1. INTRODUÇÃO
Historicamente, o Brasil é destaque na exploração de minérios no mercado internacional, apresentando-se, por exemplo, como o segundo maior produtor global de minérios de ferro[1] e o terceiro maior exportador de bauxita[2], segundo dados do Instituto Brasileiro de Mineração. No âmbito interno, Estados como Pará e Minas Gerais são responsáveis por grande parte dessa produção.
Em consequência, alguns dos principais entes federados mineradores, a fim de implementar a plena fiscalização das atividades minerárias em seus territórios, elaboraram leis criando uma exação tributária denominada Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM. O primeiro Estado a criar a TFRM foi Minas Gerais, por meio da Lei nº 19.976, de 27 de dezembro de 2011, seguido pelo Pará, com a Lei nº 7.591, de 28 de dezembro de 2011, e pelo Amapá, com a Lei 1.613, de 30 de dezembro de 2011, e, por fim, por Mato Grosso do Sul, por meio da Lei nº 4.301, de 20 de dezembro de 2012.
Descontentes com esse acréscimo a já sobrecarregada carga tributária nacional, diversas empresas do ramo minerário ingressaram com demandas no Poder Judiciário visando obstar essa cobrança. Algumas lograram êxito obtendo decisões liminares, outras não, isso em razão da incipiência do assunto, o que gera insegurança jurídica e patente violação à isonomia.
A relevância da questão, portanto, é manifesta.
A controvérsia deve restar juridicamente pacificada somente quando o Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar via controle concentrado de constitucionalidade, levar a julgamento as Ações Diretas de Inconstitucionalidade que impugnam precisamente os três citados diplomas normativos. Dessa forma, a par das demandas judiciais, teceremos considerações acerca da problemática, com ênfase à questão tributária e constitucional.
2. CONCEITO DE TAXA
No ordenamento jurídico brasileiro, a taxa é um tributo que encontra fundamento no art. 145, da Constituição Federal[3], segundo o qual:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Extrai-se do texto constitucional que a instituição da taxa depende de alguma atuação do Poder Público, seja o exercício do poder de polícia, seja a prestação de serviços públicos com utilização efetiva ou potencial pelo contribuinte. Em razão disso, diz-se que a taxa é um tributo retributivo ou contraprestacional, uma vez que serve para remunerar a ação do Estado que é dirigida individualmente ao contribuinte.
Assim, na lição de Roque Antônio Carraza[4], “a taxa é uma obrigação ex lege que nasce da realização de uma atividade estatal relacionada, de modo específico, ao contribuinte, embora muitas vezes por ele não requerida ou, até mesmo, sendo para ele desvantajosa”.
Dessa forma, quanto à hipótese de incidência, na famosa classificação de Geraldo Ataliba[5], pode-se afirmar que a taxa é um tributo vinculado, pois seu fato imponível depende de alguma atividade estatal para se configura. É, assim, na lição de Luciano Amaro[6], um “fato do Estado”.
Já os tributos não vinculados dependem de uma conduta do contribuinte para que se configure o dito fato gerador, como, por exemplo, o imposto, que, segundo o art. 16, do Código Tributário Nacional, “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Não se pode olvidar, entretanto, algumas exceções trazidas no bojo da própria Constituição Federal, como as dos arts. 167, IV, e 212, que vinculam parte das receitas dos impostos à saúde e à educação.
Quanto ao destino da arrecadação, não se desconhece posições como a de Leandro Paulsen[7], para quem a receita originada pela taxa deve ser destinada apenas ao custeio da atividade ensejadora da cobrança, ainda que ausente prévia determinação legal, uma vez que seria presumida tal destinação. Assim, nas taxas haveria “dupla vinculação: o fato gerador é vinculado à atividade estatal e, também, necessariamente, o produto da arrecadação terá de ser vinculado à atividade que justifica a instituição do tributo”.
No entanto, desponta o entendimento no sentido de que a taxa é, em regra, um tributo de arrecadação não vinculada, pois a receita obtida não necessita ser aplicada exclusivamente em determinada atividade, ou seja, não tem finalidade certa, detendo o Estado liberdade para investir em qualquer despesa autorizada no orçamento, aprovado por meio de lei.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já declarou que “é constitucional a destinação do produto da arrecadação da taxa de fiscalização da atividade notarial e de registro a órgão público e ao próprio Poder Judiciário”[8] e que “a norma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos, não existindo, na Constituição, preceito análogo pertinente às taxas”[9], o que significa, a contrario sensu, que é facultada, ao legislador, a vinculação do produto de arrecadação da taxa.
Exceção se mostra quanto às custas e aos emolumentos, “que serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça”, nos termos do art. 98, §2º, da Constituição Federal[10].
