SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O dono da obra – 3. Da responsabilidade do subempreiteiro – 4. Da ausência de responsabilidade do poder público nos contratos de empreitada 5. Considerações finais. - Referências.
1. INTRODUÇÃO
Tema de relevo para a Administração Pública consiste na diferenciação entre a prestação de serviços, que, quando realizada mediante terceirização, possibilita a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, de acordo com o preceituado na súmula 331[1] do Tribunal Superior do Trabalho – TST; e a contratação de empreitada para a realização de obras públicas.
Isso porque, ao contrário do que sucede com os contratos de terceirização de serviços, os contratos de empreitada para construção de obras, em regra, não geram responsabilidade subsidiária do dono da obra.
Nesse passo, cumpre ressaltar que a terceirização de serviços tem por objeto o fornecimento de mão de obra através da celebração de contrato com um prestador; ao passo que o contrato de empreitada tem por objeto a entrega de obra certa[2].
A execução de obra na modalidade empreitada, por definição, revela-se efêmera, geralmente com prazo de conclusão previamente determinado.
Por seu turno, a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra se afigura tendencialmente permanente, pois visa atender à necessidade contínua de quem contrata.
O ordenamento jurídico estabelece nítida distinção conceitual entre as duas realidades. O Código Civil regula em capítulos diversos a empreitada (artigos 610 a 626) e a prestação de serviços (artigos 593 a 609).
A Lei n.º 8.666/1993 - que fixa normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos -, por seu turno, fornece os seguintes conceitos em seu artigo 6º:
Art. 6º - Para os fins desta Lei, considera-se:
I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (...)”.- destacou-se.
A distinção entre os citados institutos culmina em relevante diferenciação no que concerne à responsabilidade do contratante pelos encargos trabalhistas do contratado, principalmente quando este é o Poder Público.
2. O DONO DA OBRA
O dono da obra é o proprietário do terreno ou da construção. Em regra, o dono da obra não assume nenhuma responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados da empreiteira.
Com efeito, prevalece na jurisprudência que o dono da obra, por não exercer, em regra, atividade econômica, não pode ser considerado empregador dos obreiros que prestam serviços para a empreiteira[3].
Ora, o dono da obra – em regra, frise-se mais uma vez – está apenas construindo ou reformando seu imóvel, sem exercer qualquer poder de controle ou fiscalização, somente lhe importando o resultado final.
Segundo Cassar (2011, p. 526):
Isso se explica porque se tivesse contratado o operário para a construção ou reforma do imóvel que vai se estabelecer ou residir, sequer seria empregador, porque não explora qualquer atividade econômica.
Assim, por não possuir qualquer intenção de lucro, não pode o dono da obra ser responsabilizado pelos encargos trabalhistas dos empreiteiros para com seus trabalhadores.
É válido ressaltar que o Tribunal Superior do Trabalho encampou essa tese doutrinária, justificando-a no fato de que não há lei específica que responsabilize o dono da obra pelas obrigações contraídas pelo empreiteiro.
A propósito, veja-se o teor da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-I do TST:
191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
O TST, entretanto, vislumbrou uma hipótese na qual o dono da obra pode vir a ser responsabilizado pelos encargos trabalhistas decorrentes do contrato de empreitada.
Como se pode aferir da parte final da orientação jurisprudencial supratranscrita, determinou o TST que, sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora imobiliária, responderá subsidiariamente pelos contratos firmados entre empreiteiros e obreiros.
Isso porque as aludidas empresas constroem com nítido intuito lucrativo, na medida em que exploram atividade econômica.
Sobre o tema, traz-se à colação as lições de Correia (2015, p. 165):
Se o dono da obra é empresa construtora ou incorporadora e exerce a construção com finalidade lucrativa, atividade-fim, terá responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. Aliás, poderá ter responsabilidade solidária quando compartilhar com a empreiteira o pagamento das verbas ou, ainda, tiver expressa previsão no contrato firmado entre as empresas.
Assim sendo, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar serviços, não quitar as dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra, quando se tratar de construtora ou incorporadora, será o responsável. Aliás, haverá a responsabilidade subsidiária não só por obrigações próprias do contrato como os débitos trabalhistas, mas também pelas obrigações conexas como indenizações decorrentes de acidente de trabalho ou em virtude de dano moral.
Não é o caso, entretanto, do Poder Público, conforme se demonstrará a seguir.
3. DA RESPONSABILIDADE DO SUBEMPREITEIRO
Consoante o disposto em linhas pretéritas, em regra não existe responsabilidade do dono da obra para com os encargos trabalhistas do empreiteiro.
