso porque o artigo 28, incisos I e II, da Lei nº 12.395/2011, deixou claro que para cada parte contratante haverá uma penalidade em caso de inadimplemento contratual, quando estabeleceu que a cláusula indenizatória desportiva é devida pelo atleta à entidade de prática desportiva, em razão da sua transferência nacional ou internacional, ou ainda, em caso de retorno do atleta às atividades profissionais em outro clube, no prazo de até 30 meses; e que a cláusula compensatória desportiva é devida pela entidade de prática desportiva ao jogador, em caso de rescisão indireta e na despedida imotivada.
Porém, o referido artigo estabeleceu, nos parágrafos 1º e 3º, valores distintos entre as duas cláusulas, o que tem gerado críticas por parte de alguns doutrinadores que entendem ter havido violação do princípio da igualdade. Isso porque, a indenização devida à entidade de prática desportiva é maior que a indenização devida ao praticante desportivo, ou seja, no caso da cláusula indenizatória, a indenização está limitada a 2.000 vezes o valor médio do salário contratual, em caso de transferência nacional e, sem qualquer limite, em caso de transferência internacional; e no caso da cláusula compensatória, o limite estabelecido é de 400 vezes o salário mensal à época da rescisão.
Rafael Teixeira Ramos[3] nos ensina, contudo, que tal diferenciação não afronta o princípio da igualdade, considerando a particularidade da atividade trabalhista desportiva, e que esta sofre a atuação da teoria do terceiro cúmplice, que se consubstancia pelo assédio do concorrente, no caso, o clube empregador terceiro, sobre o praticante empregado (atleta), ocasionando a união destes contra o atual empregador do atleta, transferindo a hipossuficiência, em regra atribuída ao praticante empregado (atleta), para o empregador desportivo atual. Por essa razão, o mencionado autor entende haver uma proporcionalidade/razoabilidade na diferenciação de valores nesse novo sistema de cláusulas.
2.2. Da Natureza Não Salarial da Concentração
No que tange à concentração, aspecto importante a ser destacado é a tentativa do legislador de conferir uma natureza não salarial aos pagamentos dela decorrentes, nos termos do inciso III, § 4º, artigo 28, da Lei nº 12.395/2011, a saber: “acréscimos remuneratórios em razão de períodos de concentração, viagens, pré-temporadas e participação do atleta em partida, prova ou equivalente, conforme previsão contratual”.
Não obstante a disposição legal de que tais pagamentos devem estar previstos contratualmente, insta consignar que em sede da Justiça do Trabalho, prevalece o princípio da primazia da realidade; assim, a Justiça do Trabalho poderá vir a declarar como salarial a natureza jurídica desses pagamentos efetuados em razão da concentração do atleta[4].
2.3. Da Suspensão e da Prorrogação Automática
Outra novidade trazida pela Lei nº 12.395/2011 é o disposto no § 7º, do artigo 28 que trata da possibilidade da entidade desportiva, mediante previsão contratual, suspender o contrato especial de trabalho do atleta, ficando dispensada de remunerá-lo, quando este ficar impedido de atuar, pelo prazo ininterrupto superior a 90 dias, em decorrência de ato ou evento não ligado à sua atividade profissional, e de sua inteira responsabilidade. O referido contrato deverá conter, ainda, cláusula expressa reguladora de sua prorrogação automática, na ocorrência da mencionada suspensão, nos termos do §8º, do artigo 28, da Lei nº 12.395/2011.
Esta previsão legal, no entanto, pode suscitar algumas dúvidas em casos concretos, conforme aduz Domingo Sávio Zainaghi[5]: o empregador somente deixará de pagar após os 90 dias, ou o fato do atleta estar impossibilitado de atuar por tal período já ensejaria a dispensa do pagamento por parte da entidade desportiva? Ainda, o clube deverá remunerar o atleta, em caso de impossibilidade dele atuar por período inferior ao preconizado?
Denota-se, portanto, que tais questões irão requerer uma especial atenção dos magistrados.
2.4. Do Clube Formador
Primeiramente, é importante ressaltar que a Lei nº 12.395/2011 estabelece, no artigo 29, § 2º, vários requisitos para que a entidade desportiva seja considerada formadora de atletas, tais como oferecer formação adequada ao atleta, garantindo tratamento médico/psicológico, moradia, alimentação balanceada, ensino educacional, dentre outras vantagens, devendo a entidade desportiva obter, ainda, a certificação de clube formador, junto à entidade nacional de administração do desporto (C.B.F.), quando do preenchimento dos requisitos legais.