2.1. Taxa pelo exercício do poder de polícia – taxa de polícia
O poder de polícia, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[11], apresenta dois sentidos. Em sentido amplo, abrange os atos do Legislativo e do Executivo destinados a condicionar a liberdade e a propriedade, conformando-as aos interesses coletivos. Já em sentido mais restrito, correspondente à noção de polícia administrativa, o poder de polícia abrangeria unicamente “as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas, do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”.
A Lei nº 5172/66[12], instituidora do Código Tributário Nacional, em seu art. 78, caput e parágrafo único, apresenta um conceito legal de poder de polícia:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
O poder de polícia é, então, uma prerrogativa do Estado de, no interesse do bem comum da sociedade, interferir na esfera privada do cidadão, respeitados os limites legais. O Estado, no exercício do poder de polícia, objetiva permitir que todos exerçam a propriedade e a liberdade de forma isonômica, bem como garantir a supremacia do interesse público sobre o privado.
Destaca Eduardo de Castro[13] que, “muito embora o poder de polícia possa se manifestar sob as formas executória e fiscalizatória, apenas neste último caso haverá a remuneração mediante o pagamento de taxa”.
Diferentemente da taxa cobrada pela utilização de serviços públicos, a taxa pelo exercício do poder de polícia somente pode ser cobrada se houver efetivo exercício desse poder.
No ponto, consoante pacífico entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é indício suficiente, para demonstrar a efetividade do exercício do poder de polícia, a existência de órgão fiscalizador. Assim, “a existência do órgão administrativo não seria condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constituiria um dos elementos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia”[14]. Conforme anotou o Min. Carlos Velloso[15], no RE 416.601, “andou bem a Suprema Corte em não aferrar-se ao método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era”.
2.2. Taxa pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição – Taxa de serviço
Maria Sylvia Zanella di Pietro[16] apresenta a seguinte definição de serviço público: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público”.
Já art. 79, do Código Tributário Nacional[17], apresenta seus contornos legais, pelo qual os serviços públicos consideram-se:
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.
Cabe explicitar que a lei denomina de utilização potencial quando o uso do serviço pelo contribuinte for compulsório por transbordar seus interesses meramente individuais, alcançando toda a coletividade, como ocorre com o serviço de coleta domiciliar de lixo.
O serviço será específico quando o contribuinte puder identificar o que está sendo fornecido pelo Estado, ou seja, quando puder identificar por qual serviço está pagando. Por outro lado, divisível é o serviço em que o Estado consegue estabelecer precisamente o contribuinte, prestando-lhe, de forma individual, a atividade a ser remunerada pela taxa.
Assim, tem-se que, para ser financiado por taxa, a utilização do serviço público deve ser individual e mensurável, na medida em que usufruído. Os serviços específicos e divisíveis são também chamados de uti singuli, enquanto os serviços gerais e indivisíveis são denominados uti universi; os primeiros devem ser remunerados por meio de taxa, e os últimos, por impostos.
Dessa forma, “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da Constituição Federal”[18], já que se trata de serviço específico e divisível. Porém, por constituir benefício que abrange indistintamente toda a população, “o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.[19]
3. DISTINÇÃO ENTRE A TAXA DE CONTROLE, ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERÁRIOS – TFRM – E A COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM
3.1. A Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização Das Atividades De Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM – no Estado do Pará
As taxas, enquanto tributos vinculados à uma conduta positiva estatal, são abrangidas pela competência tributária comum, ou seja, o ente responsável pelo fato gerador, seja a prestação de serviço público específico e divisível, seja o exercício do poder de polícia, será competente para instituir a taxa.
A Constituição Federal[20] prevê, de modo expresso, a competência executiva ou administrativa da União e dos Municípios, nos arts. 21 e 30, respectivamente. Já aos Estados, no art. 26, §1º, foi atribuída a chamada competência residual: “São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”. Os Estados, portanto, não podem invadir a competência administrativa dos outros entes, detendo competência para executar atividades que não são afetadas à União ou aos Municípios.
Dessa forma, pode-se dizer que os Estados, assim como têm competência administrativa residual, têm também competência residual para instituir taxas[21]. Destaque-se que, no campo dos impostos e das contribuições sociais, a competência residual pertence à União, conforme os arts. 154, I, e 195, §4º, da Constituição Federal[22].
Valendo-se de tal competência, o Estado do Pará editou a Lei nº 7.591[23], de 28 de dezembro de 2011, que instituiu, em seu art. 2º,
a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários - TFRM, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento, realizada no Estado, dos recursos minerários.