Todavia, situação distinta ocorre quando é realizado um contrato de subempreitada. Com efeito, a CLT traz regra específica no que tange à responsabilidade do empreiteiro. Veja-se o teor do mencionado dispositivo:
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direto de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da Lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importância a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
Dessa forma, tem-se que a CLT possibilita, nos contratos de subempreitada, que o empreiteiro seja demandado conjuntamente com o subempreiteiro no que tange às obrigações trabalhistas deste.
Isso ocorre para conferir uma maior segurança jurídica ao trabalhador no que tange ao recebimento de suas verbas trabalhistas.
Cabe ressaltar que estes contratos são modalidades de terceirização[4], tendo em vista que permitem que o empreiteiro contrate operários da subempreiteira para que estes realizem algumas atividades que a priori deveriam ser feitas pelo próprio empreiteiro no bojo do contrato de empreitada.
É necessário não se confundir os institutos da empreitada com a subempreitada (espécie de terceirização), pois, embora tenham denominações semelhantes, são completamente distintos, mormente no que tange à figura da responsabilidade ora analisada.
4. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO NOS CONTRATOS DE EMPREITADA
No que tange à terceirização de que cogita a súmula 331 do TST, esta se reporta a serviços que, em tese, poderiam ser desenvolvidos por trabalhadores contratados de forma direta, sem intermediação; aqui, o emprego do expediente da terceirização constitui faculdade da administração da entidade, segundo um juízo de conveniência.
De outra banda, em regra, a execução de obras de acentuado vulto não pode ser confiada ao quadro permanente de trabalhadores da entidade; vale dizer, socorrer-se de terceiros decorre de uma necessidade que os trabalhadores permanentes da entidade não podem atender. Essa distinção é corolário das naturezas distintas da execução de obra pública e da terceirização de mão de obra: esta, contínua; aquela, transitória.
Dessa forma, a execução de obras escapa por completo ao alcance da Súmula n.º 331, em cujo texto não se vislumbra qualquer menção a obra, mas apenas a serviço e, mesmo assim, não a todo e qualquer serviço: somente os serviços que envolvam contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta.
De mais a mais, reitere-se que não há responsabilidade subsidiária do dono da obra nos contratos de empreitada, segundo o TST, por ausência de previsão legal.
No caso de empreitada ocorre, a bem da verdade, um ajuste de natureza civil – regido pelo art. 610 e seguintes do Código Civil - no qual o Poder Público figura como dona da obra. Ou seja, trata-se de um ajuste firmado entre ente público e empreiteira, tendo por escopo uma obrigação de resultado por parte desta.
Com isso, todos os encargos trabalhistas da empreiteira devem permanecer sob sua exclusiva responsabilidade. Isso porque o vínculo estabelecido pela empreiteira com seus obreiros possui natureza trabalhista, ao passo que o vínculo que referida empresa celebra com o Poder Público possui natureza civil.
Demais disso, insta ressaltar que o Poder Público não está abrangido pela exceção prevista ao final da orientação jurisprudencial nº 191 do TST. Com efeito, cediço que o ente público não pode ser considerado empresa construtora ou incorporadora imobiliária, tendo em vista que seu atuar é pautado apenas na busca pelo atendimento ao interesse público primário, despido de qualquer intuito lucrativo.
Nessa sentido, cumpre trazer à baila recente julgado da lavra do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SBDI-1. A relação jurídica existente entre o empreiteiro e o dono da obra é de natureza civil, enquanto que a relação que se forma entre o empreiteiro e seus empregados é regida pela legislação trabalhista. Assim, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1/TST, o contrato de empreitada firmado com o dono da obra não enseja a condenação solidária ou subsidiária pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro. Neste contexto, a decisão do Tribunal Regional, ao aplicar a responsabilidade subsidiária do item IV da Súmula nº 331 do TST, merece reforma. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 314000920095170005 31400-09.2009.5.17.0005, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 02/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013)
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, verifica-se não existir responsabilidade – seja solidária, seja subsidiária – dono da obra (Poder Público) para com os encargos trabalhistas decorrentes da relação jurídica existente entre o empreiteiro e seus obreiros.
Isso porque não existe legislação nesse sentido. Ademais, o Poder Público não se encaixa na ressalva prevista na parte final da orientação jurisprudencial 191 do TST, ou seja, não se trata de empreiteira nem de empresa incorporadora imobiliária.
REFERÊNCIAS
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5ª Ed. Niterói: Impetus, 2011.
CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas e orientações jurisprudenciais do TST. 5ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2015.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10ª Ed. São Paulo: LTr, 2011.
NEIVA, Rogério. Direito e processo do trabalho aplicados á Administração Pública e à Fazenda Pública. São Paulo: Método, 2012.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. Série concursos públicos. 13ª Ed. São Paulo: Método, 2011.
[1] Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
[2] Nesse sentido, cf. Neiva (2012, p. 73).
[3] Nesse sentido, cf. Saraiva (2011, p. 75).
[4] Nesse sentido, cf. Cassar (2011, p. 525).