Para que o clube formador pudesse ter uma maior proteção e a garantia do retorno financeiro do investimento feito com os atletas em formação, a Lei nº 12.395/2011 disciplinou várias questões relevantes, quais sejam:
- A contratação do atleta em formação será feita diretamente pela entidade de prática desportiva formadora, sendo vedada a sua realização por meio de terceiros (art. 29, § 12);
- A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com ele, a partir de 16 (dezesseis) anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser superior a 5 (cinco) anos (art. 29, caput);
- A entidade de prática desportiva formadora e detentora do primeiro contrato especial de trabalho desportivo com o atleta por ela profissionalizado terá o direito de preferência para a primeira renovação deste contrato, cujo prazo não poderá ser superior a 3 (três) anos, salvo se para equiparação de proposta de terceiro (art. 29, § 7º);
- A entidade de prática desportiva formadora fará jus a valor indenizatório, limitado a 200 vezes os gastos comprovadamente efetuados com a formação do atleta, se ficar impossibilitada de assinar o primeiro contrato especial de trabalho desportivo por oposição do atleta, ou quando ele se vincular, sob qualquer forma, a outra entidade de prática desportiva, sem autorização expressa da entidade de prática desportiva formadora (art. 29, § 5º).
Não resta dúvida de que o legislador quis conferir, com os mencionados dispositivos, proteção normativa aos clubes formadores de atletas. Não obstante, segundo entendimento de Álvaro Melo Filho[6], a nossa lei tem alcance tão somente no âmbito nacional, ou seja, não tem incidência sobre pessoas e fatos no exterior, que nesse caso, obedecerão à regulamentação da FIFA.
Exemplo disso é que, diferentemente do previsto no artigo 29, caput, da Lei nº 12.395/2011, a FIFA não reconhece os contratos firmados com atletas menores de 18 anos cujo prazo de duração seja superior a três anos, ou seja, para a FIFA, a validade do contrato estará limitada aos três primeiros anos, independentemente dele ter sido firmado com prazo de duração de cinco anos.
2.5. Do Prazo Determinado dos Contratos Desportivos
A previsão legal de que os contratos de trabalho desportivos devem ter prazo determinado foi introduzida pela Lei nº 9.981/2000, todavia a Lei nº 12.395/2011, no artigo 30, parágrafo único, inovou quando vedou a conversão deste prazo para indeterminado, em caso de prorrogação do contrato, ou seja, estabeleceu que o disposto no artigo 451 da CLT não se aplica aos contratos de trabalho desportivo.
Essa questão permanece controvertida, uma vez que parte da doutrina e da jurisprudência entendem que o dispositivo legal obsta tão somente a conversão do prazo determinado para indeterminado, mas não afasta a possibilidade de unificação dos contratos firmados entre o atleta e a entidade desportiva.
A fim de exemplificar o aludido, transcrevemos os seguintes julgados, cujos entendimentos são opostos:
“ATLETA PROFISSIONAL. CONTRATO DE TRABALHO. PRAZO DETERMINADO. PRORROGAÇÃO. REDUÇÃO SALARIAL. O contrato de trabalho celebrado entre o clube e o atleta profissional é sempre por prazo determinado, consoante exigência do artigo 30, parágrafo único, da Lei nº 9.615/1998, que revogou o disposto no artigo 3º, II, da Lei nº 6.354/76, e, por isso, ainda que celebrados vários contratos sucessivamente, não podem ser tomados de forma unificada. Os artigos 451 e 452 da Consolidação das Leis do Trabalho não se aplicam ao atleta profissional do futebol, porquanto incompatíveis com as disposições especiais previstas para esse trabalhador. Não há falar, tampouco, em redução salarial, porquanto não fora configurada a hipótese de unicidade contratual. Recurso de revista não conhecido”. (Processo: RR - 660130-20.2000.5.03.5555; Data de Julgamento: 08/11/2006, Relator Ministro: Lélio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 24/11/2006).
UNICIDADE CONTRATUAL - ATLETA PROFISSIONAL - LEI Nº 9.615/98 - CONTRATO DE TRABALHO PRORROGADO SUCESSIVAMENTE – PRESCRIÇÃO. 1. A Lei Pelé (Lei nº 9.615/98), inspirada pela decisão do caso -Bosman-, foi promulgada com o objetivo de assegurar a plena liberdade profissional ao atleta, rompendo com a normatização anterior. 2. O art. 30 da Lei Pelé estabelece que -o contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos-, e em seu parágrafo único afasta expressamente a regra do art. 445 da CLT, segundo a qual o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos. 3. Ao estipular que o contrato de trabalho do atleta profissional seja por prazo determinado, o novo diploma legal rompe com a lógica anterior (regime do passe), pois a determinação do prazo constitui uma garantia para o atleta de que seu vínculo com o empregador não será eterno. 4. Todavia, como corolário da liberdade contratual assegurada pela Lei nº 9.615/98, é perfeitamente possível que o atleta firme novos ajustes por prazo determinado com seu antigo empregador, mantendo o vínculo empregatício. 5. Não há falar, contudo, que os novos ajustes firmados entre a agremiação esportiva e o atleta constituam contratos autônomos. Interpretar tais ajustes dessa maneira implicaria desvirtuar a finalidade da Lei nº 9.615/98, sendo nefastas as consequências para o empregado, uma vez que a prescrição bienal seria contada do final de cada contrato de trabalho - e, assim, uma lei que tem por fundamento normativo a garantia da liberdade contratual do atleta seria utilizada para frustrar seus direitos trabalhistas. Dessa forma, apesar da determinação do prazo, conta-se a prescrição de data de extinção do último contrato. Recurso de Revista conhecido e provido”. (Processo: ARR - 164300-68.2008.5.03.0105 ; Data de Julgamento: 07/12/2011, Relator Juiz Convocado: Sebastião Geraldo de Oliveira, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2011).