A TFRM paraense, portanto, tem seu fato imponível no exercício do poder de polícia, calcado na fiscalização de determinadas atividades minerárias concretizadas pelo contribuinte no território do Estado do Pará. O art. 3º da Lei paraense nº 7.591/11, além de atribuir a competência do exercício do poder de polícia à Secretaria de Estado de Indústria, Comércio e Mineração – SEICOM, discriminou as atividades fiscalizatórias e fixou atribuições de apoio operacional:
I - planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, controlar e avaliar as ações setoriais relativas à utilização de recursos minerais e à gestão e ao desenvolvimento de sistemas de produção, transformação, expansão, distribuição e comércio de bens minerais;
II - registrar, controlar e fiscalizar as autorizações, licenciamentos, permissões e concessões para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários;
III - controlar, acompanhar e fiscalizar as atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários.
Parágrafo único. No exercício das atividades relacionadas no caput, a SEICOM contará com o apoio operacional dos seguintes órgãos da Administração Estadual, observadas as respectivas competências legais:
I - Secretaria de Estado da Fazenda - SEFA;
II - Secretaria de Estado de Meio Ambiente - SEMA;
III - Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação – SECTI.
O contribuinte da mencionada exação “é a pessoa, física ou jurídica, a qualquer título, autorizada a realizar a pesquisa, a lavra, a exploração ou o aproveitamento de recursos minerários no Estado”, correspondendo o seu montante “a três Unidades Padrão Fiscal do Estado do Pará - UPF-PA, vigente na data do pagamento, por tonelada de minério extraído” consoante arts. 4º e 6º, respectivamente, da Lei nº 7.591/11, adotando, assim, uma forma de alíquota específica. O valor da UPF-PA, para o ano de 2015, foi fixado em R$2,7382, pela Portaria nº 110, de 18 de dezembro de 2014[24], da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará.
Nos termos do art. 7º, da Lei nº 7.591/11, “a TFRM será apurada mensalmente e recolhida até o último dia útil do mês seguinte à extração do recurso minerário”.
Em resumo, tem-se assim preenchidos os cinco critérios definidores da regra-matriz de incidência tributária da TFRM paraense:
a) critério material: realizar o controle, acompanhamento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários;
b) critério espacial: território do Estado do Pará;
c) critério temporal: a apuração deverá ser mensal, em que o contribuinte declarará a quantidade extraída;
d) critério pessoal: sujeito ativo é o Estado do Pará e o sujeito passivo é a pessoa, física ou jurídica, a qualquer título, autorizada a realizar a pesquisa, a lavra, a exploração ou o aproveitamento de recursos minerários no Estado;
e) critério quantitativo: a base de cálculo é a tonelada de minério extraído e a alíquota corresponde a 3 (três) UPF-PA.
A Lei nº 7.591/11, em seu art. 13, criou, ainda, a fim de facilitar a atividade fiscalizatória,
o Cadastro Estadual de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerarios - CERM, de inscrição obrigatória para as pessoas, físicas ou jurídicas, a qualquer título, autorizadas a realizarem a pesquisa, a lavra, a exploração ou o aproveitamento de recursos minerários no Estado.
3.2. A Compensação Financeira Pela exploração de Recursos Minerais – CFEM
A Constituição Federal[25], em seu art. 20, IX, atribui a dominialidade dos recursos minerais, inclusive os do subsolo, à União, garantindo, contudo a participação no resultado da exploração ou a compensação financeira aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos órgãos da administração direta da União, conforme o parágrafo primeiro do citado art. 20:
§ 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Dessa forma, a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM – foi instituída pela Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, como prestação pecuniária a fim de compensar Estados, Distrito Federal e Municípios, pelos impactos sociais e econômicos que sofrem quando há instalação de atividades minerárias em seus territórios.
A base de cálculo da CFEM é o “faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial”; já alíquota é de até 3% (três por cento), tudo nos termos do art. 6º, da mencionada Lei nº 7.990/89[26].
O Supremo Tribunal Federal[27], ao declarar a constitucionalidade da CFEM, asseverou, contudo, que
Na verdade – na alternativa que lhe confiara a Lei Fundamental – o que a Lei 7.990/89 instituiu, ao estabelecer no art. 6º que a “compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral”, não foi verdadeira compensação financeira: foi, sim, genuína “participação no resultado da exploração”, entendido o resultado não como o lucro do explorador, mas como aquilo que resulta da exploração, interpretação que revela o paralelo existente entre a norma do art. 20, §1º, e a do art. 176, §2º, da Constituição.
Já a Lei nº 8.001[28], de 13 de março de 1990, em seu art. 2º, estipulou que o produto da arrecadação da CFEM deve ser distribuído da seguinte forma: 23% (vinte e três por cento) para os Estados e o Distrito Federal; 65% (sessenta e cinco por cento) para os Municípios; 12% (doze por cento) para a União, divididos, neste caso, entre diversos órgãos.
Entende Romeu Thomé que, como os bens minerais constituem patrimônio exclusivo da União, nada haveria a compensar aos Estados e Municípios enquanto compensação meramente patrimonial. Da mesma forma, tampouco constituiria apenas participação econômica no resultado da exploração mineral. Em verdade,
com respaldo nos princípios constitucionais do desenvolvimento sustentável, da prevenção e da reparação, resta unívoco que o objetivo do repasse de percentuais consideráveis da CFEM aos Estados e Municípios é compensá-los, sim, mas em razão dos impactos ambientais e sociais advindos da exploração mineral em seus territórios. O objetivo do constituinte foi estabelecer uma compensação pela degradação ambiental da exploração mineral e pelo impacto socioeconômico do esgotamento da mina.
3.3. Principais diferenças entre a TFRM do Estado do Pará e a CFEM
Do que foi exposto até o momento, é possível extrair diversos pontos que distinguem a TFRM e a CFEM.
O fato imponível da TFRM paraense é o exercício do poder de polícia, caracterizado pelo controle, acompanhamento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários, sendo, assim, um “fato do estado”. Por outro lado, o que dá origem ao pagamento da CFEM é um “fato do contribuinte”, qual seja, a exploração de bens minerais do patrimônio da União, o que gera, para esta, um direito de compensação ou participação, independente de qualquer atuação estatal específica.
Quanto à natureza jurídica, a TFRM é um tributo, na espécie taxa, amoldando-se perfeitamente nos requisitos estabelecidos no art. 3º, do Código Tributário Nacional[29], pelo qual, “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Por seu turno, a CFEM tem natureza indenizatória, pois objetiva, como já explanado, compensar os entes pelos impactos sociais e econômicos que sofrem em função das atividades minerárias em seus territórios, afastando-se, assim, a natureza de tributo. Nesse sentido, no mesmo julgado, já citado, em que foi declarada constitucional, o Supremo Tribunal Federal[30] expôs que:
O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, §1º, CF, que configuram receita patrimonial. A obrigação instituída na Lei 7.990/89, sob o título de compensação financeira pela exploração de recursos minerais (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de participação no produto da exploração dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, §1º, da Constituição.
Ainda na referida assentada, nossa Suprema Corte destacou que a CFEM não decorre do exercício da soberania estatal para a arrecadação de receitas como custeio das despesas públicas, mas de uma recomposição decorrente da exploração de bens públicos.
Dessa feita, é possível inferir mais um fator distintivo, de ordem orçamentária, entre a TFRM e CFEM: a compensação se inclui no âmbito das receitas originárias, ou patrimoniais, “que são aquelas receitas cuja produção está na exploração do patrimônio do Estado”[31], enquanto a taxa constitui receita tributária e, assim sendo, receita derivada, obtida pelo exercício do jus imperii pelo Estado, que a arrecada coercitivamente dos particulares.
Como explanado anteriormente, a taxa pode ter o produto de sua arrecadação vinculado a determinada finalidade, ou não, conforme discricionariedade do legislador. Já quanto à CFEM, destaca Romeu Thomé[32], que
para que haja efetiva recomposição dos atributos atingidos, os recursos financeiros precisam ser realmente reinvestidos pelos administradores públicos estaduais e municipais com a firme convicção de garantir a continuidade do desenvolvimento econômico da região e minimizar os impactos socioambientais da atividade minerária.
Assim, constituindo receita originária dos Estados e dos Municípios, e com finalidade certa de compensar os impactos gerados pela extração dos recursos minerários em seus territórios, o Supremo Tribunal Federal[33] tem entendimento de que cabe ao Tribunal de Contas Estadual fiscalizar a correta aplicação dos recursos gerados pela CFEM, não havendo falar em competência do Tribunal de Contas da União.
No que diz respeito à competência para a instituição, as taxas, como visto, estão incluídas na competência comum dos entes, pelo que Municípios, Estados, Distrito Federal e União podem instituí-las, desde que prestem algum tipo de atuação ao cidadão, incluindo-se, aqui, a fiscalização da atividade minerária, ganhando relevo, assim, seu caráter retributivo. Por outro lado, quanto à CFEM, apenas a União detém competência para sua instituição, vez que sua origem é a exploração de bens do patrimônio federal, sendo devida a distribuição de parte da sua receita aos demais.
Não é demais repisar que a base de cálculo da CFEM é o faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, chegando-se ao resultado da exação mediante alíquota ad valorem de até 3%. A seu turno, a base de cálculo da TFRM é a tonelada de minério extraído, que, multiplicado pela alíquota específica de três UPF-PA, permite alcançar o montante devido.