Constata-se, portanto, diante dos distintos entendimentos emanados pelo mesmo Tribunal, a necessidade premente de uniformização acerca do referido tema, a fim de garantir a isonomia aos jurisdicionados.
2.6. Do Direito de Arena
O direito de arena nada mais é do que o valor negociado e destinado às entidades de práticas desportivas pela autorização de transmissão e/ou retransmissão de seus jogos nos mais diversos meios midiáticos.
Do total arrecadado pelo clube, um percentual é destinado, em partes iguais, aos atletas profissionais relacionados para a partida, não sendo de exclusividade dos atletas que efetivamente participaram do jogo, alcançando, portanto, os atletas que, mesmo relacionados, não entraram em campo, permanecendo no banco de reservas durante todo seu interim.
No entender de Silma Mendes Berti[7], o direito de arena é conexo ao direito do autor, sendo o beneficiário de tal direito o organizador do espetáculo, que tem a faculdade de autorizar, ou de proibir a captação e exibição da imagem do atleta que participa do espetáculo desportivo público, cabendo ao atleta o direito de participar da remuneração auferida pela entidade à qual está vinculado.
Anteriormente à vigência da Lei 12.395/2011, o percentual destinado aos atletas profissionais relacionados para a partida era de 20% (vinte por cento) sobre o valor arrecadado pelo clube com a transmissão/retransmissão do espetáculo, salvo convenção em contrário.
Nos dias atuais, a nova redação dada pela Lei 12.395/2011 ao § 1°, do artigo 42, da Lei Pelé, altera o percentual mínimo destinado ao atleta para o equivalente a 05% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais, conforme íntegra do artigo e seu parágrafo primeiro, a seguir exposto:
“Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem”.
“§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil”.
Da leitura do texto de lei acima apresentado resta válida a observação quanto à preocupação do legislador em estabelecer que a verba destinada ao atleta profissional, a título de Direito de Arena, possui natureza civil, não incorporando, portanto, às verbas trabalhistas vinculadas ao contrato especial de trabalho.
Esta nova redação introduzida pelo legislador infraconstitucional, com o advento da Lei 12.395/2011, teve como intuito encerrar qualquer discussão sobre a natureza do Direito de Arena ser ou não de cunho salarial, posto que conferiu, expressamente, a natureza civil de tal bonificação.
Ocorre, porém, que mesmo após o advento desta nova redação (dada ao § 1º, do art. 42 da Lei 9.615/1998), a jurisprudência e grande parte da doutrina mantêm o entendimento de que, por se tratar de um valor pago em virtude da participação em jogos, a qual decorre do vínculo de emprego com o clube, a verba oriunda do Direito de Arena, possui caráter salarial, devendo, portanto, integrar a remuneração do atleta empregado.
Neste sentido, Jurisprudência recente do Tribunal Superior do Trabalho:
“DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA REMUNERATÓRIA E REFLEXOS. 1 - A decisão recorrida está em sintonia com a jurisprudência predominante nesta Corte no sentido de que o direito de arena tem natureza jurídica remuneratória, sendo aplicável para o fim de reflexos, por analogia, a Súmula 354 do TST (que trata de gorjetas e afasta os reflexos em aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado). 2 - No caso dos autos, o TRT reconheceu a natureza jurídica remuneratória da parcela e deferiu os reflexos em 13º salários, férias com adicional de 1/3 e FGTS, o que se admite. Precedentes. 3 - Recurso de revista de que não se conhece”. (TST - RR 9777720105040010 - Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 10/06/2015, 6ª Turma).
De todo modo, cumpre frisar que a caracterização de natureza trabalhista da verba oriunda do Direito de Arena não é pacífica em nossos Tribunais, sendo possível encontrar decisões que, alicerçadas ao texto da Lei 12.395/2011, definem como “civil” a natureza jurídica deste pagamento, conforme abaixo transcrito:
“EMENTA: ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE ARENA. ARTIGO 42, § 1º, DA LEI Nº 9.615/98, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.395/2011. NATUREZA CIVIL. O direito de arena passou a ter natureza civil, com o advento da Lei nº 12.395/2011, de modo que o contrato de trabalho firmado sob sua égide a ela fica sujeito, o que significa que essa parcela não gera reflexos trabalhistas”. (TRT-1 - RO: 00026892320135010482 RJ, Relator: Rildo Brito, Data de Julgamento: 03/11/2014, Terceira Turma, Data de Publicação: 13/11/2014).
Tem-se, portanto, que mesmo após o advento da Lei 12.395/2011, a questão referente à natureza jurídica da verba destinada ao atleta em razão ao Direito de Arena não está totalmente pacificada em nossos Tribunais, o que traz grande insegurança aos cofres das Entidades de Práticas Desportivas, não se sabendo, ao certo, se futuramente, em uma eventual medida judicial, o valor destinado ao atleta como Direito de Arena irá ou não integrar sua remuneração para fins de reflexos rescisórios.
